SETENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0440/2016-S3

SETENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0440/2016-S3

Sucre, 13 de abril de 2016

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:  Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de protección de privacidad

Expediente:                 13403-2015-27-APP

Departamento:            Potosí

En revisión la Resolución 006/2015 de 14 de diciembre, cursante de fs. 58 a 61 vta., pronunciada dentro de la acción de protección a la privacidad interpuesta por Jaime Mogro Ordoñez contra Marcelo Tejerina Ríos y Alexander Chungara Montaño, funcionarios policiales del Comando de Frontera Policial de Villazón; y, Lorenzo Suárez Acuña.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memoriales presentados el 8 y 10 de diciembre de 2015, cursantes de fs. 22 a 27 vta.; y, 29 y vta., el accionante refirió lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 9 de agosto de 2015, compró varias zapatillas a medio uso; sin embargo, cuando intentó venderlos en una feria, una persona lo acusó de haberlos “robado” y llamó a Radio Patrullas 110, para posteriormente ser arrestado durante tres días, por lo que en ese ínterin procedieron a tomarle unas fotografías sosteniendo un cartel que consignaba su nombre, el número de caso “169/2015” y el delito de robo agravado, arribando luego a una conciliación y reparando el supuesto daño, aun cuando este no fue causado por su persona.

El 24 de noviembre de 2015, en la calle “24 de Septiembre” de Villazón del departamento de Potosí, aconteció un robo que produjo la movilización de los comerciantes de la feria, quienes llegaron al respectivo Comando de Frontera Policial, donde Marcelo Tejerina Ríos, funcionario policial de esa entidad -ahora demandado-, calmando a los manifestantes, refirió que su persona (el accionante) era el autor del ilícito y que planificaba todos los robos de esa zona, instruyendo sacar una impresión de su fotografía que fue distribuida por Alexander Chungara Montaño -hoy codemandado-, para posteriormente ser pegada en las calles; y finalmente, llegar al estudio fotográfico “Suárez” (perteneciente al codemandado, Lorenzo Suárez Acuña) en el cual se sigue imprimiendo dicha imagen. Esa situación lesiona sus derechos, causándole graves perjuicios e inestabilidad psicológica y emocional, no solo a él sino también a su familia, ya que su esposa e hijos se ven socialmente marginados.

De igual manera, el muestrario fotográfico que se encuentra almacenado en la oficina de la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC) de Villazón, cuenta con datos erróneos, debido a que nunca fue condenado por delito alguno, siendo dichas fotografías utilizadas de manera inescrupulosa por el funcionario policial demandado, quien divulgó información equívoca, mismas que también se encuentran en el estudio fotográfico señalado supra.

En mérito al art. 61 del Código Procesal Constitucional (CPCo), la acción de protección de privacidad puede interponerse de manera directa sin trámite administrativo previo; además, protege el derecho a la autodeterminación informativa, el cual es activado cuando las personas que tienen a su cargo un banco de datos públicos o privados asumen una postura ilegal o indebida al no permitir el acceso, rectificación, corrección, eliminación o mantenimiento de datos. Por consiguiente, se concluye que esta acción tutelar protege datos que son el núcleo del derecho a la privacidad o intimidad del individuo, frente a la ilegal obtención, mantenimiento y distribución de información por parte de entidades públicas o privadas, otorgando a toda persona natural o jurídica la potestad de acudir a la jurisdicción constitucional para solicitar la actualización, rectificación o supresión de la información.

Finalmente, al efectuarse la vulneración de sus derechos en noviembre de 2015, se encuentra dentro del plazo establecido por el art. “130” -lo correcto es 131.I- de la Constitución Política del Estado (CPE), para interponer la presente acción de defensa.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante estima lesionados sus derechos a la imagen, al honor, a la intimidad y a la dignidad; citando al efecto los arts. 21, 22 y 116 de la CPE; 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 11 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, 17.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, disponiéndose la eliminación de sus datos personales y fotografías, almacenados en el registro de la FELCC de Villazón y en el estudio fotográfico “Suárez”; asimismo, que los demandados comuniquen oficialmente dicha eliminación, para finalmente calcular la reparación de los daños infringidos.

De igual manera, en el Otrosí 1, pidió como medida cautelar “…a fines de evitar la supresión de los datos almacenados en el ESTUDIOFOTOGRÁFICO SUAREZ (…) la inspección de oficinas de la F.E.L.C.C. A fines de ver el muestrario con el catálogo ya referido” (sic), la cual fue concedida por el Juez de garantías, por Auto de 11 de diciembre de 2015 (fs. 29 vta.), ordenando a los demandados a no modificar los archivos o datos que se denuncian como vulneradores de los derechos de la parte accionante, debiendo realizarse la inspección solicitada en la audiencia de consideración de esta acción de defensa.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 14 de diciembre de 2015, según consta en el acta cursante de fs. 45 a 57, presentes tanto la parte accionante y la demandada, a excepción de Lorenzo Suárez Acuña, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó in extenso el memorial de interposición de la presente acción de defensa y ampliándolo refirió que: a) La audiencia no puede suspenderse por la inasistencia de Lorenzo Suárez Acuña -hoy codemandado-, y al no ser válido el poder otorgado a la “Dra. Armella”, es menester realizar la misma sin dilación alguna; además, la parte demandada tomó conocimiento acerca de la celebración de ese actuado procesal al ser notificada en su lugar de trabajo; por lo que, considerando el principio de celeridad, no debe darse lugar a la solicitud de suspensión de dicho acto; b) El 24 de noviembre de 2015, Marcelo Tejerina Ríos, funcionario policial del Comando de Frontera Policial de Villazón -hoy demandado- a objeto de aplacar la manifestación producida a raíz de un robo cometido por personas que fueron sorprendidas en flagrancia, señaló a los comerciantes que no podía exhibir a esos individuos para evitar represalias y precautelar el derecho a la integridad física de los mismos; no obstante, ingresaron varios manifestantes a su despacho, lugar donde el nombrado ordenó la impresión de su fotografía para su posterior distribución con el afán que lo identifiquen como presunto autor del robo acaecido en esa localidad, para finalmente transferir su retrato y la de otro, al estudio fotográfico “Suárez” por medio digital, donde imprimieron las efigies “…de ahí que se sigue imprimiendo copias y se sigue repartiendo a la gente y es más indica que si necesita más copias saquen de ahí…” (sic), y no solo se fijó la imagen en el referido Comando sino en su lugar de trabajo, vulnerándose sus derechos a la dignidad, al honor y a la reputación, pues las personas lo señalan como si fuese un delincuente; c) La factura aparejada al presente expediente, da cuenta que su retrato se encuentra en la unidad central de procesamiento (CPU ) del ya citado estudio fotográfico, por lo que este propagó información errónea lesionando sus derechos fundamentales; d) Aclaró que su petición se dirige no a la cancelación de antecedentes policiales sino a la eliminación de la fotografía que contiene datos incorrectos, indicando que el problema radica en la orden de impresión y distribución de la misma; y, e) En cuanto a la alegación de la parte codemandada respecto a que la merituada fotografía no se encuentra en el citado CPU, su persona solicitó una inspección, al margen de la factura referida anteriormente, pues la misma prueba que cualquier persona sin requerimiento alguno puede obtener una copia de su fotografía.

I.2.2. Informe de los funcionarios policiales y el particular demandados

Marcelo Tejerina Ríos y Alexander Chungara Montaño, funcionarios policiales del Comando de Frontera Policial de Villazón, por intermedio de su abogado, en la audiencia de consideración de la presente acción tutelar, manifestaron lo siguiente: 1) El art. 60 del CPCo, establece que quien tiene legitimación pasiva dentro de la presente acción de defensa será la persona privada o pública que compile datos personales en un registro; en el presente caso, fue un efectivo policial acompañado de Agustín Zárate Mamani, Director de la FELCC de Villazón, el que tomó una fotografía al accionante, para luego almacenarla en el registro correspondiente a esa entidad, por lo que la legitimación pasiva recae sobre los nombrados; 2) La eliminación de datos requerida por la parte accionante debe tramitarse ante la referida institución y el departamento correspondiente; 3) El accionante fue acusado por la presunta comisión del delito de robo agravado, por lo que este solicitó la salida alternativa a juicio presentando un documento de transacción y desistimiento; entonces, aunque exista un acuerdo, el nombrado cuenta con antecedentes policiales; 4) La parte accionante no demostró que ellos hayan distribuido la fotografía objeto de la litis ni que enviaron el retrato al estudio fotográfico “Suárez”; 5) El art. 53.2 del referido Código, establece como causal de improcedencia de la presente acción tutelar, los actos libre y expresamente consentidos; así, el accionante debió solicitar medidas cautelares al día siguiente del hecho (se entiende el que generó la interposición de esta acción); y, 6) Finalmente, solicitaron se deniegue la tutela impetrada, en base a los fundamentos precedentemente expuestos.

Patricia Suárez Huanca, en representación legal de su padre Lorenzo Suárez Acuña, en audiencia -una vez que el Juez de garantías admitió su personería-, indicó que: i) Los funcionarios policiales demandados señalaron que no fueron ellos quienes mandaron el retrato tantas veces nombrado al estudio fotográfico “Suárez”, por lo cual exigió que se demuestre quien lo hizo; ii) La parte accionante adjuntó una factura a la presente causa, desconociendo que ese estudio también realiza impresiones y fotocopiado, lo que es una actividad lícita; iii) No se encontraba presente cuando ocurrieron los hechos; sin embargo, la persona que atendía el negocio indicó que un individuo le solicitó guardar el retrato del accionante, mismo que fue impreso posteriormente, por lo que expidió la factura respectiva; iv) Pidió una inspección a objeto de probar que la fotografía ya no se encuentra en ese estudio, aplicándose al efecto los arts. 53 y 62 del CPCo; y, v) Si la parte accionante se veía afectada a momento de ser tomada la imagen, no debió permitir que esta figure en el prontuario de la “Policía”, por lo que consintió este hecho, debiendo denegarse la presente acción tutelar aunque no haya transcurrido el plazo de los seis meses para su interposición.

I.2.3. Resolución

El Juez Mixto de Partido y de Sentencia Penal de Villazón del departamento de Potosí, constituido en Juez de garantías, por Resolución 006/2015 de 14 de diciembre, cursante de fs. 58 a 61 vta., concedió en parte la tutela impetrada, ordenando que la Policía Fronteriza de esa localidad maneje responsablemente la información que se encuentra a su cargo, debiendo destinarla únicamente para uso interno y no ser exhibida a personas particulares; asimismo, respecto a la fotografía del accionante y la leyenda contenida en ella, recomendó que esta contenga la información actual de la investigación seguida en su contra por la presunta comisión del delito de robo agravado, por lo que el funcionario policial demandado deberá emitir una disposición escrita; y finalmente, determinó que Lorenzo Suárez Acuña, no comercie ni disponga de la mencionada fotografía; todo ello, bajo los siguientes fundamentos: a) El art. 61 del CPCo, establece que para activar la jurisdicción constitucional a través de la presente acción tutelar, no es necesario acudir previamente ante la autoridad administrativa o persona particular, por lo que debe verificarse la inminencia de la vulneración del derecho a la privacidad y que la protección pretendida tenga un sentido eminentemente cautelar; b) El accionante demostró la existencia de una fotografía suya en el caso 169/2015, en la que se consigna la leyenda de “delito de robo agravado”; c) No cursa ningún registro penal del accionante hasta el 24 de agosto de 2015, ni existe una sentencia condenatoria ejecutoriada en su contra, encontrándose incólume su estado de inocencia; por ello, no puede manejarse información a nivel público señalándolo como presunto autor del citado delito; d) En el presente caso, existe una fotografía del accionante que es manejada y proporcionada por la autoridad policial, y que se hizo llegar a una persona particular que incluso lucró con la misma, vulnerando los derechos del accionante, por lo que es procedente la exclusión de la información sensible para este último; y, e) Pese a lo antedicho, la Policía Boliviana tiene la facultad de identificar a los presuntos autores, contando con un archivo documental para las investigaciones que realiza, pero ello no es un óbice para respetar los derechos fundamentales ni para la reserva en el manejo de la documentación.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa el acta de la denuncia presentada el 23 de agosto de 2015 por Roxana Chambi Chambi, quien acusó formalmente a Jaime Mogro Ordoñez -ahora accionante- por la presunta comisión del delito de robo agravado de mercadería de trescientas zapatillas, hecho acontecido el 9 de ese mes y año (fs. 33); posteriormente, Jaime Villca Escalera, funcionario policial de la FELCC de Villazón, tomó la declaración de la nombrada (fs. 35 y vta.), procediendo luego a realizar un informe dirigido a Agustín Zárate Mamani, Director de la señalada institución (fs. 38 y vta.).

II.2.  El 24 de agosto de 2015, el hoy accionante y la denunciante Roxana Chambi Chambi, firmaron un acuerdo transaccional y de desistimiento, por el cual la primera dimitió de la denuncia formulada ante la FELCC de Villazón, renunciando a proseguir con todo tipo de acción judicial (fs. 41 y vta.).

II.3.  La factura 000658 de 8 de diciembre de 2015, emitida por el estudio fotográfico “Suárez”, da cuenta que se imprimió la fotografía del actual accionante, en la cual se encontraba sosteniendo un cartel con la leyenda “fecha 23-08-15, 35 Años, JAIME MOGRO ORDOÑES, DELITO DE ROBO AGRAVADO, CASO NO. 169/2015” (sic) (fs. 3; y, 4 a 21).

II.4.  Agustín Zárate Mamani, Director de la FELCC de Villazón, en la inspección judicial, señaló lo siguiente: 1) La fotografía del ahora accionante se encuentra almacenada en la computadora (se entiende de esa institución); 2) Por orden del Coronel (Marcelo Tejerina Ríos [hoy demandado]) entregó el retrato a Alexander Chungara Montaño, funcionario policial del Comando de Frontera Policial de la indicada localidad -ahora codemandado-, desconociendo lo que pasó posteriormente; 3) No pudo imprimir la fotografía, puesto que la computadora se encontraba en mal estado; sin embargo, no tiene conocimiento de dónde se imprimió la misma; 4) Puede exhibirse el archivo y sacarse fotografías, pero no entregarse a otras personas; 5) Las fotografías son tomadas de acuerdo al número de caso, que en la presente causa está signado bajo el número 169/2015, mismo que fue puesto a conocimiento del Ministerio Público, pero no pudo llevarse a cabo la audiencia de medidas cautelares porque los Fiscales de Materia no se encontraban trabajando, entonces, el accionante “transó” con la denunciante, concluyendo el trámite; y, 6) Los retratos pueden exhibirse solo con requerimiento fiscal (fs. 51 a 52).

Asimismo, se realizó una inspección en el estudio fotográfico “Suárez”, en la cual la dependiente Marisol Vargas indicó que: i) Funcionarios policiales vestidos de civiles hicieron sacar varias copias a colores de la fotografía del accionante; ii) No quedan archivos guardados, sino que la imagen fue escaneada en la impresora de ese estudio y además aquella fue eliminada; y, iii) Entregó la factura correspondiente al muestrario fotográfico, ambos adheridos al presente expediente (fs. 52 a 53).

II.5.  Sandra Gutiérrez Ayala declaró en la audiencia de consideración de la presente acción tutelar, lo siguiente: a) Fue al Gobierno Autónomo Municipal de Villazón para realizar un trámite, percatándose que un funcionario policial distribuyó el retrato de su esposo (se refirió al actual accionante) a una aglomeración de personas, quienes empezaron a sacar fotografías con sus celulares. Al día siguiente fue “…a la fotocopiadora y dije que vine a recoger unas fotos que habían entrado a robar y me dijo véalo en la computadora y había fotos de mi esposo…” (sic); entonces, la “señorita” -Marisol Vargas- imprimió la imagen; b) Los demandados lesionaron la dignidad y honra del hoy accionante, ocasionándole gastos por su imprudencia; c) La fotografía del nombrado se fijó en la calle “24 de Septiembre” de esa localidad, retrato que salió del Comando de Frontera Policial, donde dijeron a los manifestantes que el muestrario estaría en la fotocopiadora; d) Marcelo Tejerina Ríos, funcionario policial actualmente demandado, autorizó la difusión de la citada fotografía, ya que una comisión de comerciantes ingresó a su despacho, para luego exhibir la efigie de su esposo; y, e) Desconoce quien entregó la imagen al estudio fotográfico “Suárez” (fs. 53 a 55 vta.). Asimismo, Carmen Rosa Terrazas manifestó que los vecinos de la calle señalada pegaron la fotografía del ahora accionante cerca de su casa y repartieron dicho retrato como volantes (fs. 56 a 57).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante estima lesionados sus derechos a la imagen, al honor, a la intimidad y a la dignidad, debido a que pese a no tener antecedente penal alguno, los funcionarios policiales demandados, alegando que su persona es cabecilla de una serie de robos acontecidos en la calle “24 de Septiembre” de Villazón del departamento de Potosí, distribuyeron a varios manifestantes una fotografía suya en la cual sostiene un cartel que señala su nombre, el número de caso 169/2015 y consigna el delito de robo agravado, procediendo luego a enviar su efigie al estudio fotográfico “Suárez”, donde cualquier persona puede imprimir dicha imagen; además, esta se fijó a lo largo de la calle mencionada.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si se debe conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Acción de protección a la privacidad: Naturaleza jurídica y ámbito de aplicación

El art. 130.I de la Norma Suprema, determina que: “Toda persona individual o colectiva que crea estar indebida o ilegalmente impedida de conocer, objetar u obtener la eliminación o rectificación de los datos registrados por cualquier medio físico, electrónico, magnético o informático, en archivos o bancos de datos públicos o privados, o que afecten a su derecho fundamental a la intimidad y privacidad personal o familiar, o a su propia imagen, honra y reputación, podrá interponer la Acción de Protección de Privacidad” (las negrillas son nuestras).

Ahora bien, el extinto Tribunal Constitucional a través de la SC 0965/2004-R de 23 de junio, estableció respecto al ámbito de aplicación del hábeas data -ahora acción de protección a la privacidad- que: “…tiene la finalidad de brindar tutela efectiva, inmediata e idónea a la persona en el ejercicio de su derecho a la autodeterminación informática. La protección que brinda el hábeas data abarca los siguientes ámbitos:

a) Derecho de acceso a la información o registro de datos personales obtenidos y almacenados en un banco de datos de la entidad pública o privada, para conocer qué es lo que se dice respecto a la persona que plantea el hábeas data, de manera que pueda verificar si la información y los datos obtenidos y almacenados son los correctos y verídicos; si no afectan las áreas calificadas como sensibles para su honor, la honra y la buena imagen personal;

b) Derecho a la actualización de la información o los datos personales registrados en el banco de datos, añadiendo los datos omitidos o actualizando los datos atrasados; con la finalidad de evitar el uso o distribución de una información inadecuada, incorrecta o imprecisa que podría ocasionar graves daños y perjuicios a la persona;

c) Derecho de corrección o modificación de la información o los datos personales inexactos registrados en el banco de datos público o privado, tiene la finalidad de eliminar los datos falsos que contiene la información, los datos que no se ajustan de manera alguna a la verdad, cuyo uso podría ocasionar graves daños y perjuicios a la persona;

d) Derecho a la confidencialidad de cierta información legalmente obtenida, pero que no debería trascender a terceros porque su difusión podría causar daños y perjuicios a la persona;

e) Derecho de exclusión de la llamada “información sensible” relacionada al ámbito de la intimidad de la persona, es decir, aquellos datos mediante los cuales se pueden determinar aspectos considerados básicos dentro del desarrollo de la personalidad, tales como las ideas religiosas, políticas o gremiales, comportamiento sexual; información que potencialmente podría generar discriminación o que podría romper la privacidad del registrado…” (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Subsidiariedad en la acción de protección a la privacidad

Al respecto, la SCP 0819/2015-S3 de 10 de agosto, concluyó que: “La acción de protección de privacidad se encuentra instituida en los arts. 130 y 131 de la CPE, en ese entendido el art. 131 determina el aspecto procesal de la misma, al señalar que: ‘La Acción de Protección de Privacidad tendrá lugar de acuerdo al procedimiento previsto para la Acción de Amparo Constitucional’ , por lo que en base a ese razonamiento el art. 128 de la CPE, sobre la acción de amparo constitucional refiere que: ‘La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley’; además, el legislador ha previsto la interposición directa de la acción de protección de privacidad, así se tiene el art. 61 del CPCo, que determina: ‘La Acción de Protección de Privacidad podrá interponerse de forma directa, sin necesidad de reclamo administrativo previo, por la inminencia de la violación del derecho tutelado y la acción tenga un sentido eminentemente cautelar’.

En ese sentido y dada la naturaleza procesal que el constituyente dio a la acción de protección de privacidad cabe establecer la relación armónica entre subsidiariedad e inmediatez, sobre ese aspecto la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, estableció las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia del amparo por subsidiariedad, estas se aplicarán cuando: ‘1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución’. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución’. Así también lo entendió la SCP 1445/2013 de 19 de agosto.

Ahora bien cabe referirnos al art. 61 del CPCo, que prevé que la acción de protección de privacidad podrá interponerse ante la ‘…inminencia de la violación del derecho tutelado…’ denotando además su sentido estrictamente cautelar, no obstante y en base a lo referido previamente, cabe diferenciar entre tutela transitoria y tutela inmediata, siendo que la primera procederá en caso que exista otro mecanismo para la protección del derecho, pero que ante la gravedad e inminencia de la vulneración será necesario acudir a la misma, (…) por su parte la tutela inmediata responde a la inminencia de vulneración del hecho tutelado (…).

Sin embargo, cabe aclarar que la aplicación de la tutela transitoria e inmediata de la acción de protección de privacidad, dependerá siempre de cada caso concreto y responderá a la evaluación de los antecedentes y supuestos fácticos para determinar si procede o no la interposición directa” (las negrillas nos pertenecen).

III.3.  Legitimación pasiva dentro de la acción de protección a la privacidad

La SCP 1300/2012 de 19 de septiembre, refirió que: “La legitimación pasiva de ésta acción se encuentra inserta en el art. 60 del CPC, y corresponde a entidades públicas o privadas y sus representantes, que hayan obtenido y tengan registrados datos e informaciones, sobre cuyo contenido, tengan el interés de conocer, aclarar, rectificar, modificar o eliminar, y que no haya obtenido la respuesta favorable por la entidad para lograr tales extremos; asimismo, recae sobre los bancos de datos, sean estos públicos o privados, que consisten en centros de acopio e intercambio de información, o de documentación, destinados a rubros específicos y a la prestación de determinados servicios, que estén expresamente destinados a brindar información a terceros.

Además, que los bancos de datos no comparten características similares a aquella información de carácter personal que una persona pueda tener en registros privados, debido a que son archivos que no tienen por objeto el de la publicidad del contenido de los mismos; es decir, no tienen por objeto brindar información a terceros, por lo que no pueden ser objeto de tutela mediante la acción de protección de privacidad, en razón de su naturaleza jurídica distinta a la de los bancos de datos y a que gozan de su protección constitucional propia, establecida como la inviolabilidad del secreto de las comunicaciones privadas y los documentos y manifestaciones privadas contenidas en cualquier soporte, por lo que la acción destinada a proteger este tipo de derechos no es la acción de protección de privacidad, sino la acción de amparo constitucional”.

No obstante, la SCP 0033/2013 de 4 de enero, determinó lo siguiente: “La falta de legitimación pasiva no necesariamente provoca la denegatoria de una tutela sino debe atenderse a la urgencia y tipo de la tutela y si no se provoca indefensión, en este sentido, se otorgó tutela de manera excepcional por ejemplo respecto vías de hecho y la concurrencia de legitimación pasiva parcial (SSCC 0953/2006-R y 0537/2007-R), cuando el colegiado se compone de muchos miembros también se admitió la legitimación pasiva parcial (SC 0447/2010-R de 28 de junio), la posibilidad de plantear contra el cargo (SCP 0402/2012 de 22 de junio) o la no necesidad de plantear contra todos los responsables de los actos denunciados por las circunstancias del caso concreto ante vías de hecho (SCP 998/2012 de 5 de septiembre) todo ello bajo la idea de que la acción de amparo constitucional busca la protección de derechos fundamentales y no el cumplimiento de formalidades de forma que una tutela inoportuna por la exigencia de un nuevo planteamiento de demanda podría provocar un daño irreparable” (las negrillas nos corresponden).

III.4.  Cancelación de antecedentes policiales cuando no se inició proceso o investigación alguna contra la persona que la solicita

La SCP 0192/2015-S2 de 25 de febrero, refirió lo siguiente: “Con relación al tema, en una situación análoga, al caso que ahora se analiza la SC 1972/2011-R de 7 de diciembre, determinó que la cancelación de antecedentes policiales relacionados al narcotráfico, debe ser por orden judicial, pese a que no se hubiere iniciado proceso penal contra la peticionaria de tutela.

 

Sin embargo, la SCP 0090/2014-S1, ya aludida precedentemente, citando jurisprudencia anterior sobre el tema, hizo un pronunciamiento y diferenciación, respecto a los casos en los que antes de acudir a la jurisdicción constitucional se debe acudir a la institución respectiva adjuntando la orden judicial expresa que exija la cancelación de antecedentes policiales, como requisito de cumplimiento al principio de subsidiariedad; así también dicho fallo constitucional hizo referencia a las circunstancias en las que no se puede exigir tal formalidad, pudiendo el interesado interponer directamente su demanda de acción de protección de privacidad; cuando haya existido negativa u omisión en la cancelación de antecedentes policiales así el entendimiento de la Sentencia Constitucional Plurinacional citada, de manera clara señala: ‘De los fallos constitucionales plurinacionales citados, se llega al siguiente entendimiento: En el caso de antecedentes policiales, en los que conste denuncia, que no hubiera derivado en el inicio de un proceso penal ni investigación alguna respecto a la misma, resulta procedente la cancelación de éstos, sin orden judicial previa alguna, toda vez que se entiende que, la causa no estuvo sometida a control jurisdiccional alguno, por las razones indicadas; no obstante, en el supuesto en que, se hubiera dado apertura a la acción penal, extinguiéndose ésta por algún criterio de oportunidad reglada, aplicada en el marco de los arts. 21 y 22 del CPP, es necesaria una orden judicial expresa, que establezca aquello, acompañando la Resolución ejecutoriada pertinente, que hubiere emitido dicha determinación’.

Razonamiento que se comparte y que merece ser reiterado a través de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, por cuanto desde el enfoque garantista de la Norma Suprema, se deben evitar los formalismos excesivos a fin de asegurar la eficacia máxima de los derechos fundamentales, sin que ello signifique el desconocimiento formal que si bien no debe ser desmesurado, es necesario dentro del trámite de los procesos judiciales, administrativos y constitucionales.

 

Bajo esa óptica, tomando como parámetro el asunto que ahora se dilucida, se concluye que no es exigible la presentación de orden judicial expresa ante la FELCN, para la cancelación de antecedentes policiales, cuando no se inició proceso ni investigación alguna contra la persona que lo solicita, porque ello implicaría establecer un requisito formal que no tiene razón de ser, por el mismo hecho de que no se le abrió causa penal; pudiendo consecuentemente la misma dirigir directamente su pretensión ante la institución referida para la solicitud de cancelación de antecedentes policiales y en caso de contar con su negativa, interponer la acción de protección de privacidad, demostrando la no existencia de apertura de proceso penal ni investigativo en su contra” (las negrillas son propias).

De lo precedentemente expuesto, se tiene que aun cuando no es necesaria una orden judicial para solicitar la cancelación de antecedentes penales en caso de no existir una investigación o proceso contra la persona que la solicita, previamente esta debe dirigir su pretensión ante la institución que tiene los referidos datos, y solo en caso de negarse su solicitud, podrá interponer la acción de protección de privacidad, por lo que no procede la interposición directa de esta, de acuerdo a lo establecido en el Fundamento Jurídico III.2. del presente fallo constitucional.

III.5.  Análisis del caso concreto

El accionante alega la vulneración de los derechos invocados en la presente acción de protección de privacidad, pues, al ser arrestado a raíz de una denuncia presentada en su contra por la presunta comisión del delito de robo agravado (Conclusión II.1.), se le fotografió para el registro de antecedentes policiales, y pese a que la merituada denuncia culminó con un acuerdo transaccional entre partes (Conclusión II.2.), los funcionarios policiales demandados difundieron una fotografía suya en la que portaba un cartel en el que figuraba su nombre, acompañado de las palabras “Robo agravado” (Conclusión II.3.), a objeto de apaciguar a varios comerciantes que se encontraban en manifestación por un robo acaecido en la calle “24 de Septiembre” de Villazón del departamento de Potosí. Luego, remitieron esa imagen al estudio fotográfico “Suárez”, en el que se procedió a sacar un sinfín de fotocopias, catalogándole como un vulgar delincuente, mismas que fueron fijadas en los postes de la citada calle y en otras arterias de la ciudad (Conclusión II.5.), ocasionando un grave daño a su propia imagen, honra y reputación, así como de su familia, quienes sufren de discriminación.

Bajo ese contexto, corresponde aplicar la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico III.4. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, debido a que de lo expresado por el propio accionante y de los antecedentes aparejados al legajo procesal, se evidencia que este no presentó la correspondiente solicitud de cancelación de antecedentes policiales ante el Comando de Frontera Policial de Villazón, máxime si la fotografía que considera lesiva a sus derechos a la intimidad, a la honra y al honor, se encuentra en la base de datos del mismo (Conclusión II.4.). Razón por la cual, es aplicable al presente caso la subsidiariedad de la acción de protección de privacidad conforme lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.2. precedente, por cuanto correspondía que el accionante presente su pretensión directamente ante el citado Comando, y en caso de denegarse su solicitud de cancelación de antecedentes policiales, recién acudir a esta acción tutelar, por lo que este Tribunal se encuentra impedido de ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada en este punto.

III.5.1. En cuanto al particular demandado

Lorenzo Suárez Acuña siendo propietario del estudio fotográfico “Suárez”, lugar donde se encontraba almacenada la fotografía del accionante y con la cual esta persona lucraba al vender, publicar y distribuir ese retrato a terceros en mérito al servicio de fotocopias que posee, por lo que goza de legitimación pasiva dentro de la presente acción de defensa (Conclusión II.3.).

Asimismo, según las declaraciones de la dependiente Marisol Vargas (Conclusión II.4.) se fotocopió la fotografía del ahora accionante en varias oportunidades, habiéndose probado este extremo tanto por la factura 000658, aparejada al legajo procesal como por la declaración testifical de Sandra Gutiérrez Ayala (Conclusión II.5.). No obstante, la citada dependiente del mencionado estudio fotográfico declaró que ya no quedan archivos guardados de dicha fotografía, en ese orden, se debe tener en cuenta que la acción de protección de privacidad tiene por finalidad resguardar los derechos a la privacidad y el honor de las personas que se vean afectados en registros públicos, pudiendo disponer la supresión del dato registrado, rectificarlo, declararlo reservado o actualizado; en el caso, el codemandado Lorenzo Suárez Acuña, no tiene un registro de datos, por ello, este Tribunal no puede disponer que él destruya, reserve o actualice la referida fotografía, lo cual imposibilita que pueda concederse la tutela solicitada respecto a este último; empero, si el ahora accionante considera que la conducta del citado codemandado se adecúa a algún tipo penal, puede iniciar y ejercer las acciones en la vía jurisdiccional ordinaria, por los hechos denunciados en la presente acción tutelar.

En consecuencia, el Juez de garantías, al conceder en parte la tutela impetrada, no actuó correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud a la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 006/2015 de 14 de diciembre, cursante de fs. 58 a 61 vta., pronunciada por el Juez Mixto de Partido y de Sentencia Penal de Villazón del departamento de Potosí; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada; sin embargo, se modulan los efectos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en razón a la concesión inicial del Juez de garantías, manteniendo subsistentes los efectos de esta.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA