El suscrito Magistrado considera necesario pronunciar su aclaración de voto a la DCP 0030/2016 de 11 de abril, respecto al análisis y decisión, sobre la compatibilidad de la disposición del proyecto de Carta Orgánica Municipal (COM), en sus arts. 45.

VOTO ACLARATORIO

Sucre, 11 de abril de 2016

SALA PLENA

Magistrado:                Tata Efren Choque Capuma

Control previo de constitucionalidad de proyectos de estatutos y cartas orgánicas

Expediente:                 07455-2014-15-CEA

Departamento:            Cochabamba

En la solicitud de control previo de constitucionalidad del proyecto de Carta Orgánica de Omereque, provincia Narciso Campero del departamento de Cochabamba, presentado por Irene Masias Meneses, Presidenta del Concejo Municipal.

I. ANTECEDENTES

El suscrito Magistrado considera necesario pronunciar su aclaración de voto a la DCP 0030/2016 de 11 de abril, respecto al análisis y decisión, sobre la compatibilidad de la disposición del proyecto de Carta Orgánica Municipal (COM), en sus arts. 45.36, y 146.II, dentro del control previo de constitucionalidad del proyecto de Carta Orgánica Municipal de Omereque. En efecto, de conformidad al art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), se presentan los argumentos respectivos de orden constitucional.

                                  II. FUNDAMENTOS JURIDICOS

Los fundamentos que sustenta el presente voto aclaratorio respecto a la DCP 0030/2016 son: a) El nuevo modelo de Estado Plurinacional con autonomías y la participación de las naciones y pueblos indígena originario campesino (NPIOC); b) La efectividad de los derechos fundamentales, como obligatoriedad para todos los niveles del Estado; c) Plan de ordenamiento territorial y uso de suelos; y, d) Jerarquía normativa en las cartas orgánicas.

II.1. El nuevo modelo de Estado Plurinacional con autonomías y la participación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos

La plurinacionalidad establecida como base del nuevo modelo de Estado,  de acuerdo al art. 1 de la Constitución Política del Estado (CPE), implica por una parte el pluralismo político, económico, jurídico, cultural, es decir, el reconocimiento de las formas de vida de todas y todos sus habitantes, y sus respectivos sistemas de organización social, económico, político, jurídico y cultural; tomando en cuenta que el art. 3 de la Norma Suprema dispone que: “La nación boliviana está conformada por la totalidad de las bolivianas y bolivianos, las naciones y pueblos indígena originario campesinos, y las comunidades interculturales y afrobolivianas que en conjunto constituyen el pueblo boliviano”.

Ahora bien, la interculturalidad tiene que ver, por un lado con el reconocimiento de las diferentes culturas que se practican en las sociedades del Estado boliviano; y por el otro, con la coexistencia y relacionamiento en el marco de la igualdad y respeto recíproco, como consecuencia de la plurinacionalidad; en este entendido, es necesario inferir que las autonomías de acuerdo a lo dispuesto por el art. 272 de la Ley Fundamental, involucra tres elementos: 1) El autogobierno, que implica la potestad que tiene el soberano de las diferentes unidades territoriales autónomas, para participar en la definición de la estructura y conformación de sus órganos de gobierno, eligiendo a sus autoridades; 2) Administración de recursos económicos; y, 3) Ejercicio de facultades legislativas, reglamentarias, fiscalizadoras y ejecutivas, las cuales se encuentran ligadas estrechamente a la participación política, el ejercicio de la democracia, la interculturalidad, y la institucionalidad, debiendo ejercerse en el marco del pluralismo de manera transversal, que involucre la implementación de una nueva administración pública, a través de sus órganos de gobierno.

En este marco, dentro de esta forma de Estado, surge un proceso inclusivo de participación de las NPIOC, en las esferas estatales, por lo que se reconocen sus derechos a partir de su auto identificación y pre existencia, que permiten mantener viva su cultura, sus formas organizativas desde lo político, económico, jurídico y social; en suma, su existencia misma, por lo que el Estado, por medio de todos sus niveles de gobierno, debe respetar y garantizar el ejercicio pleno de los derechos reconocidos por la Norma Suprema, por cuanto dicha participación debe efectivizarse; asimismo, en el proceso autonómico, en este caso del nivel municipal, a través de la inclusión de la forma de democracia en la elección de sus representantes ante el concejo municipal, en el desarrollo de las competencias del nivel municipal, cuando tengan que ver con el aprovechamiento de sus recursos naturales, su cultura, su gestión territorial, así también la organización del mismo en Distritos Indígenas Originario Campesinos (DIOC), desde lo inter e intra cultural que cohesiona su diversidad, respetando todas sus formas de expresión, en el marco de la igualdad.

II.2. La efectividad de los derechos fundamentales, como obligatoriedad para todos los niveles del Estado

A partir de la suscripción del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) por parte del Estado boliviano, sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes, como de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, se reconocen como derechos colectivos de las NPIOC su territorio, el ejercicio de todos sus sistemas de vida, como parte de la existencia de los mismos antes de la llegada de la colonización, sistemas propios vinculados a su libre determinación, es decir, al ejercicio de su organización social, política, económica, jurídica, enmarcada a sus cosmovisiones, o creencias, que les permita a ellos mismos mantener su existencia. En este marco, la Norma Suprema estableció como base del Estado la plurinacionalidad, que conlleva el reconocimiento igualitario de todos los sistemas y formas de vida de las naciones, en consecuencia, dicho elemento del nuevo modelo de estatalidad conlleva a su vez el establecimiento de valores y principios enmarcados en la interculturalidad, los cuales se encuentran dispuestos en el art. 8 de la Ley Fundamental, constituyéndose en normas generales de aplicación obligatoria para las Entidades Territoriales Autónomas (ETA).

Bajo dichas consideraciones, los derechos colectivos de las NPIOC previstos en el art. 30.II de la Norma Suprema, constituyen apenas un catálogo mínimo, no limitativo  de los derechos fundamentales de estas, que también gozan de los otros derechos establecidos tanto en la Constitución Política del Estado y como en convenios internacionales; por lo que la exigibilidad de su cumplimiento, se encuentra vinculado a todos los niveles del Estado, es decir, central, departamental, municipal, indígena originario campesino y regional, siendo así que las ETA, al momento de ejercer su autonomía, deberán efectivizar los mismos a través de mecanismos como la inclusión de la participación y fortalecimiento de los derechos de dichas naciones y pueblos, lo cual implica su inserción al momento de la elaboración del proyecto de COM, como también en su interpretación y aplicación de la misma cuando sea aprobado mediante referendo, tomando en cuenta a su vez que viene a ser uno de los fines del Estado.

Finalmente, de acuerdo a lo expuesto, cabe precisar que la obligatoriedad del cumplimiento de los derechos expresados, les compete a los órganos del Gobierno Autónomo Municipal, tomando en cuenta que su efectividad se encuentra vinculada también a la autonomía que ejercen las ETA, puesto que la misma tiene que ver con la elección de sus autoridades, las facultades asignadas a cada órgano, garantizando de esta forma el cumplimiento de los derechos de las NPIOC dentro de la administración pública.

Los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Política del Estado y convenios internacionales, no podrán estar supeditados a ninguna condición, o que tengan previamente que constituirse en Autonomía Indígena Originario Campesino (AIOC).

II.3. Plan de Ordenamiento Territorial y Uso de Suelos

Un plan de ordenamiento territorial, es una herramienta para organizar y articular el territorio de acuerdo a sus potencialidades, limitaciones; orientar las inversiones, a través de la formulación e implementación de políticas de uso y de ocupación del territorio; promover el uso adecuado de los recursos naturales; optimizar el acceso a servicios de salud, educación como servicios básicos, así también, la localización de las infraestructuras vial, apoyo a la producción, al mismo tiempo contribuir al manejo sostenible de áreas de fragilidad ecológica, riesgo,  vulnerabilidad, así como las áreas de protección.

En virtud a ello el Constituyente, no solo ha previsto que la elaboración de los planes de ordenamiento del territorio, uso y ocupación de suelos, tengan que realizarse de manera participativa, sino que ineludiblemente, deben ser coordinados como también compatibilizados con los planes nacionales, departamentales, e indígenas. En este último caso, se entiende que  dicha coordinación  se realizará con la población que se autoidentifiquen como NPIOC dentro de la jurisdicción municipal; ello responde, a que  en el marco del artículo 30.II de la Norma Suprema, tienen derecho a la libre determinación, a la protección de sus lugares sagrados, a vivir en un medio ambiente sano, con manejo y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas, al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión, a ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles, a la participación en los beneficios de la explotación de los recursos naturales en sus territorios, a la gestión territorial indígena autónoma, y al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su territorio sin perjuicio de los derechos legítimamente adquiridos por terceros.

Bajo estos preceptos constitucionales, el art. 302.I.6 de la Noma Suprema se encuentra relacionada estrechamente con el ejercicio de los derechos de las NPIOC, por lo que se entiende que la coordinación del plan de ordenamiento territorial y uso de suelos con ellos en la jurisdicción de la entidad territorial, es insoslayable, toda vez que en el marco de sus propios sistemas de organización y libre determinación que se  vincula de hecho a mantener su existencia y el aprovechamiento de los recursos naturales que se encuentran en el territorio que ocupan,  realizan la planificación de su territorio, sin que ello implique la limitación de coordinación con la AIOC que pudiera ser parte de la unidad territorial respectiva, todo ello con el fin de consolidar la plurinacionalidad como base y fin del Estado.

II.4. Jerarquía normativa en las cartas orgánicas.

Cabe señalar que la propia Norma Suprema, en el art. 410 deja claramente sentado la supremacía, y los efectos que emanan de esta, al establecer: “Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución.  

II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa…” (las negrillas son añadidas).

De ello se colige que la Ley Fundamental, tiene aplicación preferente ante cualquier otra disposición normativa en todos los ámbitos, públicos como privados, y solo de manera excepcional los tratados y convenios internacionales en materia de derechos humanos, gozarán de aplicación preferente; empero, cuando prevean disposiciones más favorables. De esta cualidad de supremacía deviene la sujeción material y formal de todo el ordenamiento jurídico a la Constitución; ello implica que ninguna otra norma puede adquirir su cualidad, o sustituir a la Constitución Política del Estado.

La disposición mencionada también señala que: “…La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales…” (las negrillas son nuestras). De lo cual se infiere, por un lado en lo que respecta al sistema normativo nacional, por mandato de la Constitución Política del Estado, no existe ninguna gradación entre las leyes del nivel central y el de las ETA; asimismo en concordancia con los arts. 272, 275, 283 de la misma Norma Suprema, permite que cada entidad cuente con su propio subsistema normativo, en el cual la carta orgánica, tiene preeminencia respecto a las leyes ordinarias que vayan a emitir los órganos legislativos, como éstas respecto a los demás instrumentos normativos; sin embargo, los decretos reglamentarios por su alcance general como por su contenido abstracto, siempre merecen un tratamiento diferente a las que son de carácter interno de cada uno de los órganos de gobierno.

En consecuencia, la jerarquía normativa, es un elemento y una consecuencia que emerge de la preeminencia de una norma respecto a otra u otras, en consecuencia tiene por objeto brindar seguridad jurídica en la aplicación de ellas, de acuerdo a dicha característica de unas respecto a otras, en un mismo sistema o subsistema independientemente de los órganos que los emiten.

En este entendido no es constitucionalmente admisible que el Gobierno Autónomo Municipal cuente con dos jerarquías por separado para cada órgano, situación que desnaturalizaría la razón de su existencia. En lo referente a las normas internas de un órgano, es evidente que no pueden estar subordinadas a su similar del otro órgano de gobierno, por lo que resulta razonable que cada uno establezca la gradación de éstas.

III. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

III.1.Sobre la labor de coordinación para la elaboración del plan de ordenamiento territorial y plan de uso de suelos

El texto de la disposición sometido a análisis constitucional refiere:

“ARTÍCULO 45.- Atribuciones.

I. La Alcaldesa o Alcalde Municipal Ejerce las siguientes atribuciones:

(…)

36) Elaborar de manera participativa y coordinada con las organizaciones sociales. El Plan de Desarrollo estratégico Municipal, Plan de Desarrollo Municipal, Plan de Ordenamiento Territorial y Uso del Suelo y los Planes Sectoriales para su aprobación por el Concejo Municipal dentro de los noventa (90) días de su presentación”.

Esta disposición fue declarada incompatible por la DCP 0030/2016, empero, los argumentos de la decisión son insuficientes debido a que, la coordinación exigida en el art. 302.I.6 de la CPE, es obligatoria también con las NPIOC. Al respecto precisaremos las siguientes consideraciones: a) El cargo de incompatibilidad refiere simplemente a la inclusión de estos pueblos en la labor de elaboración de este instrumento de planificación, en su condición de meros sujetos participativos, similar a las organizaciones sociales; b) Al contrario la coordinación sobre la materia, es obligatoria con las naciones y pueblos, conformadas en comunidades, ayllus, markas, tentas, pueblos, que configuran una forma organizativa territorial propia y ancestral, los cuales deberán ser compatibilizadas con los planes de ordenamiento territorial y uso de suelos de los niveles gubernativos.  

Por otra parte, el análisis de la disposición normativa del proyecto de la COM, pretende condicionar el ejercicio de los derechos de estos pueblos a que se constituyan en AIOC, convirtiéndolos por lo tanto en irrealizables, sin tomar en cuenta que materialmente no podrá existir una autonomía indígena dentro de la jurisdicción de una entidad Municipal. Empero, no es cuestionable la compatibilización de los planes de ordenamiento territorial entre niveles del Estado, pero eso no supondrá soslayar los derechos de las NPIOC en temas substanciales en este caso relacionados a la organización territorial ancestral.

Por tanto, el desacuerdo se sustenta en que la disposición no fue analizada conforme a la dogmática constitucional, que refiriéndose  a la libre determinación de las NPIOC, señala que además de la autonomía, implica el reconocimiento de sus instituciones y el derecho a la consolidación de sus entidades territoriales; por su parte el art. 30 de la CPE, desarrolla un catálogo mínimo de derechos de las NPIOC, cuyo ejercicio no está sujeto a ninguna condición, ni siquiera la de constituirse en una AIOC.

III.2.Sobre la jerarquía normativa municipal

La disposición del art. 146.II, del proyecto de carta orgánica, estableció una jerarquía jurídica interna de la siguiente manera:

“ARTÍCULO 146.- Jerarquía Normativa Municipal.

(…)

II. La aplicación de las normas jurídicas municipales se regirá por la siguiente jerarquía:

a) Carta Orgánica

b) Leyes Municipales

c) Decretos Municipales

d) Resoluciones Municipales y Resoluciones Ejecutivas; y

e) Resoluciones Técnico Administrativas.

(…)”

Esta disposición del proyecto COM, es declarada incompatible por la    DCP 0030/2016, bajo los argumentos de falta de elementos constitutivos, como la identificación del órgano emisor que emita normas por separado, sobre la naturaleza y alcance de la norma referido al objeto que va a regular la norma y finalmente la falta de una jerarquía normativa interna separada por órgano.

En el presente caso el estatuyente dispuso una jerarquía jurídica interna en una sola línea, incluyendo normas del legislativo y ejecutivo (Carta Orgánica, Leyes Municipales y Decretos Municipales); el cual conforme a al art 410.I de la CPE, permite una adecuada aplicación de estas normas de gobierno de alcance general en el marco de una “Jerarquía Normativa Municipal”. Respecto a los incs. d) y e) se observa una distorsión del orden jerárquico interno, al incluir los instrumentos de gestión interna de cada órgano en la misma línea jerárquica; estos no pueden estar subordinados a sus similares del otro, en tal sentido respecto a los incisos observados debido a su vigencia infra, es razonable que puedan citarse para cada órgano por separado, pero solo los de gestión interna.

En ese marco, los órganos de gobierno no se encuentran subordinados uno al otro, consecuentemente como expresamos las normas de alcance general deberán establecer una sola línea jerárquica de aplicación usual para el conjunto del gobierno de la ETA y las normas internas deberán señalarse por separado puesto que su vigencia está circunscrita por separado para cada órgano. Por tanto, al no adecuarse a los preceptos constitucionales citados el contenido de los incisos observados d) y e)   de la disposición analizada, estos son contrarios a la Constitución Política del Estado.

Por lo demás, la jerarquía jurídica interna, propuesta por la COM de Omereque; “a) Carta Orgánica, b) Leyes Municipales, c) Decretos Municipales”, en virtud a la conformación del Gobierno Autónomo Municipal organizada bajo los parámetros de independencia, separación, coordinación y cooperación, está conforme lo establece el art. 283 de la CPE, en correspondencia con el art. 12.I de la misma Norma Suprema, y la previsión del art. 12.II de la Ley Marco de Autonomía y Descentralización “Andrés Ibáñez”, que reitera la forma de gobierno de las entidades territoriales autónomas, en el que los órganos de gobierno legislativo y ejecutivo son independientes, realizan sus funciones de forma separada sin perjuicio de coordinar y cooperar entre sí. Por lo tanto la DCP 0030/2016, debió declarar la compatibilidad de los incisos señalados.

En razón de los argumentos expuestos, el suscrito Magistrado manifiesta su desacuerdo con la DCP 0030/2016, respecto al análisis y decisión de incompatibilidad de los arts. 45, y 146.II, del proyecto de Carta Orgánica Municipal de Omereque, emitiendo su voto aclaratorio.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

 Tata Efren Choque Capuma

MAGISTRADO SALA PRIMERA ESPECIALIZADA