El suscrito Magistrado expresa el presente Voto Disidente a la DCP 0033/2016 de 11 de abril, en virtud a lo dispuesto por el art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), en relación a los siguientes artículos: 1 (Sujeción a la Constitución

VOTO DISIDENTE

Sucre,  11 de abril de 2016

SALA PLENA

Magistrado:                 Tata Efren Choque Capuma

Control previo de constitucionalidad de proyectos de estatutos y cartas orgánicas de entidades territoriales autonómicas

Expediente:                 10061- 2015-21-CEA

Departamento:            La Paz

En la solicitud de control previo de constitucionalidad de proyecto de Carta Orgánica del Municipio de Patacamaya, provincia Aroma del departamento de La Paz, presentado por Remberta Moya Sarzuri, Presidenta del Órgano Legislativo del Gobierno Autónomo Municipal del referido Municipio.

I. ANTECEDENTES

El suscrito Magistrado expresa el presente Voto Disidente a la DCP 0033/2016 de 11 de abril, en virtud a lo dispuesto por el art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), en relación a los siguientes artículos: 1 (Sujeción a la Constitución Política del Estado); 16 (Jerarquía normativa); y 18 (Conformación de los distritos municipales), de acuerdo a los siguientes argumentos:

II.  FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Los elementos que respaldan el presente Voto Disidente respecto a la                  DCP 0033/2016 son: a) El nuevo modelo de Estado plurinacional con autonomías de Bolivia y la participación de las naciones y pueblos indígena originario campesino (NPIOC); b) Sujeción a la Constitución Política del Estado; y, c) Distritos municipales.

II.1. El nuevo modelo de Estado plurinacional con autonomías y la participación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos

La plurinacionalidad establecida como base del nuevo modelo de Estado,  de acuerdo al art. 1 de la Constitución Política del Estado (CPE) implica por una parte el pluralismo político, económico, jurídico, cultural; es decir, el reconocimiento de todas las formas de vida de todas y todos sus habitantes, que comprende todos aquellos sistemas de organización social, económico, político, jurídico y cultural que se practica en nuestra sociedad diversa,  es así que el art. 3 de la Norma Suprema referida dispone que: “La nación boliviana está conformada por la totalidad de las bolivianas y bolivianos, las naciones y pueblos indígena originario campesinos, y las comunidades interculturales y afrobolivianas que en conjunto constituyen el pueblo boliviano”.

Ahora bien, la interculturalidad tiene que ver con: 1) El reconocimiento de las diferentes culturas de la sociedad boliviana, 2) El establecimiento de una coexistencia en el marco de igualdad, respeto, como algo inherente e imprescindible para consolidar la  plurinacionalidad, por lo que es parte de ella, en este entendido, es necesario inferir que las autonomías que también forma parte de la base del Estado, por cuanto se encuentra ligada al otro elemento referido, siendo así, de acuerdo a lo dispuesto por el art. 272 de la CPE, la autonomía implica tres elementos: i) El autogobierno, que significa la potestad que tiene el soberano de las diferentes entidades territoriales autónomas, para participar en la definición de la estructura y conformación de sus órganos de gobierno, eligiendo a sus autoridades; ii) Administración de recursos económicos; y, iii) Ejercicio de facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva por las autoridades electas del Gobierno Autónomo Municipal. El primer elemento, se encuentran ligado estrechamente a la participación política, el ejercicio de la democracia, la interculturalidad, y la institucionalidad, debiendo ejercerse en el marco del pluralismo de manera transversal, que involucre la implementación de una nueva administración pública, a través de las entidades territoriales autónomas (ETA).

En este marco, dentro de esta forma de Estado, surge un proceso inclusivo de participación de las NPIOC en las esferas estatales, por lo que se reconocen sus derechos a partir de su auto identificación y pre existencia, que permiten mantener viva su cultura, sus formas organizativas desde lo político, económico, jurídico y social, en suma, su existencia misma, en consecuencia el Estado a través de todos sus niveles debe respetar y garantizar el ejercicio pleno de los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado a las mismas, por cuanto dicha participación debe efectivizarse; asimismo, en el proceso autonómico, en este caso del nivel municipal y especialmente, a través de la inclusión de la forma de democracia comunitaria en la elección de sus representantes ante el concejo municipal, en el desarrollo de las competencias de los Gobiernos Autónomos Municipales, cuando tengan que ver con el aprovechamiento de sus recursos naturales, su cultura, su gestión territorial, así también la organización del mismo en distritos municipales indígenas originario campesinos (DMIOC), respetando todas sus formas de expresión, en el marco de la igualdad.

II.2.  Sujeción de la carta orgánica municipal a la Constitución Política del Estado

La sujeción  significa ligado a una cosa, o conforme a una norma; por ello, la misma es una consecuencia de la primacía (predominio y aplicación preferente), esto significa que el contenido de la Carta Orgánica Municipal (COM), tiene validez siempre y cuando esté conforme a la Constitución Política del Estado a la cual se sujeta; por lo tanto, no se puede hablar de supeditación sin supremacía. De este modo, si bien la norma institucional básica debe respetar los ámbitos competenciales del nivel central y de las otras ETA, pero a la inversa, estas deben observar el mismo respeto a la distribución competencial, en consecuencia, esta obligación no emana de ninguna ley ordinaria, sino más bien es un imperativo constitucional.

Por lo que, su contenido y disposiciones adquieren validez siempre y cuando estén conforme a la Constitución Política del Estado. En cuanto a la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibañez”, como norma cualificada para el desarrollo autonómico, sus contenidos son válidos y deben ser aplicados siempre conforme a la Norma Suprema, en  consecuencia, pretender la sujeción de la COM que emana de un órgano constituido, a las leyes de otro órgano de manera abstracta resulta inconstitucional.

II.3. La jerarquía jurídica interna de la carta orgánica en el nuevo modelo de Estado plurinacional con autonomías

Cabe señalar, que la propia Norma Suprema, deja claramente sentado la supremacía, y los efectos que emanan de esta, al establecer: “Artículo 410. I. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución.

II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa…” (las negrillas son añadidas)

De ello se colige que la Ley Fundamental, tiene aplicación preferente ante cualquier otra disposición normativa en todos los ámbitos, públicos como privados, y solo de manera excepcional los tratados así también los convenios internacionales en materia de derechos humanos, gozarán de aplicación preferente; empero, cuando prevean disposiciones más favorables. De esta cualidad de supremacía deviene la sujeción material y formal de todo el ordenamiento jurídico a la Norma Suprema; ello implica que ninguna otra puede adquirir su cualidad, o sustituir a la Constitución Política del Estado.

La disposición mencionada también señala que “…La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales…” (las negrillas son incluidas). De lo cual se infiere, por un lado en lo que respecta al sistema normativo nacional, por mandato de la Constitución Política del Estado, no existe ninguna gradación entre las Leyes del nivel central y de las ETA, asimismo en concordancia con los arts. 272, 275, 283 de la misma Norma Suprema, permite que cada una de ellas cuente con su propio subsistema normativo, en la cual, la COM tiene preeminencia respecto a las Leyes ordinarias que vayan a emitir los órganos legislativos, como éstas respecto a los demás instrumentos normativos; sin embargo, los decretos reglamentarios por su alcance general como por su contenido abstracto, siempre merecen un tratamiento diferente a las que son de carácter interno de cada uno de los órganos de gobierno.

En consecuencia, la jerarquía normativa, es un elemento y una consecuencia que emerge de la preeminencia de una norma respecto a otra u otras, en consecuencia, tiene por objeto brindar seguridad jurídica

en la aplicación de ellas, de acuerdo a dicha característica de unas respecto a otras, en un mismo sistema o subsistema  independientemente de los órganos que los emiten.

En este entendido no es constitucionalmente admisible que el Gobierno Autónomo Municipal, cuente con dos jerarquías por separado para cada órgano, situación que desnaturalizaría la razón de su existencia. En lo referente a las normas internas de un órgano, es evidente que no pueden estar subordinadas a su similar del otro órgano de gobierno, por lo que, resulta razonable que cada uno establezca la gradación de cada una de éstas.

II.3. Los Distritos Municipales.

Un Municipio puede organizar su espacio territorial con el objetivo de optimizar la planificación y la administración municipal. A ese espacio territorial organizado se le denomina distrito. La Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” prevé dos modalidades; distritos municipales (no indígenas) y distritos municipales indígena originario campesinos. Estas dos modalidades presentan una diferencia sustancial; los primeros, son “espacios desconcentrados”, en cambio, los segundos, por el principio de preexistencia de las naciones indígenas que la constituyen son “espacios descentralizados”.

En este entendido, los distritos municipales no indígenas por su carácter desconcentrado, tienen una dependencia directa del gobierno municipal central, es decir, las decisiones en gran parte recae en este nivel de gobierno, en tanto que los que son indígenas tienen una relativa autonomía en cuanto a la gestión municipal. Al respecto, el art. 27 de La Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” (LMAD) hace una delimitación conceptual, estableciendo que la desconcentración es en la administración, gestión, planificación, participación ciudadana y su descentralización se da en los servicios públicos; es decir que, no es una obligación establecer una subalcaldía y en consecuencia designar una o un subalcalde.

Por su parte el art. 28 de la citada LMAD en el marco de los arts. 2 y 30.II.4) de la CPE, establece que a iniciativa de las NPIOC los municipios crearán Distritos Municipales Indígena Originario Campesino. Entiéndase bien, en este caso, la potestad de la iniciativa para conformar el mismo, recae en dichas naciones y pueblos del Municipio y por ningún motivo en otras instancias o en otros grupos sociales; por otro lado, esta facultad, debe entenderse como el ejercicio de su libre determinación, no siendo admisible que otra instancia defina su destino.

 

Por otro parte, los DMIOC no constituyen jurisdicciones territoriales, por lo tanto, pueden estar basados o no en el territorio de los NPIOC, o hacerlo sencillamente a partir de comunidades concentradas o dispersas. El requisito, sin embargo, es que no hayan accedido a la autonomía indígena (por su condición de minoría poblacional o simplemente por decisión propia). Otra característica importante a mostrar es que, las mencionadas naciones y pueblos definirán la estructura institucional de su distrito, la denominación de sus autoridades, la forma o modalidad de elección o nominación, conforme a sus normas y procedimientos; aquí no se refiere solo a la definición de sus autoridades tradicionales de su organización interna, sino a los que ejercerán la administración de ese espacio de planificación y administración llamado distrito municipal indígena, en cuyo caso corresponde a las autoridades ejecutivas o legislativas, formalizar  la decisión de las mismas.

Finalmente, las NPIOC de acuerdo a su visión, definirán su desarrollo, pudiendo acceder a recursos financieros para implementarla su Plan, siendo así su conformación no es un proceso automático, por lo que, los estatuyentes solo deben prever las posibilidades para ello, pero la determinación política para este cometido le corresponde exclusivamente a la población indígena originaria campesina que forman parte de un Municipio, y de ninguna manera se pueden establecer condiciones y requisitos para la conformación de estos DMIOC en la COM.

III. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

III.1.  Con relación al art. 1 sobre la sujeción a la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia

 

           El art. 1 del proyecto de COM establece que “La Carta Orgánica Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Patacamaya, se sujeta a la Constitución Política del Estado y las leyes vigentes” (sic), que fue declarado compatible con entendimiento por la DCP 0033/2016, con el siguiente argumento “…con referencia al principio de competencia y su incidencia en el complejo sistema de fuentes en el caso de las competencias concurrentes y compartidas, la sujeción está marcada por el ámbito competencial, de modo que si la carta orgánica tiene regulaciones referidas a las competencias compartidas o concurrentes, (que tiene su fuente en el nivel central del Estado) estas disposiciones si se encontraran sujetas a las leyes del nivel central, más de ninguna manera subordinada a éstas…” (sic).

          

           Al respecto, no se concuerda con los argumentos esgrimidos por la     DCP 0033/2016, ni con la resolución de compatibilidad de todo el artículo, bajo el entendimiento señalado, considerando que vulnera los principios de supremacía y jerarquía establecidas en la Constitución Política del Estado, que claramente se encuentra establecido por su     art. 410.II, al disponer que la misma se encuentra sobre todo el ordenamiento jurídico nacional, por cuanto todos los estatutos autonómicos departamentales, COM, leyes, decretos, reglamentos sean estos  de las entidades subnacionales como del nivel central se encuentran sujetos solo a ella, no pudiendo estar conforme a las leyes del nivel central por el principio de competencia como entiende la Declaración Constitucional Plurinacional referida, puesto que como señala el Fundamento Jurídico II.2 si bien la norma institucional básica debe respetar los ámbitos competenciales del nivel central y de las otras ETA, pero a la inversa, estas deben observar el mismo respeto a la distribución competencial, en consecuencia, esta obligación no emana de ninguna ley ordinaria, sino que es un imperativo constitucional; por lo que, su contenido y disposiciones adquieren validez siempre y cuando estén conforme a la Norma Suprema. En cuanto a la LMAD, como norma cualificada para el desarrollo autonómico, sus contenidos son válidos y deben ser aplicados siempre conforme a la Ley Fundamental. En consecuencia, pretender la sujeción de una norma que emana de un órgano constituido, a las leyes de otro órgano de manera abstracta resulta inconstitucional, por lo que, correspondía que se declare la incompatibilidad del artículo analizado.

          

III.2.  En cuanto al art. 16.I respecto a la jerarquía normativa

           El art. 16.I del proyecto de COM establece que “La jerarquía normativa y administrativa municipal del Gobierno Autónomo Municipal, se sujeta a los establecido en las normas nacionales, y establece la siguiente jerarquía:

          

1.    Carta Orgánica Municipal

2.    Ley Municipal

3.    Resolución Municipal

4.    Decreto municipal

5.    Decreto Edil

6.    Resolución Administrativa”

Disposición que fue declarada incompatible por la DCP 0033/2016, en virtud a que “La DCP 0008/2015 de 14 de enero, cuidando el principio de seguridad jurídica, determinó tres elementos concurrentes para establecer una apropiada y constitucional jerarquización jurídica interna en los gobiernos autónomos municipales: a) Identificación del órgano emisor, referido a la instancia que elabora y emite la norma (Concejo Municipal y ejecutivo municipal por separado); b) Naturaleza y alcance de la norma, referido al objeto que va regular la norma, definiendo su ámbito de aplicación ya sea general; o de carácter interno para facilitar el ejercicio de las competencias asignadas a cada órgano, evitando transgredir la independencia de los mismos, toda vez que será la naturaleza y alcance de cada norma, la que defina en esencia su posición dentro de la escala jerárquica normativa del Gobierno Autónomo Municipal; y, c) La jerarquía normativa interna de cada órgano, elemento importante destinado a evitar posibles conflictos jurídicos en la aplicación de las normas…” (sic).

De los argumentos señalados por la DCP 0033/2016, para declarar la incompatibilidad de la disposición en análisis, existe una vulneración al ejercicio de la autonomía municipal; toda vez que, se limita al Gobierno Autónomo Municipal al establecer que su jerarquía jurídica interna debe reunir los requisitos referidos, cuando dicha entidad tiene toda la potestad para realizar su organización administrativa; debiendo solo contrastar que el artículo en cuestión se sujete al contenido constitucional; obligando a la ETA de Patacamaya que establezca una jerarquía jurídica interna por órgano, cuando más bien debe ser una sola, tomando en cuenta que la Carta Orgánica, como las leyes y los decretos reglamentarios son de aplicación general y rige para ambos órganos, mientras que las resoluciones administrativas o decretos internos no pueden estar sobre aquellos, sino en un mismo nivel por su naturaleza, puesto que abarca solo a cada uno que lo emite.

Es así que de acuerdo al Fundamento Jurídico II.2 la jerarquía normativa, es un elemento y una consecuencia que emerge de la preeminencia de una norma respecto a otra u otras, en consecuencia tiene por objeto brindar seguridad jurídica en la aplicación de ellas, de acuerdo a dicha característica de unas respecto a otras, en un mismo sistema o subsistema  independientemente de los órganos que los emiten.

En este entendido, no es constitucionalmente admisible que el Gobierno Autónomo Municipal cuente con dos jerarquías por separado para cada órgano, situación que desnaturalizaría la razón de su existencia. En lo referente a las normas internas de un órgano, es evidente que no pueden estar subordinadas a su similar del otro órgano de gobierno, por lo que, resulta razonable que cada uno establezca la gradación de cada una de éstas.

Por lo señalado, la DCP 0033/2016, debió declarar solamente la incompatibilidad del art. 16.I en cuanto a su frase “se sujeta a lo establecido en las normas nacionales y…”, asimismo los numerales 3, 4, 5 y 6, porque vulnera el principio de independencia al establecer una jerarquía de las normas internas sobre el decreto municipal que tiene un alcance para toda la ETA e instituir niveles entre las que son de orden interno, sin considerar a su vez que la autonomía viene a ser una de las bases del nuevo modelo constitucional.  

III.3.  Sobre el art. 18 referente la conformación de distritos municipales

        

         El art. 18 del proyecto de COM dispone que “Los Distritos podrán conformarse, a solicitud voluntaria de la población del territorio cumpliendo previamente los requisitos exigidos.” que fue declarado compatible pura y simple, sin advertir que dicha disposición es inconstitucional, al vulnerar el ejercicio al derecho de la libre determinación e infringir el principio de preexistencia de las NPIOC; considerando que las mismas para conformar DMIOC solo deben existir y no haber conformado autonomías indígena originaria campesina (AIOC), como requisito esencial, por lo que no pueden sujetarse a otros requisitos establecidos por las ETA, los cuales solamente pueden regir para los distrito municipales que no son indígena originario campesina.

Todo ello, considerando que la potestad de la iniciativa para conformar el mismo, recae en dichas naciones y pueblos del Municipio y por ningún motivo en otras instancias o en otros grupos sociales; por otro lado, esta atribución, debe entenderse como el ejercicio de su libre determinación, no siendo admisible que otra instancia defina su destino.

 

Por otro parte, los DMIOC no constituyen jurisdicciones territoriales, por lo tanto, pueden estar basados o no en el territorio de los NPIOC, o hacerlo sencillamente a partir de comunidades concentradas o dispersas, en el marco de la plurinacionalidad establecida como una de las bases del modelo constitucional, que reconoce a todas las naciones y pueblos, lo que implica que referidas naciones y pueblos de acuerdo a su visión, definirán su desarrollo, pudiendo acceder a recursos financieros para implementar su plan, siendo así su conformación no es un proceso automático, por lo que los estatuyentes solo deben prever las posibilidades para ello, pero la determinación política para  este cometido le corresponde exclusivamente a la población indígena originaria campesina que forman parte de un municipio, y de ninguna manera se pueden establecer condiciones y requisitos para la conformación de estos DMIOC en la COM, considerando los principios de interculturalidad y complementariedad se debe respetar todos los sistemas de vida que practican las y los habitantes de Bolivia, en el caso que se analiza el ejercicio de las normas y procedimientos propios de los indígenas originario campesinos en la conformación de sus distritos municipales, como en la gestión y planificación acorde a su realidad, tal cual, se expresó en el Fundamento Jurídico II.1 y 3.

Por lo referido, el suscrito Magistrado en virtud a los argumentos expuestos, pronuncia Voto Disidente a la DCP 0033/2016, respecto a las disposiciones señaladas.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo.Tata Efren Choque Capuma

MAGISTRADO SALA PRIMERA ESPECIALIZADA