SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0602/2017-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0602/2017-S3

Sucre, 26 de junio de 2017

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:  Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

Acción de amparo constitucional         

Expediente:                 17357-2016-35-AAC

Departamento:            Potosí

 

En revisión la Resolución 02/2017 de 9 de mayo, cursante de fs. 223 a 227, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Juan Carlos Cejas Ugarte, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí contra Vidal Rollano Vallejo y Edith Rosario Peñaranda Ávila, Vocales de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 8 de noviembre de 2016 y 2 de mayo de 2017, cursantes de fs. 153 a 167; y, 189 a 190, la parte accionante manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El Gobierno Autónomo Departamental de Potosí suscribió un contrato de obra GADP-EX 44/2013 de 31 de diciembre, con la empresa constructora GEC CONSTRUCCIONES Sociedad de Responsabilidad Limitada (S.R.L.), para la “Construcción del camino asfaltado Don Diego Huari-Huari”, que preveía un plazo de ejecución de doscientos sesenta y tres días, iniciándose el 10 de enero de 2014, debiendo concluir el 30 de septiembre de igual año, ampliándose el plazo hasta el 19 del referido mes de 2015, negándose la última solicitud de ampliación.

Por Nota Cite: ESI DD/80/2015 de 11 de mayo, se hizo conocer a la referida empresa constructora, la intención de resolución de contrato conforme estipula la Cláusula Vigesimoprimera, por causas atribuibles al contratista, quien interpuso a su vez los recursos revocatorio y jerárquico, el último resuelto el 28 de diciembre de 2015, determinándose la resolución del contrato.

El 9 de marzo de 2016, tomó conocimiento del Auto Interlocutorio Simple 40 de 7 de igual mes y año, por el cual se admitió la demanda contenciosa presentada por la mencionada empresa constructora, cuya pretensión versa en la nulidad del trámite de resolución de contrato, más pago de daños, perjuicios y lucro cesante; asimismo, determinó como medida precautoria la paralización de cualquier trámite administrativo relacionado a la ejecución de la garantía de cumplimiento de contrato, la información en el Sistema de Contrataciones Estatales (SICOES) y el oficio al Banco Mercantil Santa Cruz Sociedad Anónima (S.A.).

Ante tal determinación planteó recurso de reposición el 14 de marzo de 2016, solicitando se deje sin efecto la medida precautoria por no contar con la contracautela establecida en la norma procesal ni expresar disposición legal alguna, que sustente tal determinación, pedido que no fue atendido favorablemente, por lo que formuló recurso de apelación, siendo este rechazado “…POR SER INATENDIBLE…” (sic) mediante Auto de 4 de mayo del señalado año.

Posteriormente contestó a la demanda incoada; empero, al haber respondido extemporáneamente se lo declaró en rebeldía, sin considerar que se apersonó al proceso desde su inicio. Paralelamente, interpuso incidente de nulidad contra el Auto de admisión denunciando la falta de competencia y violación a derechos y garantías, así como la omisión de poner a conocimiento de la Procuraduría General del Estado el proceso que se estaba substanciando, incidente que fue rechazado a través de la Resolución de 27 de junio de 2016, alegando que al no haber respondido el recurso jerárquico, se lesionó el derecho de la empresa constructora GEC CONSTRUCCIONES S.R.L., razón por la cual se calificó al proceso como contencioso de puro derecho, manifestando además que los recursos de revocatoria y jerárquico son admisibles ante una resolución de contrato emitido por un órgano estatal; determinación que tras ser apelada fue rechazada mediante Auto Interlocutorio Simple 133 de 31 de agosto del citado año, que a su vez declaró ejecutoriado el acto impugnado, bajo el fundamento que en procesos contenciosos solo existe el recurso de casación.

Los Vocales hoy demandados entendieron que para acudir a la instancia contenciosa administrativa, primero se deben agotar los recursos de alzada y jerárquico conforme dispone la Ley de Procedimiento Administrativo, siendo que la jurisprudencia constitucional estableció que en procesos de resolución de contratos administrativos, no es aplicable tal requerimiento, desnaturalizando al proceso contencioso y emitiendo Resoluciones sin competencia ni fundamentación, lesionando con ello el debido proceso en su vertiente de juez natural en su elemento competencia; asimismo, conforme los presupuestos exigidos en la SC 1491/2010-R de 6 de octubre, no existe elemento para que concurra la competencia de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, lo que implica que no debería admitir dicha acción contenciosa, menos imponer una medida precautoria sin cumplir con la contracautela.

Asimismo, se vulneró su derecho al debido proceso en su vertiente de derecho a recurrir o impugnar con afectación del derecho a la defensa; ya que durante la substanciación del proceso, presentó una serie de impugnaciones que no fueron consideradas, reconociendo como único recurso el de casación contra la decisión que se dicte al final del proceso. Sumado a ello, que cada una de las Resoluciones carecen de fundamentación y motivación, existiendo total contradicción lesionando su derecho a recurrir y afectando de forma directa su derecho a la defensa vinculado al principio de legalidad.

Finalmente, se lesionó su derecho al debido proceso en su vertiente fundamentación y motivación de las resoluciones judiciales, así identificó que en la Resolución de 30 de marzo de 2016, que resolvió el recurso de reposición no se pronunció sobre los agravios presentados; por su parte, la Resolución de 4 de mayo de igual año, declaró inatendible el recurso de apelación con fundamentos incongruentes al igual que la Resolución de 31 de agosto del citado año, en cuanto a la Resolución de 27 de junio del mismo año, contiene una errónea fundamentación considerando que la resolución de contrato administrativo expresado en un Decreto Departamental no amerita ninguna impugnación en el ámbito administrativo.

 

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante señala como lesionados sus derechos al debido proceso en sus elementos juez natural relacionado a la competencia, fundamentación y motivación, a recurrir, a la defensa, a la garantía de la seguridad jurídica y al principio de legalidad, citando al efecto los arts. 115.II, 116, 119, 120, 122 y 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE); 8.1 y 2 inc. d) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 7, 10 y 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; y, 2 incs a) y b) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo: a) Se anule el Auto Interlocutorio Simple 40 de 7 de marzo de 2016; y, b) Se deje sin efecto legal las medidas cautelares impuestas en el referido Auto Interlocutorio Simple.

I.2. Trámite ante el Tribunal Constitucional Plurinacional

I.2.1. Rechazo de la acción de amparo constitucional

La Jueza Pública de Familia Quinta de la Capital del departamento de Potosí, constituida en Jueza de garantías, por Resolución de 11 de noviembre de 2016, cursante a fs. 167 vta. rechazó “…in limine…” (sic) la acción de amparo constitucional; consecuentemente, el accionante mediante memorial presentado el 17 de igual mes y año, cursante de fs. 169 a 171, impugnó dicha determinación.

I.2.2. Admisión de la acción de amparo constitucional

Por AC 0365/2016-RCA de 12 de diciembre, cursante de fs. 176 a 183, la Comisión de Admisión de este Tribunal, con la facultad conferida en el art. 30.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), resolvió revocar la Resolución de 11 de noviembre de 2016, y en consecuencia dispuso que la Jueza de garantías conceda el plazo de tres días a la parte accionante para que subsane lo observado y determine lo que en derecho corresponda.

I.3. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 9 de mayo de 2016, según consta en el acta cursante de fs. 210 a 222, presente la parte accionante; y, ausentes las autoridades demandadas y la tercera interesada, se produjeron los siguientes actuados:

                                                                                       

I.3.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte accionante ratificó los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolos manifestó que: 1) El trámite para una resolución de contrato es la emisión de una Nota a la empresa haciéndole conocer la intención de rescindir contrato, teniendo quince días a partir de su notificación para presentar descargos, posterior a ello los técnicos hacen una evaluación y emiten un informe final, en base al cual el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí emite un Decreto Departamental, que fue notificado a la empresa constructora GEC CONSTRUCCIONES S.R.L. el 18 de noviembre de 2015 (dato extraído de la demanda contenciosa), acto administrativo que entiende la codemandada debería recurrirse en revocatoria y jerárquico, conforme dispone la norma administrativa para cumplir los requisitos de la demanda contencioso administrativa; 2) La presente acción tutelar identifica dos agravios, la admisión de un proceso contencioso que no rige cuando existe un acto administrativo definitivo y la medida cautelar ilegal que paralizó la ejecución de la boleta de garantía; 3) La SCP 221/2016-S3 de 19 de febrero, estableció de forma clara que “…no existe ni en la vía judicial ni en la administrativa la posibilidad de paralizar las boletas de garantía…” (sic) de igual forma entienden las Sentencias Constitucionales Plurinacionales “71/2015 y 928/2012”, que no pueden ser paralizadas ya que es un acuerdo de partes; y, 4) Toda resolución judicial es impugnable como concluye la SC 1877/2011-R de 7 de noviembre.

I.3.2. Informe de las autoridades demandadas

Vidal Rollano Vallejo y Edith Rosario Peñaranda Avila, Vocales de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí, mediante informe presentado el 9 de mayo de 2017, cursante de fs. 204 a 209, manifestaron que: i) La diferencia entre el proceso contencioso y contencioso administrativa se encuentra en el art. 775 del Código de Procedimiento Civil abrogado (CPCabrg), es así que el proceso contencioso “puro” se instituyó para resolver conflictos que se susciten en el desarrollo y la ejecución de bienes o servicios contratados por el Estado, además los que resulten de las negociaciones o concesiones del Órgano Ejecutivo, en ese sentido, conforme su competencia delegada en el art. 3.2 de la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo -Ley 620 de 29 de diciembre de 2014-, en los procesos contenciosos administrativos realizan un control de legalidad de todo lo obrado en la administración pública; ii) El Gobierno Autónomo Departamental de Potosí hizo conocer a la empresa constructora GEC CONSTRUCCIONES S.R.L. mediante Nota oficial Cite: ESI-DD/80/2015, que en base a lo establecido por la Cláusula Vigesimoprimera, concluyó el contrato, es decir se ha resuelto el mismo conforme los términos dispuestos, entre ellos, el cobro de las boletas de garantía, como la inscripción en el SICOES, por lo que tiene responsabilidad administrativa el incumplimiento de dicha obligación funcionaria; iii) El proceso contencioso administrativo iguala la asimetría que se evidencia en la relación de la administración pública con el ciudadano, el cual se tramita con el Código de Procedimiento Civil abrogado conforme el art. 4 de la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo; iv) Las medidas precautorias simplemente se aplican para asegurar la igualdad de las partes en proceso; y, v) En este tipo de procesos no se admite la apelación solo el recurso de casación ante el Tribunal Supremo de Justicia, establecido así en el Auto Supremo (AS) 239-A de 19 de junio de 2016.

I.3.3. Intervención de la tercera interesada

Geovanna Yaruska Olmos Cardenas, representante legal de la empresa constructora GEC CONSTRUCCIONES S.R.L. no asistió a la audiencia de esta acción tutelar, pese a su notificación cursante a fs. 195.

I.3.4. Resolución

La Jueza Pública de Familia Quinta de la Capital del departamento de Potosí, constituida en Jueza de garantías, por Resolución 02/2017 de 9 de mayo, cursante de fs. 223 a 227, concedió en parte la tutela solicitada, dejando sin efecto el Auto Interlocutorio Simple 133, debiendo en su lugar pronunciarse nuevo auto en base a los argumentos desarrollados en la presente Resolución y denegar la tutela “con respecto a la violación del derecho fundamental del debido proceso, en su vertiente juez natural en su elemento competencia y derecho a recurrir o impugnar con afectación del derecho de defensa” (sic), bajo los siguientes fundamentos: a) En cuanto al principio de inmediatez considerando que la notificación con el Auto Interlocutorio Simple 40 de 7 de marzo de 2016, se notificó dos días después habiendo transcurrido desde esa fecha hasta el 8 de noviembre del mismo año seis meses, por lo que se encuentra fuera del plazo establecido en la norma constitucional; b) En relación al cumplimiento del principio de subsidiariedad, el Auto Interlocutorio Simple 133 por el cual se rechaza el recurso de apelación contra el Auto que rechazó el incidente de nulidad del Auto de admisión fue notificado el 2 de septiembre de igual año, el cual cumple el referido principio al no existir otro recurso que permita impugnarlo, estando abierta la jurisdicción constitucional a tal efecto;         c) Del análisis del Auto Interlocutorio Simple 133, se evidencia que el mismo no se encuentra debidamente fundamentado y motivado por lo que no satisface ni resuelve los agravios contenidos en el recurso de apelación interpuesto por el ahora accionante, simplemente efectúa una referencia de los art. 3, 4 y 5 de la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo; d) Si bien se interpuso recurso de reposición contra el Auto Interlocutorio Simple 40, para posteriormente presentar recurso de apelación contra la decisión de mantener incólume el referido Auto, resuelto por el Auto Interlocutorio Simple 133, dichos medios de impugnación no merecieron una respuesta uniforme ya que no es posible admitir determinados recursos y rechazar otros sin la fundamentación y motivación de los anteriores Autos emitidos dentro del proceso, vulnerándose el debido proceso en sus elementos motivación y fundamentación, por lo que corresponde conceder la tutela respecto al derecho mencionado; y, e) En lo que respecta al Auto Interlocutorio Simple 40 de la demanda contenciosa, corrida en traslado al Gobierno Autónomo Departamental de Potosí esta no fue contestada de forma negativa o contradictoria ya que de lo relatado consta que presentaron una serie de recursos de impugnación consintiendo la competencia de los ahora demandados para conocer dicho proceso, lo que no implica que deba declararse probada la demanda, además que la medida precautoria resulta ser accesoria a la misma, por ello no se advierte lesión al debido proceso, sumado a ello, que consta la defensa amplia que se otorgó durante el proceso.

  

II. CONCLUSIONES

De la debida revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Por Auto Interlocutorio Simple 40 de 7 de marzo de 2016, pronunciado por Vidal Rollano Vallejo y Edith Rosario Peñaranda Ávila, Vocales de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Potosí -ahora demandados-, se admitió la demanda contenciosa de resolución de contrato administrativo, más pago de daños, perjuicios y lucro cesante, presentado por Geovanna Yaruska Olmos Cardenas, representante legal de la empresa constructora GEC CONSTRUCCIONES S.R.L. -hoy tercera interesada- (fs. 4 a 9 vta.).

II.2.  Mediante memorial presentado el 14 de marzo de 2016, Juan Carlos Cejas Ugarte, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí -ahora accionante- interpuso recurso de reposición contra el Auto Interlocutorio Simple 40 (fs. 10 y vta.), el cual fue atendido por Auto de 30 de igual mes y año, manteniendo incólume la determinación asumida (fs. 16) notificado al mencionado el 1 de abril del citado año (fs. 16 vta.).

II.3.  A través de memorial presentado el 11 de abril de 2016, el ahora accionante interpuso recurso de apelación contra el Auto de 30 de marzo de igual año, emitido por las autoridades hoy demandadas, a objeto de dejar sin efecto la medida precautoria o cumplir con lo dispuesto en el art. 173 del CPCabrg y se repare los defectos existentes conforme establece la SCP “0221/2016-S3” (fs. 11 y vta.); recurso rechazado por ser “…inatendible…” (sic) conforme estableció el Auto de 4 de mayo del indicado año (fs. 17 y vta.). 

II.4.  Cursa a fs. 18 y vta., memorial de 15 de abril de 2016 por el cual la ahora tercera interesada solicitó rebeldía y determinación de réplica y dúplica, atendido favorablemente por Auto de 9 de mayo del señalado año (fs. 19), posteriormente, por memorial presentado el 30 de igual mes y año, el hoy accionante solicitó cesación de rebeldía (fs. 20), pronunciándose decreto de 31 de idéntico mes y año, declarando cesación de rebeldía (fs. 22).

II.5.  El 27 de mayo de 2016, la parte accionante presento incidente de nulidad de auto de admisión, (fs. 23 a 28), dictándose Auto de 27 de junio de igual año, rechazando dicho incidente y disponiendo la prosecución del juicio contencioso de puro derecho, conforme el art. 354.II del CPCabrg (fs. 31 a 32 vta.), actuado notificado al ahora accionante el 5 de julio del citado año (fs. 32 vta.).

II.6.  Consta memorial presentado el 14 de julio de 2016, cursante de fs. 33 a 38, por el cual el ahora accionante interpuso recurso de apelación contra el Auto de 27 de junio del referido año, solicitando declarar probado el incidente de nulidad de auto de admisión, dejando sin efecto el Auto Interlocutorio Simple 40 “…debido que el indicado auto fue emitido sin la competencia legal…” (sic), incidente rechazado por Auto Interlocutorio Simple 133 de 31 de agosto del mismo año (fs. 42), notificado al antes nombrado el 2 de septiembre del citado año (fs. 42 vta.). 

 

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La parte accionante alega que dentro de un proceso contencioso seguido en su contra, los Vocales de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa -ahora demandados- rechazaron el incidente de nulidad de Auto de admisión, a través del Auto de 27 de junio de 2016, el cual carece de una debida fundamentación, por cuanto no atendió los agravios cuestionados, incurriendo en la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos juez natural relacionado a la competencia, fundamentación y motivación, a recurrir, a la defensa, a la garantía de la seguridad jurídica y al principio de legalidad.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Jurisprudencia reiterada. La revisión de la actividad desarrollada por otros Tribunales

La SCP 1631/2013 de 4 de octubre, estableció que: “…Para que la jurisdicción constitucional analice la actividad interpretativa realizada por los tribunales de justicia, los accionantes deben hacer una sucinta pero precisa relación de vinculación entre los derechos fundamentales invocados y la actividad interpretativa - argumentativa desarrollada por la autoridad judicial. Demostrando ante esta justicia constitucional que se abre su competencia en miras a revisar un actuado jurisdiccional, sin que ello involucre que la instancia constitucional asuma un rol casacional, impugnaticio o supletorio de la actividad de los jueces.

De lo referido solo resulta exigible sino una precisa presentación por parte de los accionantes que muestre a la justicia constitucional de por qué la interpretación desarrollada por las autoridades, vulnera derechos y garantías previstos por la Constitución, a saber en tres dimensiones distintas: a) Por vulneración del derecho a un Resolución congruente y motivada que afecta materialmente al derecho al debido proceso y a los derechos fundamentales que se comprometen en función de tal determinación; b) Por una valoración probatoria que se aparta de los marcos de razonabilidad y equidad; y, c) Por una incorrecta aplicación del ordenamiento jurídico, que más allá de las implicancias dentro del proceso judicial o administrativo lesiona derechos y garantías constitucionales” (las negrillas nos pertenecen).

III.2.  Del derecho a una resolución fundamentada y motivada

A través de la SCP 1441/2016-S3 de 7 de diciembre, esta Sala concluyo que  el debido proceso debe ser entendido como: «“…el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo, en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar, comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos”.

Asimismo, la SC 1289/2010-R de 13 de septiembre, estableció que: “La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, contenida en la SC 0752/2002-R de 25 de junio, recogiendo lo señalado en la SC 1369/2001-R de 19 de diciembre, ha establecido que el derecho al debido proceso '…exige que toda Resolución sea debidamente fundamentada. Es decir, que cada autoridad que dicte una Resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustenta la parte dispositiva de la misma. Que, consecuentemente cuando un Juez omite la motivación de una Resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho que vulnera de manera flagrante el citado derecho que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido; o lo que es lo mismo cuál es la ratio decidendi que llevó al Juez a tomar la decisión’”.

(…)

En ese orden este Tribunal en ese mismo entendimiento jurisprudencial en la SCP 0893/2014 de 14 de mayo, sostuvo que: «La motivación es una exigencia constitucional de las resoluciones -judiciales y administrativas o cualesquiera otras-, expresadas en una resolución en general, sentencia, auto, etcétera, porque sin ella se vulnera la garantía del debido proceso (art. 115.I de la CPE) sin ella. El contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada fue desarrollado en la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre, y complementado por la SCP 0100/2013 de 17 de enero, teniendo en cuenta las finalidades que persigue este derecho fundamental.

Así las señaladas Sentencias Constitucionales Plurinacionales, concluyeron que las finalidades implícitas que determinan el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada (judicial, administrativa o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etcétera) que resuelva un conflicto o una pretensión cuáles son: “1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) la Constitución formal; es decir, el texto escrito; y, 1.b) los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; 2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia; 3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; 4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad…” (SCP 2221/2012 de 8 de noviembre); y, “5) La exigencia de la observancia del principio dispositivo, que implica la exigencia que tiene el juzgador de otorgar respuestas a las pretensiones planteadas por las partes para defender sus derechos…” (SCP 0100/2013 de 17 de enero).

Sobre el segundo contenido, es decir, lograr el convencimiento de las partes de que la resolución no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia, en la SCP 2221/2012, el Tribunal Constitucional ha desarrollado las formas en las que puede manifestarse la arbitrariedad, señalando: “…la arbitrariedad puede estar expresada en:         b.1) una ‘decisión sin motivación’, o extiendo esta es b.2) una ‘motivación arbitraria’; o en su caso, b.3) una ‘motivación insuficiente”’, desarrollando más adelante, el contenido de cada una de ellas.

“b.1) Por ejemplo, cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.), no da razones (justificaciones) que sustenten su decisión, traducido en las razones de hecho y de derecho, estamos ante la verificación de una ‘decisión sin motivación’, debido a que ‘decidir no es motivar’. La ‘justificación conlleva formular juicios evaluativos (formales o materiales) sobre el derecho y los hechos sub iudice [asunto pendiente de decisión]’.

b.2) Del mismo modo, verbigracia, cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.) sustenta su decisión con fundamentos y consideraciones meramente retóricas, basadas en conjeturas que carecen de todo sustento probatorio o jurídico alguno, y alejadas de la sumisión a la Constitución y la ley, se está ante una ‘motivación arbitraria’. Al respecto el art. 30.II de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) ‘Obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa sólo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, es escrito cumplimiento de las garantías procesales’.

En efecto, un supuesto de ‘motivación arbitraria’ es cuando una decisión coincide o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba o, en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso (SC 0965/2006-R), que influye, en ambos casos, en la confiabilidad de las hipótesis fácticas (hechos probados) capaces de incidir en el sentido, en los fundamentos de la decisión. Es decir, existe dependencia en cómo cada elemento probatorio fue valorado o no fue valorado, para que se fortalezca o debilite las distintas hipótesis (premisas) sobre los hechos y, por ende, la fundamentación jurídica que sostenga la decisión.

En este sentido, la SC 0802/2007-R de 2 de octubre, dentro de un proceso administrativo sancionador señaló: 'Consiguientemente, aplicando los principios informadores del derecho sancionador, las resoluciones pronunciadas por el sumariante y demás autoridades competentes deberán estar fundamentadas en debida forma, expresando lo motivos de hecho y de derecho en que basan sus decisiones y el valor otorgado a los medios de prueba. Fundamentación que no podrá ser reemplazada por la simple relación de los documentos y presentación de pruebas o los criterios expuestos por las partes, y en los casos en los que existan co procesados, resulta primordial la individualización de los hechos, las pruebas, la calificación legal de la conducta y la sanción correspondiente a cada uno de ellos en concordancia con su grado de participación o actuación en el hecho acusado'.

b.3) De otro lado, cuando una resolución no justifica las razones por las cuales omite o se abstiene de pronunciar sobre ciertos temas o problemas jurídicos planteados por las partes, se está ante una ‘motivación insuficiente’”.

Más adelante, la misma SCP 2221/2012, concluyó que las tres formas en las que puede manifestarse la arbitrariedad “…son un tema que corresponderá analizar en cada caso concreto, debido a qué sólo en aquéllos supuestos en los que se advierta claramente que la resolución es un mero acto de voluntad, de imperium, de poder, o lo que es lo mismo de arbitrariedad, expresado en decisión sin motivación o inexistente, decisión arbitraria o decisión insuficiente, puede la justicia constitucional disponer la nulidad y ordenar se pronuncie otra resolución en forma motivada”» (las negrillas son nuestras).

III.3.  Análisis del caso concreto

La parte accionante alega la vulneración de sus derechos y garantías invocados en la presente acción de defensa, ya que las autoridades judiciales hoy demandadas emitieron el Auto de 27 de junio de 2016, sin responder a los cuestionamientos formulados en el incidente de nulidad de Auto de admisión, rechazando el mismo sin la debida fundamentación.

Previo a verificar el cumplimiento de los presupuestos necesarios para examinar la problemática planteada, es necesario aclarar que la revisión de los fallos impugnados se realizará a partir del Auto de 27 de junio de 2016 que resuelve el incidente de nulidad, conforme el principio de subsidiariedad.

En el marco de lo anterior, se extraen los siguientes argumentos sustanciales del memorial de incidente de nulidad contra el Auto de admisión de la demanda contenciosa:

1)  Con la admisión de la demanda contenciosa se generó una agresión al principio de seguridad jurídica, afectando económicamente al Estado y dejándolo en total indefensión frente a una decisión que desnaturaliza la esencia del proceso contencioso; además, el hecho de que se le haya declarado rebelde dentro de dicho proceso, demuestra que no hubo ningún acto consentido de su parte, más al contrario impugnó oportunamente el acto ilegal y defectuoso;

  

2)  “La vía idónea para reclamar la nulidad de una resolución de contrato es el 'Proceso Contencioso Administrativo”’ (sic), por cuanto no existe norma legal que reconozca competencia a la vía contenciosa para conocer y tramitar demandas referentes a resoluciones de contratos administrativos de instituciones públicas, en ese sentido las autoridades judiciales obraron sin competencia en razón de materia, al admitir la demanda contenciosa, lesionando con ello, al debido proceso en su triple dimensión y a los principios de seguridad jurídica y legalidad;

3)  “…No existe posibilidad de paralizar la ejecución de boletas…” (sic), ya que conforme el art. 339.II de la CPE, los bienes del Estado y de las entidades públicas son propiedad del pueblo boliviano, caracterizándose por ser inviolables, inembargables, imprescriptibles e inexpropiables, por ello remarcó que la medida precautoria establecida en el Auto de admisión de la demanda se encuentra fuera del marco de las competencias de las autoridades judiciales, ya que los recursos del Estado no pueden ser objeto de tales determinaciones, mucho menos si es a través de una simple providencia sin cumplir con la contracautela dispuesta en la ley, lesionando así los intereses del Estado y generando responsabilidad de acuerdo a lo dispuesto en la Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas “Marcelo Quiroga Santa Cruz” -Ley 004 de 31 de marzo de 2010-; y,

4)  “El Auto de Admisión no establece la expresa notificación a la Procuraduría General del Estado…” (sic), pese a que se afecta los intereses del Estado, razón por la cual tiene la posibilidad de ser sujeto procesal, en consecuencia, corresponde se emita un nuevo Auto de admisión que repare dicha omisión.

En función a los referidos cuestionamientos, los Vocales de la Sala Contenciosa, Contenciosa Administrativa, Social y Administrativa -hoy demandados- dictaron el Auto de 27 de junio de 2016, determinando rechazar el incidente de nulidad de Auto de admisión, en base a los siguientes fundamentos:

i)     Efectuó un análisis de la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo, demostrando que tiene competencia para conocer el proceso en cuestión;

ii)  Manifestó que el art. 2 de la referida Ley establece la diferencia entre los procesos contenciosos y contenciosos administrativos, en mérito a ello, señaló que el contrato administrativo obliga a las partes a cumplir con ciertos requerimientos preestablecidos como candado de seguridad y que: “…de esa relación resulta contención o contradicción cuando se produce la falta de pago de lo pactado por incumplimiento de plazos, términos y condiciones en la terminación de la relación contractual, habilitándose necesariamente la vía contenciosa ꞌpuraꞌ (…) como ocurre en el presente caso donde se hubiere probablemente desconocido e incumplido muchas cláusulas del contrato…” (sic);

 

iii) De la revisión de la demanda contenciosa, la prueba adjunta y el Auto de admisión, concluyó que la empresa constructora GEC CONSTRUCCIONES S.R.L. no presentó la tramitación de un proceso administrativo previo donde se hubiese dilucidado la controversia, “…motivos estos por el que el Tribunal calificó el proceso como contencioso ꞌpuroꞌ y será durante la sustanciación del juicio y el pronunciamiento de la sentencia respectiva, si la demanda se declara probada o improbada” (sic);  

iv) La parte demandada en lugar de oponer excepciones se limitó a interponer los recursos de reposición, posteriormente el de apelación y, recién el 11 de abril de 2016, respondió a la demanda de forma extemporánea (después de veinte días de su notificación), sin adjuntar ninguna resolución jerárquica, considerando que la empresa constructora presentó como prueba el recurso jerárquico contra la Resolución Administrativa -Decreto Departamental 245/2015- sin que medie respuesta alguna, por lo que mal puede calificarse el proceso como contencioso administrativo, ya que “…es un juicio en el que se busca dejar sin efecto una resolución emitida por un Órgano del Estado, por la que se lesionó su derecho privado…” (sic);

    

v)  “…se concluye que no es evidente la causal de nulidad porque no se encuentra dentro del principio de especificidad y principalmente porque no se ha provocado ninguna indefensión; de manera irresponsable no ha respondido oportunamente a la demanda…” (sic); y,

vi) “Respecto a la medida precautoria de la ejecución de boletas de garantía, ya fue pronunciado de manera expresa, resoluciones que se hallan plenamente ejecutoriadas” (sic).

Por lo expuesto, se evidencia que la parte accionante identifica tres agravios sobre los cuales la entidad accionante enfoca su argumentación: la calificación del proceso, la aplicación de las medidas precautorias y la notificación a la Procuraduría General del Estado.

En lo que concierne a la calificación del proceso, se advierte que las autoridades demandadas manifestaron los motivos por los cuales consideran que son competentes, citando disposiciones legales en base a las cuales establecieron la diferencia que hay entre el proceso contencioso y contencioso administrativo, concluyendo que el problema jurídico y las pruebas documentales se adecúan a las características del proceso contencioso; es decir, que al haberse calificado el proceso como contencioso, de acuerdo a la Ley Transitoria para la Tramitación de los Procesos Contencioso y Contencioso Administrativo conforme lo establece el art. 5 es posible plantear recurso de casación, por ello si la calificación del proceso como contencioso se traduce en una incorrecta aplicación de las disposiciones legales que devienen en la vulneración de sus derechos y garantías constitucionales, aquella denuncia debe ser resuelta de manera previa a través del recurso de casación,  lo que impide que este Tribunal pueda pronunciarse al respecto, en observancia al principio de subsidiariedad. 

En cuanto al segundo agravio relacionado a la aplicación de medidas precautorias, las autoridades ahora demandadas señalaron que se pronunciaron al respecto en anteriores resoluciones, las cuales se encuentran ejecutoriadas. El argumento precedente muestra como las autoridades judiciales no dimensionan la importancia ni la finalidad que conlleva la aplicación de medidas precautorias cuando el problema jurídico se desarrolla en torno a contratos administrativos, la resolución de contrato administrativo de provisión de bienes y servicios, así en el caso que nos atinge, se evidencia que la demanda contenciosa pretende la nulidad de la resolución del contrato administrativo de la “Construcción camino asfaltado Don Diego-Huari Huari”, a cuyo efecto solicita la paralización de la ejecución de la boleta de garantía así como la información ante SICOES.

En consideración a las particularidades que devienen de este tipo de contratos que satisfacen el interés público, que además se regulan por un régimen jurídico específico y especial de naturaleza pública, es que el pedido de la entidad accionante respecto a la aplicación de medidas precautorias debió ser debidamente atendido por las autoridades judiciales, considerando que precisamente por el carácter de provisionalidad que estas revisten pueden ser revisadas, modificadas; al no haberse pronunciado sobre el incidente de nulidad que tenía por finalidad la modificación de las medidas precautorias los Vocales demandados desconocieron la provisionalidad de dichas medidas vulnerando así el derecho al debido proceso.

En el caso en particular era obligación de los Vocales demandados  pronunciarse de manera fundamentada sobre las medidas precautorias que impusieron y que tuvo como efecto que las boletas de garantías que tienen la peculiaridad de ser de ejecución inmediata por mandato legal, sean suspendidas, aspecto que representa en el caso un desconocimiento por parte de las autoridades demandadas, sobre la naturaleza de los contratos administrativos, las cláusulas de resolución, las garantías destinadas a lograr su cumplimiento, y que fueron desarrollados por este Tribunal en la SCP 0229/2017-S3 de 24 de marzo, en la cual se sostuvo que: “…[la] relación contractual de carácter administrativo, las cuales se rigen por otro tipo de principios tales como ‘…la primacía de la voluntad de la administración por sobre la voluntad del particular, la cual se manifiesta en las condiciones del contrato; el predominio de la administración en la etapa de ejecución, que se manifiesta en las denominadas cláusulas exorbitantes o excepcionales al derecho común, a través de las cuales a la entidad pública contratante se le reconoce una serie de prerrogativas que no ostentan los particulares y, que tienen como fundamento la prevalencia no solo del interés general sino de los fines estatales. Estos fines e intereses permiten a la administración guardarse prerrogativas o poderes de carácter excepcional propias solo de los órganos estatales, como son, el poder de control, de interpretación unilateral, poder de modificación unilateral del contrato cuando lo impone el interés público, poder de terminación, entre otros, a través de las cuales se manifiesta su rol de administrador y protector de los intereses públicos, que solo pueden ser ejercidos por la administración’ (Auto Supremo 498/2012 de 14 de diciembre).

Las medidas precautorias tienen por finalidad ‘…asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia’ (art. 169); y, que: ‘(…) Para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, el juez podrá limitar la medida precautoria solicitada o disponer otra diferente, según la importancia del derecho que se intentare proteger’ (art. 170).’ (SCP 0630/2015-S2  de 3 de junio), finalidad que no fue expuesta de manera clara, más aun tomando en cuenta que si se llegara a probar en sentencia los perjuicios y gravámenes sobre el patrimonio de la empresa constructora, ahora tercera interesada, la medida precautoria es irrazonable pues la  inejecución de las boletas de garantía, la prohibición que el Gobierno Autónomo Departamental de Potosí cumpla con la obligación legal de informar al SICOES que el referido ente Gubernamental se encuentre impedido de requerir a la empresa contratista que actualice sus boletas de garantía a través de comunicaciones al Banco asegurador, y la irrazonable prohibición de contratar si se toma en cuenta que por el poder de imperio que caracteriza a la contratación administrativa es posible la resolución contractual cuando lo impone el interés público, como fue referido de manera previa; aun en el supuesto de que la demanda contenciosa fuera probada ante la existencia del perjuicio, el Estado es solvente y tienen la capacidad para responder por los mismos en cualquier tiempo, por ello no se justifica la medida cautelar aún se configure la verosimilitud del derecho y el peligro de demora, ya que al tratarse de supuestos daños que pueden ser cuantificados patrimonialmente, el Estado es suficientemente solvente para responder por los mismos.

En ese orden también se observa que respecto a las medidas cautelares dictadas y el rechazo a la reposición planteada, los Vocales demandados no mostraron argumento alguno por el cual evidencien la existencia de la verosimilitud del derecho y que haga viable la misma, aunque como fue descrito ut supra, en problemáticas relacionadas a daños patrimoniales no es necesaria la determinación de tal medida por la solvencia del Estado, corresponde advertir también que no existe en absoluto argumento alguno que muestre por qué existe una verosimilitud en el derecho demandado en la demanda contenciosa, más aun si se tiene de antecedentes que producto de las medidas precautorias la Asociación Accidental “Yuripata” se niega a conciliar cuentas emergentes de la resolución del contrato, desconociendo las obligaciones asumidas en el contrato administrativo en el que se convino en la Cláusula Vigésima Primera num.4, que son desconocidas por una decisión judicial carente de justificación, que incluso permite que las obligaciones contractuales puedan ser desconocidas.

También este Tribunal advierte que la carencia de justificación respecto al peligro de demora que hace a las medidas precautorias, pues se prohíbe la posibilidad de conciliar cuentas las cuales están destinadas a que se reembolse al contratista por el concepto de trabajos satisfactoriamente ejecutados, por los materiales, equipamiento e instalaciones temporales aptos  para su utilización, cuando la demora en la solución de la controversia puede generar que los trabajos ejecutados por el tiempo puedan sufrir deterioro, lo mismo con el equipamiento y las instalaciones; si el peligro de demora fuera evidente y el tiempo puede realmente afectar los intereses del consorcio accidental, no debió prohibirse que se concilie las cuentas y montos reembolsables, pues aquellos irían en beneficio de la Asociación Accidental “Yuripata”, es irrazonable que los Vocales hoy demandados al prohibir la conciliación de cuentas logren evitar perjuicios, más si consideran que existe un peligro de demora, que se reitera que no se encuentra de ninguna manera justificado. 

Sobre la prohibición de celebración de contratos, esta Sala también advierte que los Vocales ahora demandados no expusieron argumentos razonables, sustentados en la finalidad que tienen las medidas precautorias, en la verosimilitud del derecho y en el peligro de demora, pues en ningún momento consideran que el proceso contencioso emerge de un contrato administrativo donde prima el interés público y rige el poder de imperio del Estado, y que aquellas características otorgan a la administración la facultad de resolver el contrato y celebrar uno nuevo, pues se busca satisfacer el interés público -clausulas exorbitantes-, por ello no resulta razonable determinar en una contención sobre una contratación pública que en medida precautoria que tiene la finalidad de evitar un daño se pueda disponer la prohibición de contratar, pues como se refirió el Estado es solvente para asumir un perjuicio demostrado, contrariamente lo que podría ocurrir con una sociedad comercial que no siempre podrá responder por los daños y perjuicios que genera la postergación de obras,  pues aquellas revisten un interés general; los Vocales ahora demandados, al determinar la prohibición de contratar no realizaron y menos expusieron un examen del riesgo que pretenden evitar, tampoco ponderaron los intereses de los beneficiarios de la obra con los intereses de la empresa contratista, dictando una medida precautoria carente de razonabilidad y arbitraria al no existir ninguna fundamentación razonable que la justifique.

Sobre la prohibición de ejecutar las boletas de garantía, esta Sala también advierte la ausencia absoluta de fundamento jurídico que justifique aquella decisión, no se hace mención alguna a la norma especial que regula las fianzas, el Decreto Supremo 0181 que establece que las garantías son renovables, irrevocables y de ejecución inmediata; no existe consideración alguna que determine las razones por las cuales el cumplimiento de las normas especiales de contratación en el ámbito administrativo deben ser soslayadas, incumplidas o suspendidas, tampoco existe fundamento alguno que resguarde el riesgo que podría ocasionar aquella determinación, pues no se considera que las boletas de garantías tienen un terminó especifico, y no pueden ser cobradas después de vencido este, situación que se agrava pues se prohíbe también que el Gobernador ahora accionante realice cualquier acto administrativo ante la entidad bancaria que afianzo al contratista, impidiendo que exija la renovación de las garantías de manera irrazonable y poniendo en evidente riesgo el patrimonio del Estado y la posibilidad de que las fianzas cumplan la función de satisfacer los daños y perjuicios que emergen del incumplimiento de los contratos estatales; concluyéndose que la decisión de mantener la medida cautelar vulnera de manera evidente el debido proceso, pues no se realiza una debida y correcta interpretación de las normas de contratación estatal y menos se expone un argumento razonable que sustente esa medida.

Este Tribunal también advierte que la prohibición de registrar e informar al SICOES es absolutamente irrazonable y carente de fundamentación, pues las autoridades públicas tienen el deber establecido por la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, el Sistema de Contratación de Bienes y Servicios, el Reglamento específico y el Manual de Operaciones SICOES de publicar obligatoriamente las contrataciones realizada independientemente del origen de los recursos, la normativa y la modalidad de contratación, bajo la cual se efectúe el proceso de contratación, considerándose información obligatoria la relacionada a la resolución del  contrato; razón por la cual aquella determinación es arbitraria, pues no justifica cómo puede el Gobernador incumplir obligaciones legales, no se explica cuál es la razón para evitar que se informe sobre el proceso de contratación, y cuál es daño y riesgo que pretende preservarse, más si se toma en cuenta que el servicio público se rige por el principio de transparencia el cual se materializa al informar de manera oportuna sobre la gestión administrativa”.

 

En ese orden al ser evidente que los Vocales ahora demandados a tiempo de resolver el incidente de nulidad y no pronunciarse sobre las medidas precautorias bajo el argumento de una supuesta ejecutoria, desconocieron la naturaleza de dicha medida, y de los contratos administrativos, las previsiones legales sobre la ejecución de las garantías ofrecidas en dichos contratos; razones suficientes que justifican que en el presente caso deba concederse la tutela solicitada, disponiendo que los Vocales demandados se pronuncien de acuerdo a la interpretación realizada sobre las medidas precautorias que fueron cuestionadas a través del incidente de nulidad que planteó la parte accionante.

Respecto a la falta de notificación a la Procuraduría General del Estado, también se advierte que las autoridades demandadas vulneraron el derecho al debido proceso de la parte accionante, al no haberse pronunciado respecto a la observación que realizó.

Finalmente, al haberse evidenciado que las medidas precautorias dispuestas por los Vocales ahora demandados impiden el cumplimiento de obligaciones establecidas por ley, tales como la imposibilidad de ejecución de boletas de garantía ante la resolución del contrato y proporcionar informes al SICOES, la posibilidad de solicitar al Banco Mercantil Santa Cruz S.A. que afianzó el contrato, la renovación de garantías; esta Sala considera oportuno remitir antecedentes a la Procuraduría General del Estado a objeto de que pueda realizar una fiscalización del proceso contencioso y en su caso si considera pertinente iniciar las acciones legales que correspondan en defensa de los intereses del Estado.

En consecuencia, la Jueza de garantías al conceder en parte la tutela impetrada, aunque con otros fundamentos, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional  Plurinacional;  en revisión,  resuelve:  CONFIRMAR la  Resolución

CORRESPONDE A LA SCP 0602/2017-S3 (viene de la pág. 17).

02/2017 de 9 de mayo, cursante de fs. 223 a 227, pronunciada por la Jueza Pública de Familia Quinta de la Capital del departamento de Potosí, y en consecuencia:

1°  CONCEDER la tutela solicitada, en lo que respecta al derecho al debido proceso en sus elementos motivación y fundamentación, dejando sin efecto el Auto de 27 de junio de 2016 y ordenando que los Vocales demandados emitan una nueva resolución que resuelva el incidente de  nulidad, y los cuestionamientos a las medidas cautelares dispuestas, observando los criterios establecidos en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

2°  Remitir por Secretaría General de este Tribunal antecedentes del caso a la Procuraduría General del Estado a objeto de que pueda realizar una fiscalización del proceso contencioso y en su caso si considera pertinente iniciar las acciones legales que correspondan en defensa de los intereses del Estado.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey

MAGISTRADO

Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez

MAGISTRADA