Los suscritos Magistrados manifiestan su disidencia a la DCP 0039/2016 de 18 de abril, correlativa a la DCP 0088/2015 de 27 de marzo, por los fundamentos de orden constitucional que se desarrollan mediante el presente voto disidente

FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE

Sucre, 18 de abril de 2016

SALA PLENA

Magistrados:       Dr. Neldy Virginia Andrade Martínez

                             Dra. Ruddy José Flores Monterrey

Control previo de constitucionalidad de proyectos de estatutos autonómicos o cartas orgánicas de entidades territoriales autónomas

Expediente:         06566-2014-14-CEA

Interpuesto por: Roberto Lino Guzmán, Presidente del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Postrervalle, provincia Vallegrande   

Departamento:   Santa Cruz

I. ANTECEDENTES

I.1.      Los suscritos Magistrados manifiestan su disidencia a la               DCP 0039/2016 de 18 de abril, correlativa a la DCP 0088/2015 de 27 de marzo, por los fundamentos de orden constitucional que se desarrollan mediante el presente voto disidente

El proyecto de Carta Orgánica Municipal (COM) de la entidad territorial autónoma (ETA) municipal de Postrervalle fue sometida a control previo de constitucionalidad en una primera consulta y resuelto mediante la            DCP 0088/2015, sobre cuyo fallo constitucional los suscritos Magistrados manifestamos en su momento nuestra disidencia en razón a que el mismo declaraba la compatibilidad de preceptos que consideramos inconstitucionales y por otra parte declaraba la incompatibilidad de preceptos que a nuestro entender gozaban de compatibilidad con la Constitución; en este sentido, nos ratificamos en los fundamentos de la disidencia a la citada DCP 0088/2015 en todas sus partes.

Ahora bien, con respecto a los preceptos adecuados por el estatuyente de Postrervalle y sometidos a control previo de constitucionalidad,  corresponde a los suscritos pronunciarse sobre el examen de constitucionalidad realizado por la DCP 0039/2016 manifestando los fundamentos jurídicos de nuestra disidencia.

II. FUNDAMENTOS DE LA DISIDENCIA

II.1. Preceptos que son declarados incompatibles en la DCP 0039/2016 y que merecían declaratoria de compatibilidad con la Constitución Política del Estado

         II.1.1.  Sobre el artículo 48 parágrafo II del proyecto de COM      -Antes art. 50-

                      Del texto con adecuación

                      “Artículo 48° SERVIDORES PUBLICOS Y OTROS EMPLEADOS MUNICIPALES.-

(…)

II. Los Consultores Individuales de Línea serán contratados conforme lo establece la Norma Básica del Sistema de Administración de Bienes y Servicios” –antes parágrafo VI–.

ANÁLISIS

Sobre la disposición que ahora se analiza corresponde expresar lo siguiente:

i)     El precepto citado fue declarado incompatible por parte de la DCP 0039/2016 entendiendo que el mismo no cumplía con la DCP 0088/2015 misma que declaró la incompatibilidad del referido parágrafo por cuanto este no incluía la figura de los “consultores por producto”, entendimiento sobre el cual los suscritos manifestamos nuestra disidencia por cuanto se aplicó la indebidamente una inconstitucionalidad por omisión debido a que no existe un mandato constitucional concreto para que el deliberante de la ETA incorpore la figura de los “consultores por producto” en especial, en la Carta Orgánica, interpretación sostenida por los suscritos en el Voto Disidente a la DCP 008/2015 en la cual nos ratificamos;

ii)   La DCP 0039/2016 establece que “Revisado el catálogo de competencias contenidas a partir del art. 298 al 305 de la CPE, se advierte que el régimen del servidor público no fue previsto como una competencia exclusiva para ninguno de los niveles de gobierno; por lo que, en virtud de la norma citada en el párrafo precedente, dicha competencia corresponde al nivel central del Estado, quien resulta ser el titular de las facultades legislativa, reglamentaria y ejecutiva sobre la misma” entendimiento con el cual los suscritos manifestamos nuestra discrepancia debido a que el referido fallo constitucional asigna al nivel central del Estado el “régimen del servidor público” de manera general, estableciendo implícitamente que las ETA no tendían potestad alguna sobre sus servidores públicos debido a que atribuye al nivel central del Estado las facultades no solo legislativa, sino también reglamentaria e inclusive ejecutiva sobre los servidores públicos de las ETA que de esta manera no tendrían ninguna atribución sobre sus servidores públicos;

Sobre lo precedentemente citado, corresponde señalar que la motivación precedentemente referida no resulta razonable para declarar el manejo de personal administrativo de las ETA como competencia exclusiva del nivel central del Estado, entendimiento que implicaría erróneamente que el Gobierno Nacional ejerza potestad sobre los servidores públicos de cada ETA direccionando de esta forma aspectos administrativos sobre recursos humanos y en consecuencia injiriendo en la autonomía de cada ETA, viéndose de esta forma invadida la autonomía que éstas ejercen debido a que las mismas carecerían de facultad ejecutiva sobre sus servidores públicos, misma que implica en sí misma atribuciones administrativas, aspecto que resulta inconsistente e incongruente con el régimen autonómico;

iii)   Si bien el nomen iuris del artículo analizado hace referencia a los servidores públicos, el parágrafo II establece una excepción lógica, estableciendo que los consultores individuales de línea se regirán por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, siendo esta excepción acorde con lo entendido por la jurisprudencia, misma que en sus entendimientos no considera a los consultores como servidores públicos, así la SC 0605/2004- R, de 22 de abril estableciendo que: “ese contrato tiene un régimen especial diferente de la modalidad de prestación de servicios en calidad de empleados; pues el consultor no es un empleado en esencia, por lo mismo no es un servidor público…”; en este entendimiento los consultores individuales de línea no forman parte de los servidores públicos, conforme bien establecía el parágrafo mencionado; y,

iv)   Por último, corresponde señalar que el estatuyente no se encontraba impelido por ninguna normativa constitucional a regular sobre las consultorías mediante la Carta Orgánica Municipal, y si bien se pretendía aclarar una excepción a efectos de que los consultores individuales en línea no deban ser considerados como servidores públicos, no era necesaria la inclusión de los consultores por producto en la misma debido a que estos, por su naturaleza, se sobreentienden que tampoco pueden ser considerados servidores públicos, en cuyo entender el parágrafo cuestionado en su observación no se advierte relevancia constitucional que amerite la declaratoria de incompatibilidad del precepto analizado.

En este entendimiento consideramos que debió declararse la compatibilidad del parágrafo II correspondiente al art. 48 del proyecto de COM adecuado.

                      

II.2. Preceptos que son declarados compatibles por la DCP 0039/2016 y que debieron ser declarados incompatibles con la Constitución Política del Estado

        

II.2.1. Sobre el artículo 7 del proyecto de COM adecuado

“Artículo 7° DERECHOS AUTONOMICOS.- 

Los habitantes del municipio, además de los derechos establecidos en la Constitución Política del Estado, gozan de los siguientes:

(…)”.

ANÁLISIS

Ratificándonos en los expresado en nuestro Voto Disidente a la  DCP 008/2015, consideramos que el precepto citado merecía declaratoria de incompatibilidad debido a que el enunciado “derechos autonómicos” denota una categorización de derechos vulnerando el art. 13 de la Norma Suprema.

Sobre lo precedentemente referido cabe añadir que la              DCP 0011/2013 de 27 de junio, que se pronunció sobre el proyecto de COM del Municipio de San Andrés, concluyó lo siguiente: “Teniendo en cuenta que la sola inclusión de derechos en los estatutos y cartas orgánicas no es incompatible con la Constitución, y que este Tribunal centra su atención en el contenido regulatorio que de ellos se haga para concluir si su inclusión en el proyecto de carta orgánica es o no constitucionalmente posible.

Sin embargo, es fundamental referirse a la sumilla: “Derechos autonómicos de los habitantes del municipio” y el parágrafo I del art. 10, y precisar que el derecho autonómico se circunscribe al reconocimiento constitucional de cuatro tipos de autonomías (departamental, municipal, regional e indígena originario campesina), que componen un modelo de Estado compuesto y que reconoce facultades a las entidades territoriales autónomas, entre ellas la facultad legislativa, generando una pluralidad legislativa en las cuales conviven leyes nacionales, departamentales, municipales e indígena originario campesinas con una misma jerarquía normativa de acuerdo con el art. 410.II.3 de la CPE.

Por tanto, no guarda correspondencia referirse a “Derechos Autonómicos” sobre aquellos que los ciudadanos bolivianos del Municipio de San Andrés tendrán respecto a la función o administración del Gobierno Autónomo Municipal, si se tiene en cuenta que derecho autonómico es el derecho que tiene una entidad territorial de asumir una cualidad gubernativa a partir de un nuevo modelo de Estado.

Asimismo, es relevante precisar que ninguna de las disposiciones del Título II, referidos a los derechos, deberes y obligaciones, puede ser desarrollada, aplicada o interpretada de forma que limite o reduzca los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y las normas del bloque de constitucionalidad.

En consecuencia, el término “autonómicos” inserto en el nomen iuris y en el parágrafo I del art. 10, resultan incompatibles con la Constitución Política del Estado” (las negrillas son nuestras). 

En este entendido jurisprudencial, los suscritos consideran que el denominativo “derechos autonómicos” contenido en el precepto analizado debió ser observado por parte de este Tribunal Constitucional Plurinacional a tiempo de efectuar el control de constitucionalidad del proyecto de COM de Postrervalle adecuado, y declararse la incompatibilidad de esta definición que induce a la categorización de derechos fundamentales.

II.2.2. Sobre el parágrafo I del artículo 95 –antes art. 101–   

“(Antes art. 101) “Artículo 95° RÉGIMEN DE LAS PERSONAS CON CAPACIDADES ESPECIALES.-

I. El Gobierno Autónomo Municipal, garantiza el pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley a favor de las personas con capacidades especiales.

(…)”.

ANÁLISIS

Sobre la denominación utilizada con respecto a las personas con discapacidad, en control previo de constitucionalidad de proyectos de COM, este Tribunal desarrolló el siguiente entendimiento: “Esta norma se encuentra correctamente redactada, observándose como único cargo de incompatibilidad la frase ‘personas con capacidades diferentes’, denominación que no responde a la normativa constitucional, así los arts. 70, 71 y 72 de la CPE, regula sobre los derechos de las ‘personas con discapacidad’ y el art. 302.I.39 de la Norma Suprema, determina como una de las competencias exclusivas del Gobierno Municipal Autónomo la ‘promoción y desarrollo de proyectos y políticas de las personas con discapacidad’.

De lo señalado, queda establecido que la norma suprema al tocar el tema hace referencia a ‘personas con discapacidad’ y no ‘personas con capacidades diferentes’, correspondiendo hacer un análisis respecto de la definición lingüística correcta a aplicarse.

A ese efecto, debe tomarse en cuenta que el tema de discapacidad y consecuentemente su definición ha suscitado numerosos debates que han puesto en mesa de debate la justicia social, la marginación y la igualdad por citar algunas, en ese contexto resulta de especial relevancia el papel de las organizaciones internacionales, y es así que la problemática de la discapacidad fue abordada por las Naciones Unidas desde la visión de los Derechos Humanos al ser esta de interés general, y para ello se ha creado normas uniformes sobre la igualdad de oportunidades para las personas con discapacidad, mismas que fueron aprobadas por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (ONU) el 20 de diciembre de 1993, y adoptada en la Convención Internacional sobre los derechos de las Personas con Discapacidad en el mes de diciembre del año 2006, siendo ésta el primer tratado internacional firmado por 81 países aproximadamente; posteriormente la Convención entró en vigor el 3 de mayo de 2008, en la actualidad la referida Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad cuenta con 153 Estados signatarios y 106 Estados que lo ratificaron, y en esa línea al 3 de diciembre de 2011, dicha Convención fue ratificada por Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay; consecuentemente Bolivia está comprometida a implementar los mecanismos más adecuados para garantizar la inclusión de las personas con discapacidad en todos los planes, programas, proyectos de la gestión gubernamental, en igualdad de derechos y oportunidades, mismos que deben ser reflejados en el ordenamiento jurídico.

En ese orden de ideas, la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad en su artículo 1 señala como propósito de la Convención: ‘El promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas la personas con discapacidad, y promover el respecto de su dignidad’, seguidamente dicho instrumento internacional hace una definición de las personas con discapacidad expresando que: ‘Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás’, por su parte la Organización Mundial de la Salud, señala que la Discapacidad es un término general que abarca las deficiencias, las limitaciones de la actividad y las restricciones de la participación. Las deficiencias son problemas que afectan a una estructura o función corporal; las limitaciones de la actividad son dificultades para ejecutar acciones o tareas, y las restricciones de la participación con problemas para participar en situaciones vitales, consiguientemente la discapacidad es un fenómeno complejo que refleja una interacción entre las características del organismo humano y las características de la sociedad en la que vive, advirtiéndose que la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad se constituye en un eje orientador y vinculante, toda vez que al firmar y ratificar dicha Convención, los países se obligan a adoptar las medidas necesarias que garanticen la igualdad de las personas con discapacidad como sujetos de derecho con derechos claramente definidos.

Siguiendo ese marco internacional, nuestra Constitución Política del Estado ha previsto en su Título II de Derechos Fundamentales, Capítulo Quinto de Derechos Sociales y Económicos, en la Sección VIII los Derechos de las Personas con Discapacidad, desarrollando los mismos desde el art. 70 al 72; asimismo, el 2 de marzo de 2012, se promulgó la Ley General para Personas con Discapacidad - Ley 223-, que en su art. 5 (Definiciones) señala: ‘a) Discapacidad. Es el resultado de la interacción de la persona, con deficiencias de función: físicas, psíquicas intelectuales y/o sensoriales a largo plazo o permanentes, con diversas barreras físicas, psicológicas, sociales, culturales y comunicacionales; c) Personas con Discapacidad. Son aquellas personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales y/o sensoriales a largo plazo o permanentes, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás’; a su vez la Ley de Educación ‘Avelino Siñani - Elizardo Pérez’ en su art. 26, hace referencia a la Educación Especial en las áreas de educación para personas con discapacidad, educación para personas con dificultades en el aprendizaje, y educación para personas con talento extraordinario.

De lo visto, se colige que la terminología a ser utilizada es de ‘personas con discapacidad’; toda vez, que dicha definición fue el resultado del consenso de varios países aprobada por la Asamblea General de la ONU y adoptada en la Convención Internacional sobre los derechos de las Personas con Discapacidad, y también manifestada por la Organización Mundial de la Salud, para luego ser reflejada en nuestra Constitución Política del Estado, Ley General para Personas con Discapacidad, y Ley de Educación ‘Avelino Siñani - Elizardo Pérez’, y al pretender referirse como ‘personas con capacidades diferentes’ adquiere una connotación diferente; toda vez que, según la Real Academia Española la capacidad: es la aptitud, talento, cualidad que dispone alguien para el buen ejercicio de algo; o la aptitud para ejercer personalmente un derecho y el cumplimiento de una obligación; y diferente significa diverso, distinto; en cambio respecto de la incapacidad señala: que es una cualidad de discapacitado, definiendo a su vez que discapacitado es: de una persona que tiene impedida o entorpecida alguna de las actividades cotidianas consideradas normales, por alteración de sus funciones intelectuales o físicas, por lo tanto en base a estas definiciones y los instrumentos normativos nacionales e internacionales se puede concluir de que: a) Las personas con capacidades diferentes son aquellas que cuentan con cualidades, talentos o aptitudes distintos o únicos al promedio de las personas, para realizar una acción física o mental; por lo que esta definición no califica la condición real de las personas con discapacidad; y b) La definición de discapacidad resulta un tanto compleja y multidimensional ya que en ella no solo intervienen características médicas o sociales, dado que como se vio, para la Organización Mundial de la Salud la discapacidad deviene de la interacción entre las personas con sus deficiencias y las barreras que evitan su participación en igualdad de condiciones; a su vez según la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, la discapacidad abarca diferentes dimensiones como la deficiencia de función o funciones físicas, mentales, sensoriales o intelectuales, las limitaciones de actividades, las delimitaciones en la participación en condiciones de igualdad, dimensiones que impiden a estas personas desarrollarse en condiciones de igualdad por estas deficiencias y diferencias que desde luego no son privativas para ejercer en igualdad de condiciones sus derechos, aspiraciones y realizaciones en el ámbito personal y colectivo; consecuentemente la discapacidad es definida partiendo de la interacción de la persona con su entorno, y sus limitaciones; por lo que la discapacidad no sólo está referida a la persona sino también a su interacción social.

Consecuentemente, el art. 410 de la CPE, señala que ‘…el bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país…’, mismos que forman parte de la jerarquía normativa del ordenamiento jurídico boliviano; por lo que Bolivia al formar parte de la Organización Mundial de la Salud y ratificar la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad, que forma parte del bloque de constitucionalidad, ha adoptado la definición lingüística de Personas con Discapacidad reflejado en la Constitución Política del Estado, arts. 70 al 72, y la legislación nacional señalada, por lo que, la Carta Orgánica al pretender describir como personas con capacidades diferentes vulnera el texto constitucional, por un lado, desnaturalizando el significado preciso de este grupo social que goza de todos sus derechos, garantías y oportunidades en plenitud de igualdad, y por otro lado se insubordina a la Ley Fundamental; toda vez que, la Constitución Política del Estado es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano a la cual toda norma inferior debe sujetarse” (DCP 0164/2015 de 28 de julio).

Ahora bien, de la lectura del art. 95 del proyecto de COM adecuado que forma parte de los regímenes especiales, se tiene que este precepto trata sobre las personas con discapacidad, terminología que el marco conceptual que refiere a grupos vulnerables como las personas con discapacidad, debiendo  enmarcarse al art. 70 y ss. de la Constitución Política del Estado (CPE), sin embargo el artículo analizado hace referencia a “personas con capacidades especiales” contrariando a lo entendido en la jurisprudencia emitida por este Tribunal precedentemente citada, en virtud de la cual el parágrafo I analizado así como todo el artículo por conexitud merecían declaratoria de incompatibilidad; sin embargo, no fue así dispuesto por la DCP 0039/2016.

II.3.  Otras consideraciones sobre la DCP 0039/2016

II.3.1. Sobre la DISPOSICIÓN FINAL PRIMERA y SEGUNDA adecuadas

“DISPOSICION FINAL PRIMERA.-

La presente Carta Orgánica Municipal una vez aprobada en referéndum entrará en vigencia, y se aplicará según lo previsto por Ley.

DISPOSICION FINAL SEGUNDA.-

El Gobierno Autónomo Municipal, a partir de la vigencia de la presente Carta Orgánica Municipal, trabajará en la emisión de las disposiciones legales de su desarrollo”.

                      ANÁLISIS

En correspondencia con lo expresado por los suscritos en el Voto Disidente a la DCP 0088/2015 de 27 de marzo sobre la Disposición Final Primera y Segunda del proyecto de COM de Postrervalle, se manifestó que la publicación y promulgación de la Carta Orgánica Municipal por sí no son incompatibles con la Constitución Política del Estado en tanto la publicación de esta norma institucional básica sea inmediata; sobre cuyo entendimiento corresponde agregar que el sometimiento a un proceso de publicación de la referida norma genera certeza jurídica en los habitantes del Municipio respecto al momento a partir del cual esta norma institucional básica entra en vigencia adquiriendo vinculatoriedad.

Conforme al texto de la Disposición Final Primera y la Disposición Final Segunda adecuadas que ahora se analizan, se advierte que el estatuyente modificó esta Disposición en los términos de la DCP 0088/2015, así lo entiende la DCP 0039/2016 que declara la compatibilidad de estos preceptos que se adecuaron al entendimiento establecido en la referida DCP 0088/2015 en un sentido que sin duda no otorga certeza jurídica a la población votante y no votante del municipio de Postrervalle respecto al momento en el cual entra en vigencia la Carta Orgánica Municipal y que no puede ser establecido al momento de un acto electoral sino a partir de la publicación de la norma. 

Otro aspecto no considerado en la DCP 0039/2016 radica en que el entendimiento sobre la vigencia de la Carta Orgánica a partir de su promulgación y publicación fue modulado por el Tribunal Constitucional Plurinacional en la DCP 0027/2016 de 11 de abril, emitida con anterioridad al fallo del cual se disiente; éste último fallo constitucional no declara la incompatibilidad de la promulgación o publicación de la Carta Orgánica del Municipio de Alalay correspondiente al departamento de Cochabamba, cuyo texto normativo y entendimiento constitucional se transcriben a continuación:

“Examen de la Disposición final

‘Disposición final.- La presente Carta Orgánica entrará en vigencia luego de su promulgación, a partir del día posterior a la fecha de la publicación oficial’.

Cargo de comprensión constitucional de la Disposición final

La disposición final del proyecto sujeta la vigencia de la carta orgánica a dos acontecimientos formales, la promulgación y la publicación, aspecto que merece la siguiente puntualización.

Durante el tiempo que este Tribunal Constitucional Plurinacional, viene realizando el control previo de constitucionalidad de estatutos autonómicos y cartas orgánicas, ha venido evolucionando en sus fundamentos respecto a ciertas temáticas que se plantean en los proyectos de estos instrumentos normativos, de manera que se pueda coadyuvar efectivamente en la consolidación del proceso autonómico; uno de esos casos es la vigencia de las normas institucionales básicas, determinar el momento justo de su vigencia; han habido una serie de formulaciones, desde aquellos proyectos que planteaban que la vigencia era a partir de su promulgación y otros a partir de su publicación, en otros casos, se condicionó la vigencia a ambos actos (promulgación y publicación); algunos proyectos planteaban su vigencia en el próximo periodo gubernamental, y no faltaron los que planteaban la vigencia a partir de su aprobación vía referéndum; y, finalmente los que prefirieron guardar silencio.

Inicialmente la DCP 0001/2013, declaró la compatibilidad constitucional de una disposición del proyecto de Carta Orgánica de Cocapata, que disponía que dicho instrumento normativo entraba en vigencia a partir de su promulgación, considerando que los actos formales le otorgan plena vigencia a las normas institucionales básicas; posteriormente la DCP 0026/2013, comprendió que: ‘…el procedimiento para la vigencia de las cartas orgánicas está perfectamente determinado en la norma aplicable; y, el establecimiento de otras condiciones, plazos o requisitos para este cometido en el texto de la norma institucional básica, resultaría vulneratorio del principio de reserva legal que para este efecto se ha establecido en el art. 271.I de la CPE’ (las negrillas nos pertenecen); es decir, que la vigencia de las normas institucionales básicas, no pueden estar condicionadas a otras circunstancias que no estén previstas en el art. 275 de la CPE, o en la Ley Marco de Autonomías y Descentralización ‘Andrés Ibáñez’; en tal sentido, menos a cuestiones formales como la promulgación y/o publicación; siguiendo la corriente de la DCP 0001/2013, se encuentran la siguientes Declaraciones Constitucionales Plurinacionales: 0007/2013, 0003/2014, 0064/2014, 0071/2014, 0074/2014, 0077/2014, 0088/2014, 0141/2015, entre otras; posteriormente, las Declaraciones Constitucionales Plurinacionales 0008/2015, 0020/2015, 0044/2015, 0048/2015, 045/2015, 0164/2015, 0165/2015, entre otras, fueron retomando la línea establecida por la DCP 0026/2013, que condiciona la vigencia de las normas institucionales básicas, sólo al cumplimiento del art. 275 de la CPE.

Por regla general las leyes entran en vigencia a partir de su publicación o desde el momento en que la propia ley así lo establezca; sin embargo, tratándose de las normas institucionales básicas (estatutos autonómicos y cartas orgánicas), el art. 275 de la CPE, ha generado una serie de interpretaciones respecto al momento en el cual estos instrumentos jurídicos adquieren la condición de vigentes, debido justamente al especial proceso de elaboración por el cual atraviesan y más cuando deben ser sometidos previamente a un proceso de consulta a la población involucrada, vía referendo y el efecto vinculante que tiene este instrumento de democracia directa; en todo caso, la labor interpretativa debe centrase en otorgarle seguridad jurídica a las bolivianas y bolivianos, y debe ser efectuada desde y conforme la Constitución Política del Estado, sin dejar de lado principios generales del Derecho.

En procura justamente de seguridad jurídica y la primacía constitucional, la Disposición final del proyecto de Carta Orgánica deberá entenderse bajo el siguiente cargo de comprensión constitucional:

El art. 275 de la CPE, señala: ‘Cada órgano deliberativo de las entidades territoriales elaborará de manera participativa el proyecto de Estatuto o Carta Orgánica que deberá ser aprobado por dos tercios del total de sus miembros, y previo control de constitucionalidad, entrará en vigencia como norma institucional básica de la entidad territorial mediante referendo aprobatorio en su jurisdicción’; esta disposición constitucional instituye las etapas por las cuales necesariamente deben pasar las normas institucionales básicas antes de entrar en plena vigencia; es decir: 1) La elaboración participativa del proyecto, que implica necesariamente una construcción colectiva y con la mayor representatividad de los actores sociales; 2) La aprobación del proyecto por parte del órgano legislativo sub nacional, como emergencia de su competencia exclusiva; 3) El sometimiento a control previo de constitucionalidad del proyecto; labor encomendada al Tribunal Constitucional Plurinacional con el fin de garantizar la supremacía constitucional; y, 4) La aprobación del proyecto vía referéndum, como mecanismo de democracia directa; por el cual, la población involucrada da su conformidad con el mismo y determina el momento en que este instrumento normativo adquiere validez jurídica y consiguientemente su cumplimiento obligatorio.

Los pasos establecidos en la secuencia procedimental básica y constitucional descritas anteriormente, son vinculantes e insustituibles y la vigencia de las cartas orgánicas y estatutos autonómicos están condicionadas a su cumplimiento fiel y estricto; por lo cual, el establecimiento de otros aspectos formales como la promulgación y/o publicación de dichos instrumentos jurídicos, por si solos no surten efectos jurídicos sino están condicionadas al cumplimiento de los pasos descritos en el párrafo precedente; es decir, la norma institucional básica puede o no incorporar estos aspectos formales, los cuales podrán acontecer una vez que se haya cumplido a cabalidad con el art. 275 de la CPE.

Consiguientemente, la compatibilidad de la Disposición final queda condicionada al cargo de compresión constitucional desarrollado” (las negrillas son nuestras).

En este entendimiento jurisprudencial se tiene que la promulgación y publicación de la Carta Orgánica Municipal, establecido por el proyecto de norma institucional básica, es compatible con la Constitución Política del Estado en tanto se entienda que se han cumplido los presupuestos establecidos en el art. 275 de la CPE; entonces, siguiendo esta línea jurisprudencial, la Disposición Final Segunda analizada debió merecer otro entendimiento por parte de la DCP 0039/2016 y no establecerse que la Carta Orgánica entra en vigencia a partir del acto electoral constituido por el referendo, sino a partir de la publicación de dicha norma según lo entendido por el mismo Tribunal Constitucional Plurinacional.

Por otra parte, corresponde aclarar que en el entendimiento efectuado por la  DCP 0027/2016 de 11 de abril, se advierte una incongruencia interpretativa que corresponde ser aclarada; este fallo emitido por el Tribunal Constitucional Plurinacional señala que a partir de la DCP 0026/2013 se establece que “…la vigencia de las normas institucionales básicas, no pueden estar condicionadas a otras circunstancias que no estén previstas en el art. 275 de la CPE, o en la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez”; en tal sentido, menos a cuestiones formales como la promulgación y/o publicación…”, entendimiento que habría sido subsecuentemente seguido en la emisión de otros fallos constitucionales, sin embargo la DCP 0026/2013, en el entendimiento extractado de dicha Declaración, no declara la incompatibilidad de la promulgación o publicación de las Cartas Orgánicas como requisito de vigencia, sino que declara la incompatibilidad de un procedimiento que difería la vigencia de la Carta Orgánica Municipal conforme se advierte del análisis constitucional del art. 167 del proyecto de COM de Camataqui-Villa Abecia efectuado mediante la DCP 0026/2013 conforme se cita a continuación:

“ARTÍCULO 167. Disposiciones que regulen la transición hacia la aplicación plena de la Carta Orgánica

La Carta Orgánica Municipal entrará en vigencia plena, a partir de las próximas elecciones municipales, mientras tanto en transición serán aplicables las normas contenidas en la Ley de Municipalidades, la Ley Marco de Autonomías y Descentralización, la Constitución Política del Estado Plurinacional y todas aquellas que tienen relación y aplicación al ámbito municipal.

Las competencias y mandatos establecidos por la presente Carta Orgánica Municipal del Municipio de Camataqui – Villa Abecia, se aplicarán en forma gradual y en función a la disponibilidad de sus recursos económicos”.

Control previo de constitucionalidad

La  presente  propuesta  normativa  se  contrapone a lo establecido en el art. 275 de la CPE que señala: “Cada órgano deliberativo de las entidades territoriales elaborará de manera participativa el proyecto de Estatuto o Carta Orgánica que deberá ser aprobado por dos tercios del total de sus miembros, y previo control de constitucionalidad, entrará en vigencia como norma institucional básica de la entidad territorial mediante referendo aprobatorio en su jurisdicción”.

Se entiende entonces que el procedimiento para la vigencia de las cartas orgánicas está perfectamente determinado en la norma aplicable; y, el establecimiento de otras condiciones, plazos o requisitos para este cometido en el texto de la norma institucional básica, resultaría vulneratorio del principio de reserva legal que para este efecto se ha establecido en el art. 271.I de la CPE.

Por lo tanto, se declara la incompatibilidad del primer párrafo del artículo examinado” (las negrillas y el subrayado son nuestros).

Entendimiento que se funda en la reserva de ley establecida en el art. 271.I de la CPE que establece “La Ley Marco de Autonomías y Descentralización regulará el procedimiento para la elaboración de Estatutos autonómicos y Cartas Orgánicas, la transferencia y delegación competencial, el régimen económico financiero, y la coordinación entre el nivel central y las entidades territoriales descentralizadas y autónomas” (las negrillas son nuestras).

Por su parte es la misma Ley Marco de Autonomías y Descentralización, a la cual se remite implícitamente la           DCP 0026/2013, la que establece la necesidad de publicación de las normas emitidas por las ETA, incluidas como es lógico las normas institucionales básicas que en el presente caso se encuentra constituida por la Carta Orgánica, así el art. 135.I de Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” (LMAD) establece: “I. Las entidades territoriales autónomas crearán una gaceta oficial de publicaciones de normas. Su publicación en este órgano determinará la entrada en vigencia de la norma. (…)”, en este entendido la Carta Orgánica Municipal entrará en vigencia una vez publicada en la Gaceta Municipal conforme manda el     art. 135.I de la LMAD que cumple la reserva legal establecida en el art. 271.I de la CPE al cual hacía referencia la                  DCP 0026/2013, cabe recordar que el referido art. 135 de la LMAD fue sometido a control de constitucionalidad siendo declarado compatible con la Norma Suprema según la SCP 2055/2012 de 16 de octubre.

En consecuencia, manifestamos nuestra discrepancia con la interpretación implícita que le asignan las Declaraciones Constitucionales Plurinacionales 0039/2016 y 0088/2015 a la Disposición Final Primera y Segunda del proyecto de COM de Postrervalle, fallos que sustentaron su decisión sobre dichos preceptos entendiendo que la vigencia de la Carta Orgánica comienza a partir del acto electoral de referéndum aprobatorio y no así a partir de su publicación en gaceta oficial, promoviéndose así incertidumbre sobre el momento a partir del cual entra efectivamente en vigencia esta norma institucional básica.

En este entendimiento, los suscritos manifiestan su discrepancia con la interpretación en virtud de la cual se compatibiliza la Disposición Final Primera y Segunda del proyecto de COM de Postrervalle.

Conforme a todo lo anotado, los suscritos Magistrados expresan su disidencia con la DCP 0039/2016 de 18 de abril, correlativa a la DCP 0088/2015 de 27 de marzo, en los artículos indicados.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO