SENTENCIA CONSTITUCIONAL Plurinacional 0026/2016-S2

Sucre, 1 de febrero de 2016

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

 

Expediente:                  12501-2015-26-AAC

Departamento:            Tarija

                         

En revisión la Resolución de 16/2015 de 22 de septiembre, cursante de fs. 64. a 68 vta., pronunciada dentro de  la acción de amparo constitucional interpuesta por Felicidad Silvia Gallardo Llanos contra Marco Antonio Baldiviezo Rocha, Gerente General a.i. de la Empresa Pública Departamental de Servicios Eléctricos de Tarija (SETAR).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 18 de septiembre de 2015, cursante de fs. 21 a 27 vta., la accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 11 de mayo de 2011, se incorporó a SETAR en el cargo de Asesora Jurídica de la Sub Central de Bermejo, con una escala salarial de nivel 6; posteriormente, el 22 de agosto del mismo año, le reasignaron funciones también como asesora legal del sub sistema de SETAR en Entre Ríos, manteniendo su escala salarial, habiendo desempeñado sus funciones con responsabilidad durante cuatro años consecutivos sin recibir observación alguna por su trabajo.

Sorpresiva e intempestivamente el 27 de julo de 2015, se le entregó el Memorándum de reasignación de funciones CITE:G.G. 0219/2015, firmado por Marco Antonio Baldiviezo Rocha, Gerente General a.i. del SETAR, mediante el cual me reasignaron funciones a un puesto de trabajo inferior como encargada de Sistema SETAR en la localidad de Yunchara, dándole pre aviso de disminución de su escala salarial a nivel 10; es decir, unilateral, arbitraria e intempestivamente le alteraron sus condiciones de trabajo, disponiendo su traslado de un extremo a otro, implicando esta situación su cambio de residencia y ausencia en su entorno social y familiar, sin que en dicha Localidad existan las condiciones mínimas para poder desarrollar las nuevas funciones asignadas, pues, las oficinas del SETAR contaban con un ambiente pequeño donde simplemente existían dos escritorios, que ya estaban ocupados, no habiéndole asignado ningún activo fijo en el cual pueda desempeñar sus funciones, ni siquiera existía una computadora y peor aún no contaba siquiera con un baño, existiendo simplemente un pequeño cuarto sin puerta que tenía una suerte de pozo sin fondo; por otra parte, en la referida Localidad no existían inmuebles que pueda alquilar para establecer su residencia; por lo cual, acudió ante la Jefatura Departamental de Trabajo y Previsión Social de Tarija, el 30 de julio de 2015, denunciando el despido indirecto y acoso laboral, solicitando su reincorporación inmediata al mismo puesto de trabajo en la localidad de Entre Rios, es así que fueron citadas las partes para la audiencia de conciliación a la cual no se hizo presente ningún funcionario de SETAR; por lo que, dicha Institución emitió la Conminatoria de Restitución J.D.T.T. 234/15, mediante la cual, de conformidad al Decreto Supremo (DS) 28699 dispuso su restitución al mismo puesto de trabajo que ocupaba antes de su cambio, para lo cual otorgaba a SETAR cinco días de plazo a partir de la notificación para cumplir con la misma; sin embargo, hasta la fecha de presentación de esta acción tutelar, el ahora demandado no dio cumplimiento a la misma.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante considera lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y seguridad de su medio de subsistencia, citando al efecto el art. 46 y 48 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo que la parte demandada de cumplimiento inmediato a la conminatoria J.D.T.T. 234/15 de 24 de agosto de 2015, en los términos que en ella se exponen, más el pago de sueldos y salarios devengados con costas.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

En la audiencia pública efectuada el 22 de septiembre de 2015, según consta en el acta cursante de fs. 63 a 64, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción 

La accionante, en audiencia, a través de sus abogados, manifestó: a) No se trata de un cambio de funciones, está vinculado a la modificación drástica del SETAR; a la accionante se le hace el cambio de Entre Ríos, bajando su nivel salarial, se destina a un lugar con condiciones precarias, tampoco se asignó activos fijos; b) Acudió al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social para reclamar su derecho, porque tiene necesidades no sólo con su familia sino también, de responder a un crédito que sacó; c) No se puede decir que porque cobró un sueldo ha aceptado tácitamente el despido indirecto; y, en relación a que hubiera faltado a su fuente laboral, no existe ninguna prueba, lo que sí existe es una intencionalidad de vulnerarle sus derechos; y, d) En la Localidad de Yunchara, no existe hotel ni cuarto donde pueda trabajar, son condiciones humillantes a las que fue sometida.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Marco Antonio Baldiviezo Rocha, Gerente General a.i. del SETAR, presentó informe escrito, cursante de fs. 30 a 34 vta., en el que expresó: 1) Cumpliendo con las nuevas políticas del SETAR y para un mejor desempeño de su personal, dispuso el cambio de funciones de Felicidad Silvia Gallardo Llanos, anunciándole al mismo tiempo que al término de los noventa días contados desde la notificación con el memorándum cursaría su nivel 10 de la escala salarial vigente al amparo del art. 2 de Decreto Ley (DL) de 9 de marzo de 1937, que “El retiro indirecto por rebaja de sueldos, el trabajador puede permanecer en el cargo o retirarse y tiene derecho a recibir la indemnización correspondiente a sus años de servicios”; por lo cual, la trabajadora tenía dos opciones claras: permanecer en el cargo o retirarse y tiene derecho a recibir la indemnización correspondiente a sus años de servicio; 2) La accionante aceptó el nuevo cargo, habiéndose constituido el 29 de julio de 2015, en las dependencias del Subsistema Yunchara, desempeñando dichas funciones, tal cual refleja el cuaderno de asistencia de 29 de julio de 2015; sin embargo, según informe de Vicente Sánchez Gallardo, en su calidad de Encargado de Registro y Control de Personal, Felicidad Silvia Gallardo Llanos hizo abandono de su fuente laboral sin justificativo alguno desde el 31 de agosto de 2015; el 4 de septiembre del mismo año se hizo presente en las oficinas de Recursos Humanos, indicando que quería recoger su papeleta de pago correspondiente al mes de julio, indicando que quería avisar que ya no estaba trabajando en las oficinas de Yunchara desde el 31 de julio de 2015, solicitando le avisen al Jefe de Personal; 3) Es así que desde la indicada fecha no asistió a su fuente laboral, configurándose el retiro voluntario, sumando hasta entonces, diecisiete días hábiles contínuos de inasistencia; por lo que, provocó un perjuicio en detrimento del SETAR, habiendo quedado acéfala la administración y control del Subsistema SETAR Yunchara, motivo por el cual y en función a las previsiones de la Ley 1178, DS 23318-A de la Responsabilidad por la Función Pública y Reglamento Interno de la Empresa, se instaurará el respectivo proceso administrativo interno para el establecimiento de responsabilidades; 4) Fue notificado con la Conminatoria emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo el 25 de agosto de 2015, aclarando que, no son evidentes las temerarias afirmaciones de la accionante en sentido de que no hubiera asistido a ninguna de las audiencias señalas por la indicada Jefatura; del Acta de 19 de agosto de 2015 se puede colegir la falsedad de esa declaración; 5) No se pudo hacer efectiva la Conminatoria; ya que la accionante, no asistió a su trabajo desde el 31 de agosto de 2015, y el vencimiento de la conminatoria era el 1 de septiembre del mismo año, configurándose retiro voluntario e impidiendo hacer efectiva la restitución ordenada; ella avisó que ya no estaba trabajando en la empresa, es así que, manifestó que estaba cumpliendo sus funciones de manera normal en Yunchara y por motivos que desconoce abandonó voluntariamente sus funciones provocando ella la ruptura de la relación laboral; 6) De acuerdo a la jurisprudencia constitucional el Tribunal Constitucional Plurinacional se encuentra imposibilitado de hacer cumplir conminatorias de reincorporación laboral por lesión al debido proceso en razón de que la conminatoria carece de fundamento legal y en el caso específico, la Conminatoria J.D.T.T. 234/15 cumple con este presupuesto, pues, carece de fundamento legal; 7) Es atribución del Gerente General en el marco del poder de representación otorgado por el Consejo directivo del SETAR, designar, remover o ratificar a los gerentes de área, directores, Jefes y Encargados de Unidades y a todo el personal de la empresa, sin que pueda delegar estas funciones de manejo de personal a otras instancias; y, 8) La ahora accionante, enmarcó su proceder a lo establecido en el art. 47 del DS 1592 de 19 de abril de 1949, al haber faltado a su fuente laboral legalmente reasignada, por un lapso mayor a seis días hábiles, por lo que configuró un abandono injustificado de trabajo, incumpliendo parcialmente un convenio, incumpliendo las funciones para las cuales fue contratada; a la luz de la doctrina del derecho laboral, el abandono de trabajo implica una renuncia tácita al trabajo y constituye una decisión privativa del trabajador.

I.2.3. Resolución  

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justica de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, a través de la Resolución 16/2015 de 22 de septiembre, cursante de fs. 64 a 68 vta., concedió la tutela solicitada; ordenando que en el plazo de 48 horas sea reincorporada a su fuente laboral en la localidad de Entre Ríos con el ítem que percibía y la escala salarial 6 que tenía; asimismo, el pago correspondiente de los días no trabajados desde la orden de cumplimiento por parte del Ministerio de Trabajo hasta el día que sea reincorporada; en base a los siguientes fundamentos: i) Existen dos antecedentes, la misma semana que fue reasignada a otras funciones presentó una denuncia ante el Ministerio de Trabajo, solicitando ser reincorporada a las funciones que tenía antes de ser removida; en la consideración de que fue removida intempestivamente, se le bajó la escala salarial, constituyendo un despido indirecto, por lo que, no es evidente que hubiera aceptado la reasignación de funciones; ii) La vida de todas las personas se encuentra estructurada y acomodada conforme a sus ingresos, en base a éstos, se programa, se determina donde una persona va a vivir, con qué medios va a contar, qué gastos puede realizar, estableciéndose de manera clara que este aspecto condiciona la vida humana; es así que, al haber sido removida se le afectó no solo su condición laboral sino también su vida misma al ser trasladada de un lugar a otro sin su consentimiento con el aditamento de la rebaja de su salario; iii) En el caso presente la funcionario no ha estado de acuerdo con el traslado ni rebaja salarial que le hicieron por lo que se afectó su derecho a la estabilidad laboral protegido por la Constitución Política del Estado que tiene supremacía sobre las otras leyes y es de esta manera que siempre las normas deben ser aplicadas y deben ser interpretadas a favor de los trabajadores, en tanto y en cuanto la protección al trabajador implica también la protección a la familia; iv) El demandado sostiene que, la trabajadora no se hubiera presentado a su fuente laboral por diecisiete días; sin embargo, no se presentó prueba de ningún proceso administrativo en su contra, en el cual haya podido asumir defensa, demostrando SETAR que ese abandono haya sido injustificado; y, v) No se evidencia dentro de los antecedentes, ningún cumplimiento de reincorporación por parte de SETAR o que se haya visto imposibilitado de notificar a la trabajadora con el cumplimiento de dicha conminatoria, no es justificativo el hecho de que el plazo para la reincorporación vencía el 1 de septiembre de 2015 y la funcionaria ya no fue a trabajar desde el 31 de agosto del mismo año.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Mediante Memorándum G.G. 92/2011 de 10 de mayo, Felicidad Silvia Gallardo Llanos fue contrata en el cargo de Asesora Jurídica en la sub Central de Bermejo SETAR, con el ítem 15/51 correspondiendo al nivel 6 de la escala salarial, más el bono de frontera (Fs. 2).

II.2.  Cursa Memorándum G.G. 165/2011 de 18 de agosto, mediante el cual, Humberto Jorges Chungara, Gerente General del SETAR, reasigna nuevas funciones a Felicidad Silvia Gallardo Llanos, como Asesora Legal del Subsistema de SETAR Entre Ríos, manteniendo su nivel salarial (fs. 3).

       

II.3.  El 21 de julio de 2015, Marco Antonio Baldiviezo Rocha, Gerente General a.i. de SETAR, signó el Memorándum G.G. 0219/2015, por el cual, Felicidad Silvia Gallardo Llanos es reasignada en sus funciones en el cargo de Encargad II Sistema SETAR Yunchara, anunciándole el pre aviso que al término de los noventa días contados desde la notificación con el presente Memorándum, cursará su nuevo nivel 10 de la Escala Salarial vigente, al amparo del art. 2 del DL de 9 de marzo de 1937 (fs. 4).

II.4.  Mediante nota de 29 de julio de 2015, dirigida al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, Felicidad Silvia Gallardo Llanos, denunció retiro indirecto y acoso laboral, expresando que, recibió un Memorándum “con traslado y pre-aviso de 89 días” y luego bajarle el nivel, enviándola a la localidad de Yunchara que es zona alta, encontrándose muy delicada de salud por tener presión arterial alta; asimismo, con depresión y angustiada por el acoso y debido a que dejó a sus hijos solos, ya que ella es padre y madre de éstos (fs. 5).

II.5.  El 5 de agosto de 2015, Marco Antonio Baldiviezo Rocha, Gerente General a.i. del SETAR, fue citado por el Inspector Departamental de Trabajo, a comparecer ante sus Oficinas a objeto de responder la demanda interpuesta por la trabajadora Felicidad Silvia Gallardo Llanos, por despido indirecto y acoso laboral (fs. 6).

II.6.  El Acta de 10 de agosto de 2015, refleja que se instaló la audiencia en virtud a la demanda de despido indirecto y acoso laboral interpuesta por Felicidad Silvia Gallardo Llanos contra Marco Antonio Baldiviezo, Gerente General a.i. del SETAR, quien a pesar de haber sido formalmente citado, no se hizo presente; habiendo sido suspendida después de un tiempo prudente de espera (fs. 7).

II.7.  Cursa Conminatoria de Presentación de 17 de agosto de 2015, por la cual Marco Antonio Baldiviezo, Gerente General del SETAR, fue conminado a presentarse el 19 de igual mes y año, en las oficinas del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social recordándole que el incumplimiento de la presente, daría lugar al respectivo informe por inobservancia de leyes sociales y el inicio de proceso judicial siendo pasible a ser sancionado con multas de Bs. 1000 a 10 000.-, por cada infracción y posterior elevación a la vía jurisdiccional (fs. 8).

II.8.  El 24 de agosto de 2015, el Jefe Departamental  de Trabajo a.i. de Tarija, emitió la Conminatoria J.D.T.T. 234/15, por la que, conminó a Marco Antonio Baldiviezo Rocha, Gerente General a.i. del SETAR, a la restitución a su puesto de trabajo a Felicidad Silvia Gallardo Llanos en las mismas condiciones anteriores a su cambio y derechos que por ley le corresponden, en cumplimiento a lo establecido en la Constitución Política del Estado y normativa social, dentro del plazo de 5 días a partir de la notificación con la presente Conminatoria, ante el incumplimiento se elevará la denuncia ante el Juzgado laboral, con las correspondientes sanciones, multas en Bs. de 1000 a 10 000.- (fs. 9 a 10).

II.9.  El 4 de septiembre de 2015, Felicidad Silvia Gallardo Llanos, presentó nota ante la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Tarija, mediante la cual, informó que no se cumplió la Conminatoria 234/15 solicitando se dé cumplimiento a la sanción o multa dicho incumplimiento (fs.11).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante, denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y seguridad de su medio de subsistencia; por cuanto, la empresa demandada se niega a cumplir la Conminatoria de reincorporación J.D.T.T. 234/15 de 24 de agosto de 2015, emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo, Empleo y Previsión Social de Tarija, que ordena la reincorporación a su puesto de trabajo.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.    Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional

La SCP 0857/2015 de 25 de agosto, al respecto establece que: “Conforme dispone el art. 128 de la CPE, la acción de amparo constitucional es un mecanismo de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebidas de servidores públicos, o de persona individuales o colectivas que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir derechos y garantías reconocidos por la misma Constitución y la ley.

Según la disposición contenida en el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), la acción de amparo constitucional, tiene por objeto, garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir.

Este Tribunal, mediante la SCP 0002/2012 de 13 de marzo, refiriéndose a la naturaleza jurídica que caracteriza a la acción de amparo constitucional,  señaló que ésta se constituye en: ‘(…)un mecanismo de defensa jurisdiccional, eficaz, rápido e inmediato de protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, cuyo ámbito de protección se circunscribe respecto de aquellos derechos fundamentales y garantías, que no se encuentran resguardados por los otros mecanismos de protección especializada que el mismo orden Constitucional  brinda a los bolivianos, como la acción de libertad, de protección de privacidad, popular, de cumplimiento, etc. Asimismo, desde el ámbito de los actos contra los que procede, esta acción se dirige contra aquellos actos y omisiones ilegales o indebidos provenientes no sólo de los servidores públicos sino también de las personas individuales o colectivas que restrinjan o amenacen restringir los derechos y garantías objeto de su protección’”.

III.2.  Respecto al cumplimiento de la conminatoria de reincorporación

Con relación al cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por las Jefaturas Departamentales de Trabajo, la SCP 0742/2015 de 17 de julio expresó: “En cuanto a la conminatoria de reincorporación el DS 28699 de 1 de mayo de 2006, modificado por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, establece en su art. 10 parágrafo IV que: ‘La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución’.

Asimismo, la Resolución Ministerial (RM) 868/10 de 26 de octubre de 2010, en su parágrafo IX, determina que: ‘La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y no admite recurso ulterior alguno, pudiendo únicamente ser impugnada en la vía judicial cuya interposición no implica la suspensión de la reincorporación’.

Es necesario aclarar que se declaró inconstitucional la palabra ‘únicamente’ del parágrafo IV del art. 10 del DS 28699, incorporado por el DS 0495 y de la RM 868/10 de 26 de octubre de 2010, a través de la SCP 0591/2012 de 20 de julio.

Lo referente al carácter provisional de las conminatorias y la posibilidad que tienen de ser impugnadas, además de la facultad que tiene el Tribunal Constitucional Plurinacional, para hacer cumplir las mismas, se encuentra desarrollado en la SCP 1014/2014 de 6 de junio, que indicó: ‘No obstante lo anterior, es preciso aclarar que ambos razonamientos jurisprudenciales al presente, precisan ser adecuados a la declaración de inconstitucionalidad de la palabra «únicamente» del parágrafo IV del artículo 10 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, incorporado por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010; y de la RM 868/10 de 26 de octubre de 2010 (SCP 0591/2012 de 20 de julio); declaración que de manera provisional, esto es «hasta que el Órgano Legislativo dicte las normas específicas que requiere la potestad administrativa de resolver conflictos laborales», derivó la eventual impugnación de la Conminatoria de Reincorporación en sede administrativa, a través del trámite previsto por los arts. 56 a 68 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), lo que por cierto no es óbice, como lo aclara la referida Sentencia, para la ejecución inmediata de la conminatoria de reincorporación, una vez que esta ha sido pronunciada.

 

Sobre las facultades del Tribunal Constitucional Plurinacional para hacer cumplir las órdenes de conminatoria y revisar las mismas, la SCP 1712/2013 de 10 de octubre, moduló la SCP 0900/2013 de 20 de junio, sosteniendo que: «…mal podría pretenderse que esta jurisdicción llegue al convencimiento de que el despido fue o no justificado, pues el acervo probatorio con el que cuenta no le permitiría llegar a verdades históricas materiales, así como tampoco corresponde reemplazar a toda la judicatura laboral con la jurisdicción constitucional; justamente de este escenario proviene el hecho de que la conminatoria es de cumplimiento inmediato, y que su incumplimiento vulnera el núcleo esencial del derecho al trabajo, desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, situación que habilita a la actuación inmediata de esta jurisdicción constitucional a menos que se evidencie en la tramitación del proceso administrativo violaciones del debido proceso que impidan que esta jurisdicción constitucional haga ejecutar una conminatoria que emerge de vulneración de derechos fundamentales…».

En todo caso, tanto el empleador como los trabajadores, si consideran que la conminatoria de reincorporación es incorrecta, tienen los mecanismos de la instancia administrativa (SCP 0591/2012) y ordinaria a través de la judicatura laboral, para impugnar la decisión asumida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social’” (negrilla añadidas).

III.3. Análisis del caso concreto

La accionante refiere que sorpresiva e intempestivamente el 27 de julio de 2015, mediante Memorándum de reasignación de funciones, firmado por el ahora demandado, fue removida a un puesto de trabajo inferior, dándole preaviso de disminución de su escala salarial; por lo que, acudió ante la Jefatura Departamental de Trabajo y Previsión Social de Tarija, denunciando el despido indirecto y acoso laboral, emitiendo ésta Conminatoria de Restitución, disponiendo la restitución al cargo que ocupaba; sin embargo, hasta la interposición de la presente acción el ahora demandado no dio cumplimiento a la misma.

De los datos que cursan en expediente, se tiene que, mediante Memorándum G.G. 92/2011, emitido por Humberto Jorges Chungara, Gerente General del SETAR; Felicidad Silvia Gallardo Llanos, fue contratada en el cargo de Asesora Jurídica en la Sub Central de Bermejo SETAR, con el ítem 15/51, correspondiendo el mismo, al nivel 6 de la escala salarial; el 18 de agosto del mismo año, la misma autoridad por medio de Memorándum G.G. 165/2011, le reasignó funciones como asesora legal del Sub Sistema Entre Ríos SETAR, manteniendo su nivel salarial; finalmente, a través de Memorándum G.G. 0219/2015, Marco Antonio Baldiviezo Rocha, Gerente General a.i. del SETAR, ahora demandado, le reasignó funciones en el cargo de Encargado II Sistema SETAR Yunchara, anunciándole el preaviso que al término de los noventa días contados desde la notificación con el presente memorándum cursará su nuevo nivel 10 de la escala salarial; es así que, ante ese despido indirecto y acoso laboral, acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo y Previsión Social de Tarija, cuyo representante citó el 5 de agosto 2015, a la mencionada autoridad a objeto de responder dicha demanda; sin embargo, éste no se apersonó, por lo que, el 17 de igual mes y año lo conminó a presentarse anunciándole el inicio de proceso judicial en su contra en caso de incumplimiento y a ser sancionado pecuniariamente; pero, de igual forma no asistió.

El 24 de agosto de 2015, Ramón Benito Vilca Romero, Jefe Departamental de Trabajo a.i. Tarija del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, emitió la Conminatoria J.D.T.T. 234/15, por la cual, conminó a Marco Antonio Baldiviezo Rocha, Gerente General a.i. del SETAR a la restitución de Felicidad Silvia Gallardo Llanos, al puesto de trabajo que ocupaba en las mismas condiciones y gozando de los mismos derechos que por ley le correspondían.

La mencionada conminatoria fue notificada al Gerente General del SETAR el 25 de agosto de 2015 –como el mismo refiere en su informe a fs. 31 vta.–; sin embargo, hasta la fecha de interposición de la presente acción tutelar no fue cumplida conforme refiere la accionante en su demanda que no fue refutada por la parte contraria.

Por consiguiente, en correspondencia a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, por imperio de los Decretos Supremos 0495 y 28699, las conminatorias libradas por la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de Tarija son de cumplimiento obligatorio para el empleador, que en caso de resistencia a su efectivización, el trabajador tiene la facultad de acudir a la vía constitucional con la finalidad de que se cumpla la conminatoria de reincorporación en resguardo de sus derechos.

Sin embargo, conforme a la jurisprudencia citada, la conminatoria de reincorporación puede ser impugnada ya que no constituye una resolución definitiva; es decir, que defina la situación laboral del trabajador; el empleador que considere que la misma no corresponde, puede acudir a la vía administrativa o judicial para tal fin; instancias en las que se establecerá si el despido indirecto -como en el presente caso- fue o no justificado, al llegar a la verdad material del caso a través de los medios probatorios y alegatos puestos a su consideración y con los que no cuenta la justicia constitucional; con la aclaración que el acudir a cualquiera de estas dos instancias –administrativa o judicial– no constituye óbice para que la conminatoria sea ejecutada por ser independiente de las mismos.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al haber concedido la tutela, ha efectuado una adecuada compulsa de los datos del proceso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 44.1 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en todo la Resolución 16/2015 de 22 de septiembre, cursante de fs. 64 a 68 vta., pronunciada por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Juan Oswaldo Valencia Alvarado

MAGISTRADO