Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PlurinacionaL 1151/2017-S2

Fecha: 06-Nov-2017

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PlurinacionaL 1151/2017-S2

Sucre, 6 de noviembre de 2017

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente: 20063-2017-41-AAC

Departamento: Chuquisaca

En revisión la Resolución de 11 de octubre de 2017, cursante de fs. 516 a 521, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Raúl Espinoza Sánchez contra Esteban Urquizu Cuellar, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 9 de junio de 2017, cursante de fs. 259 a 262 vta., y de subsanación de 19 y 27 de igual mes y año, corrientes de fs. 266 a 267 y 279 a 281 vta., respectivamente, el accionante refirió lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El accionante brindó sus servicios en calidad de portero del coliseo cerrado Jorge Revilla Aldana de manera ininterrumpida a pesar del cambio de diferentes autoridades departamentales desde 1992; según informe de Recursos Humanos (RR.HH.) del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, lo hizo hasta el 10 de junio de 2016; sin embargo, el accionante continuó trabajando hasta el 12 de septiembre de similar año.

Lamentablemente la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, Esteban Urquizu Cuellar, emitió el memorándum ”A“ 115/2016 de 15 de abril, en el cual argumentó que al tratarse de un servidor público de libre designación y de forma provisional, prescindía de sus servicios dando por concluida de manera unilateral con su trabajo, que a la fecha contaba con más de veinticinco años de antigüedad.

El 11 de julio de 2016, el accionante presentó memorial dirigido a la autoridad ahora demandada solicitando que se deje sin efecto el memorándum ”A“ 115/2016 a través del cual se prescindía de sus servicios; posteriormente, el 27 del mismo mes y año, pidió audiencia conciliatoria ante la Jefatura Departamental del Trabajo de Chuquisaca, instancia que emitió el CITE OF M.T.E. y P.S./J.D.T.CH./DESP. 260/2016 de 11 de agosto, en el cual refirió que la MAE del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca debía reconsiderar la destitución del ahora accionante en observancia a su derecho a la estabilidad laboral.

Ante la negativa de incumplimiento a dicha decisión, presentó nuevamente otro memorial dirigido al Jefe de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, el 16 de agosto de 2016, pidiendo el cumplimiento del CITE OF M.T.E. y P.S./J.D.T.CH./DESP. 260/2016; a raíz de las reiteradas negativas, de las personas a quienes recurrió, además que éstas hicieron caso omiso a los constantes reclamos que se hicieron de manera escrita y verbal, se apersonó en varias ocasiones a las dependencias de dicha entidad edil impetrando audiencia con la autoridad ahora demandada, el Jefe de RR.HH. y el Director del Servicio Departamental de Deporte, entre otras personas, sin encontrar una respuesta efectiva a su reincorporación laboral, siguió viviendo en el coliseo cerrado Jorge Revilla Aldana y trabajando como portero marcando todos los días en el biométrico, recibía las papeletas de permiso y autorización para el uso de las canchas auxiliares, colaboró con los deberes de limpieza y apoyó con los Juegos Deportivos Plurinacionales.

El 24 de octubre de 2016, presentó recurso de revocatoria, el cual no fue respondido en el plazo de ley; por lo que, recurrió a la presentación del recurso jerárquico el 23 de noviembre del mismo año, ante el silencio administrativo por la falta de respuesta al primer recurso planteado; sin embargo, mediante Resolución Administrativa Gubernamental CH/379 de 21 de noviembre de 2016, notificada el 25 del mismo mes y año, se le indicó que se desestimó el recurso de revocatoria -dos días después de presentado el recurso jerárquico-; posteriormente, el 13 de marzo de 2017, fue notificado con la Resolución Administrativa Gubernamental CH/063 de 9 de igual mes y año, la misma que rechazaba el recurso jerárquico.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

El accionante denuncia la lesión de su derecho al trabajo, citando al efecto los arts. 46, 47, 48, 50 y 54 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela y en consecuencia se disponga: a) La reincorporación a su fuente laboral como Auxiliar II del Área de Servicios del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, con ítem 228 como portero encargado del servicio de limpieza y resguardo del coliseo cerrado Jorge Revilla Aldana; y, b) Se le restituyan sus haberes impagos desde el 10 de junio de 2016, hasta la fecha actual, según la última papeleta cancelada de su salario que ascendía a la suma de Bs3 313,70 (tres mil trescientos trece 70/100 bolivianos).

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 11 de octubre de 2017, según consta en el acta cursante de fs. 509 a 515 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante mediante su abogado, en audiencia ratificó los argumentos de la demanda de acción de amparo constitucional planteada.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Esteban Urquizu Cuellar, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, mediante informe escrito cursante de fs. 310 a 316, manifestó lo siguiente: 1) El 26 de abril de 2016, a través del memorándum ”A“ 115/2016 se procedió a la desvinculación laboral con Raúl Espinoza Sánchez, el mismo que gozaba de vacación (incluyendo duodécimas) hasta el 10 de junio de igual año; 2) En la misma fecha se le otorgó el formulario de solicitud de vacación, desde el 3 de mayo al 10 de junio de similar año, mismo que se encontraba debidamente firmado por Raúl Espinoza Sánchez, Jhasmany Pérez Garrón, Director de Deportes y Félix Roque Castro, Director General de RR.HH., teniendo como fecha de presentación el 29 de abril de ese año, a horas 15:25; 3) El 11 de julio del referido año, presentó memorial solicitando se deje sin efecto el memorándum ”A“ 115/2016, con el argumento de encontrarse protegido por el Decreto Ley (DL) 0038 de 7 de febrero de 1944, y el Decreto Supremo (DS) 0012 de 19 de febrero de 2009, y principalmente del art. 48.IV de la CPE, al cual no adjuntó ninguna documentación que acrediten sus argumentaciones; 4) Se cuenta con el Informe Técnico 002/2016 de 27 de julio, por el cual se hizo constar que no se tiene documentación sobre alguna inamovilidad laboral; por lo que, se emitió respuesta a través de la nota CITE: RRHH 311/2016; 5) El 11 de agosto de 2016, a través del CITE OF M.T.E. y P.S./J.D.T.CH./DESP. 260/2016, con referencia al pronunciamiento sobre desvinculación laboral, Juan Pablo Yucra Gamboa, Jefe Departamental del Trabajo de Chuquisaca, señaló en su nota dirigida Esteban Urquizu Cuellar, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, que en su calidad de MAE debía reconsiderar la restitución del ahora accionante, en observancia a su derecho a la estabilidad laboral reconocida por la Constitución Política del Estado; 6) Por memoriales de 9, 19 y 27 de junio de 2017, Raúl Espinoza Sánchez hizo mención que su derecho al trabajo se encontraba lesionado; puesto que, alegó que por memorándums de designación en el ejercicio de sus servicios en calidad de portero del coliseo cerrado Jorge Revilla Aldana desde 1992, generó una situación que le otorgó la calidad de funcionario de carrera, pero no solamente es su antigüedad, sino también porque era funcionario con ítem (gestión 2005), que le dio carácter de inamovilidad, a menos que hubiere existido un proceso previo; 7) En el memorial de acción de amparo constitucional presentado por el ahora accionante, el mismo sostiene que el art. 30 del DS 25749 de 24 de abril de 2000, establece que los servidores públicos para ser considerados como funcionarios de carrera administrativa, deberán cumplir con una de las siguientes condiciones substanciales al momento de la vigencia plena de la ley del estatuto del funcionario público, entre ellas: ”…a) Encontrarse en el ejercicio de la función pública de manera ininterrumpida por cinco o más años en la misma entidad, independientemente de la fuente de su remuneración…“; sin embargo, es pertinente señalar que Raúl Espinoza Sánchez señaló dicho artículo de manera sesgada, apartándose de la interpretación sistemática del referido Decreto Supremo; puesto que, el art. 29 precedente al mencionado por el ahora accionante, indica que “Todo servidor público que ejerza funciones en la administración pública tiene derecho a ser incorporado como funcionario de carrera, previo cumplimiento de las condiciones señalados por la Ley del Estatuto del Funcionario Público y el presente Reglamento”; en ese marco el DS 25749 establece dos tipos de requisitos: condiciones substanciales de incorporación a la carrera administrativa (art. 30) y condiciones formales (art. 31); 8) Si bien el ahora accionante señaló que cumplió con uno de los requisitos sustanciales de incorporación a la carrera administrativa para ser considerado funcionario de carrera al encontrarse en el ejercicio de la función pública por cinco o más años ininterrumpidamente en la misma entidad, se debe hacer mención de que de ninguna manera es un funcionario o servidor de carrera, considerando de que no cumplió con las condiciones formales establecidas en el DS 25749; 9) Examinando el párrafo primero del art. 31 del DS 25749, el ahora accionante no decidió previamente cumplir con las condiciones formales establecidas en la mencionada norma, como es el de presentar renuncia voluntaria escrita a su cargo, situación que se puede corroborar que no fue realizada por el accionante en su mismo memorial de acción de amparo constitucional; puesto que, de manera textual señaló que brindó sus servicios en calidad de portero del coliseo cerrado Jorge Revilla Aldana ininterrumpidamente, a pesar del cambio de diferentes autoridades departamentales desde 1992, situación que denota que no presentó su renuncia voluntaria para acceder a la carrera administrativa; 10) Siguiendo el análisis sistemático respecto a la interpretación legal de la norma puesta a examen, se debe señalar que el mismo art. 31 del DS 25749 en su parágrafo III, establece que los servidores públicos que no presenten renuncia voluntaria continuarán en funciones bajo las mismas condiciones originales en las que fueron contratados, lo que denota de manera específica que el ahora accionante por los diferentes memorándums de designación, aún se encontraba en su calidad de servidor público provisorio; 11) De acuerdo a los memorándums “D” signados con los números 178/2011, 161/2012, 267/2013, 170/2014 y 458/2015, los mismos establecían de manera específica que el ahora accionante había sido designado para desempeñar las funciones de servidor público de libre designación (nombramiento) y de forma provisoria, los cuales fueron firmados y aceptados por Raúl Espinoza Sánchez, sin mayores observaciones lo cual denotaba que él tenía pleno conocimiento de su condición de servidor público provisorio; 12) Raúl Espinoza Sánchez al hacer mención de que era funcionario con ítem, hizo denotar una maliciosa intención de hacer creer al Juez de garantías que esa condición le otorgaría una situación de funcionario y/o servidor público de carrera, más al contrario sólo representaba un dato de carácter administrativo por parte del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca; puesto que, el pago que se realizaba al ahora accionante se encontraba con cargo a planilla presupuestaria de gasto corriente propio de esta entidad, y no de recursos del Tesoro General de la Nación (TGN) como aseveró en el petitorio de su memorial; 13) Cuando la autoridad ahora demandada le comunicó al accionante el cese de sus funciones, no incurrió en vulneración de derecho alguno ya que no es exigible para dichos servidores provisorios explicar las razones de tal determinación; tampoco podía ser sometido a proceso administrativo habiendo únicamente obrado en su condición de MAE, en consideración a que el accionante no gozaba de derecho a la estabilidad o inamovilidad laboral, al tener la condición de ser un servidor público de carácter provisorio; y, 14) Sobre el CITE OF M.T.E. y P.S./J.D.T.CH./DESP. 260/2016, con referencia al pronunciamiento sobre desvinculación laboral, evacuada por Juan Pablo Yucra Gamboa, Jefe Departamental del Trabajo de Chuquisaca, en la transcripción de la misma en ningún momento dicha institución dispuso y/o conminó a la autoridad ahora demandada a la reincorporación del accionante, más al contrario refirió que la MAE reconsidere la destitución de Raúl Espinoza Sánchez; empero, a través de la respuesta evacuada por la autoridad demandada, a través de nota CITE: DESPACHO. GOB 0851/2016 de 10 de octubre, adjuntando al mismo el Informe Jurídico D.A.G.J. 447/2016 de 14 de septiembre, al Jefe Departamental del Trabajo de Chuquisaca, se estableció que de ninguna manera procedía su incorporación; toda vez que, en su calidad de funcionario público provisorio, no podía impugnar las resoluciones que implicaran su remoción.

I.2.3. Resolución

El Juez Público Civil y Comercial Noveno del departamento de Chuquisaca, constituido en Juez de garantías, por Resolución de 11 de octubre de 2017, cursante de fs. 516 a 521, ”concedió de manera parcial“ la acción de amparo constitucional y dispuso que: El Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca cumpla de manera inmediata con el pronunciamiento sobre desvinculación laboral, emitido por la Jefatura Departamental del Trabajo de Chuquisaca a través del CITE OF M.T.E. y P.S./J.D.T.CH./DESP. 260/2016, y consecuentemente reconsidere la destitución de Raúl Espinoza Sánchez, en observancia a su derecho a la estabilidad laboral reconocida por la Constitución Política del Estado, tomando en cuenta los razonamientos expuestos en la presente Resolución; de acuerdo a los siguientes fundamentos: i) Desde la puesta en vigencia de la Norma Suprema, estamos sujetos a un nuevo orden constitucional garantista de derechos, entre los cuales se encuentran los referidos a los derechos laborales, plasmados en los arts. 46 y ss. de la Ley Fundamental, tendientes principalmente al respeto de los derechos humanos, que no pueden ser disgregados de lo establecido por el art. 13.IV. de la CPE, conllevando a considerar el respeto a esos derechos y el alcance de principios como el pro homine y pro actione, entendiéndose como un criterio explicativo que informa todo el contexto de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e inversamente a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria, en cuya virtud la interpretación de una disposición legal debe hacerse en el sentido que sea lo más accesible posible a un adecuado y recíproco sistema garantista, en el cual prevalezca más la justicia que cualquier formalismo que obstaculice u obstruya una tutela constitucional efectiva; ii) La Jefatura Departamental del Trabajo de Chuquisaca a través del CITE OF M.T.E. y P.S./J.D.T.CH./DESP. 260/2016, llegó a las siguientes conclusiones: El Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca decidió agradecer los servicios de Raúl Espinoza Sánchez, el cual ocupaba el cargo de portero del coliseo cerrado Jorge Revilla Aldana, dependiente de aquella entidad, sin considerar su estabilidad laboral establecida en la Constitución Política del Estado y sin causal alguna; no se puede evadir el cumplimiento de la normativa socio-laboral al ser de cumplimiento obligatorio; considerando lo establecido en el art. 48.III de la CPE, y tomando en cuenta el principio in dubio pro operario, estamos en la obligación de resguardar los derechos constitucionales tal como lo prevé la Norma Suprema, sin que una norma de menor jerarquía pueda estar sobre lo estatuido en ella, velando por la estabilidad laboral de todo trabajador y/o servidor público; por lo que, su persona como MAE del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, deberá reconsiderar la destitución de Raúl Espinoza Sánchez, en observancia a su derecho a la estabilidad laboral reconocida por la Ley Fundamental, mencionándose también en dichas conclusiones que en caso de negativa el afectado podrá interponer las acciones constitucionales pertinentes debiéndose tomar en cuenta la protección otorgada por la Norma Suprema a los derechos laborales considerando el carácter de garantía constitucional reconocida a estos; iii) Una vez notificada la autoridad ahora demandada con el mencionado pronunciamiento, lejos de cumplir el mismo, emitió el CITE: DESPACHO. GOB 0851/2016, dentro del cual se encontraba inmerso el Informe Jurídico D.A.G.J. 447/2016, donde se mencionaba que Raúl Espinoza Sánchez fue designado para desempeñar funciones de servidor público de forma provisoria, aceptando las características que tiene este tipo de designación, y que éste servidor público no goza de los derechos previstos únicamente para los funcionarios de carrera; iv) Con los actos mencionados Esteban Urquizu Cuellar, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, omitió cumplir el CITE OF M.T.E. y P.S./J.D.T.CH./DESP. 260/2016, conculcando de esta manera lo establecido en el DS 28699 de 1 de mayo de 2006, modificado por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, cuyo art. 10.IV señala: “La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación y únicamente podrá ser impugnada en la vía judicial, cuya interposición no implica la suspensión de su ejecución”; pues en sujeción a dicha norma legal la autoridad ahora demandada tenía la obligación de obedecer dicha decisión emanada de autoridad competente, independientemente de que la autoridad demandada considere que el accionante no tiene la condición de funcionario de carrera; es decir, lo que jurídicamente correspondía era que se cumpla con dicho pronunciamiento y se reconsidere la destitución de Raúl Espinoza Sánchez, una vez cumplida la conclusión emanada de la Jefatura Departamental del Trabajo de Chuquisaca, pudo haber impugnado dicho pronunciamiento por la vía judicial correspondiente; v) La autoridad demandada al no cumplir con la mencionada determinación, pese a su legal notificación, persistiendo en el despido del accionante, vulneró el mandato de protección contenido en el art. 49.II de la CPE, derecho que en la nueva concepción de un Estado Social de Derecho merece la inmediata tutela; y, vi) Al evidenciarse que los reclamos alegados por parte del accionante, se traducen en la inobservancia de normas legales, acreditando la lesión del derecho al trabajo, resultando que el incumplimiento de dichas normativas son limitativas al derecho descrito, máxime si estamos en la vigencia de un nuevo orden constitucional más garantista de derechos fundamentales que determinan razonamientos que hacen válido el argumento invocado como vulnerador del derecho esgrimido por el accionante.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Por de memorándum ”A“ 115/2016, Esteban Urquizu Cuellar, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, comunicó a Raúl Espinoza Sánchez, Auxiliar II del Área de Servicios, la decisión de su despacho de prescindir de sus servicios, dando por concluida la relación laboral y agradeciendo por el trabajo prestado a favor de la institución (fs. 2).

II.2. Cursa Memorial de 24 de octubre de 2016, por el cual Raúl Espinoza Sánchez, interpuso recurso de revocatoria contra el CITE DESPACHO. GOB 0851/2016, solicitando se deje sin efecto la misma y se disponga su reincorporación al cargo de portero del coliseo cerrado Jorge Revilla Aldana (fs. 3 y vta.).

II.3. A través de Resolución Administrativa Gubernamental CH/379, Esteban Urquizu Cuellar, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, desestimó el recurso de revocatoria interpuesto por Raúl Espinoza Sánchez; toda vez que, el mismo fue presentado fuera de término (fs. 6 a 9).

II.4. Según memorial de 23 de noviembre de 2016, Raúl Espinoza Sánchez, interpuso recurso de jerárquico contra el CITE DESPACHO. GOB 0851/2016, solicitando se deje sin efecto la misma y se disponga su reincorporación al cargo de portero del coliseo cerrado Jorge Revilla Aldana (fs. 12 a 13 vta.).

II.5. Mediante Resolución Administrativa Gubernamental CH/163 de 9 de marzo de 2017, Esteban Urquizu Cuellar, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, rechazó el recurso jerárquico interpuesto por Raúl Espinoza Sánchez; toda vez que, la vía administrativa fue agotada en sus instancias de acuerdo a lo normado en el art. 69 inc. c) de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) (fs. 14 a 18).

II.6. Se tiene el CITE OF. M.T.E. y P.S./J.D.T.CH./DESP. 260/2016, dirigida a Esteban Urquizu Cuellar, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, a través de la cual Juan Pablo Yucra Gamboa, Jefe Departamental del Trabajo de Chuquisaca, emitió pronunciamiento sobre la desvinculación laboral de Raúl Espinoza Sánchez, indicando que en su calidad de MAE, debía reconsiderar la destitución de la mencionada persona, en observancia a su derecho a la estabilidad laboral reconocida por la Constitución Política del Estado; del mismo modo, en virtud de lo establecido en el art. 48.IV de la Norma Suprema, en caso de negativa el afectado podrá interponer las acciones constitucionales pertinentes debiéndose tomar en cuenta la protección otorgada por la Ley Fundamental a los derechos laborales considerando el carácter de garantía constitucional reconocida para estos (fs. 56 a 57).

II.7. Por CITE: DESPACHO. GOB 0851/2016, dirigida a Juan Pablo Yucra Gamboa, Jefe Departamental del Trabajo de Chuquisaca, Esteban Urquizu Cuellar, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, remitió el Informe Jurídico D.A.G.J. 447/2016; asimismo, refirió que se respalda la desvinculación laboral de Raúl Espinoza Sánchez (fs. 270 a 277).

II.8. Cursan memorándums de designación de funciones dirigidos a Raúl Espinoza Sánchez, de las gestiones 1992, 1997, 2002, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015 (fs. 38 a 47).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante refiere que fue intempestivamente retirado de su cargo como portero del coliseo cerrado Jorge Revilla Aldana, luego de veinticinco años de servicio ininterrumpido (desde 1992); según informe de RR.HH. del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, trabajó hasta el 10 de junio de 2016; sin embargo, él refiere que continuó ejerciendo sus labores hasta el 12 de septiembre del mismo año; la autoridad demandada señaló que se trataba de un servidor público de libre designación y de forma provisoria, vulnerando sus derechos constitucionales.

En consecuencia, corresponde en revisión verificar si los hechos denunciados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Sobre el derecho al trabajo

La SCP 0477/2016-S2 de 13 de mayo señaló lo siguiente: ”Respecto del derecho al trabajo, la SCP 0208/2016-S2 de 7 de marzo, citando a la SCP 1034/2014 de 9 de junio, mencionó claramente que: ’El art. 46.I de la CPE, señala: «Toda persona tiene derecho: I. Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna».

Asimismo en su art. 13.I, refiere: «Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos».

La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su art. 23.1 refiere que: «Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo».

En esa virtud, el derecho al trabajo establecido dentro de los denominados derechos sociales configurados en la citada Norma Suprema, asegura para el trabajador y su familia una existencia digna, es decir, proporciona el sustento diario vinculado con las necesidades básicas de alimentación, salud y la propia existencia del ser humano, por consiguiente, con el derecho a la vida‘“.

III.2. El derecho a la estabilidad laboral de las servidoras y los servidores públicos de carrera y provisorios

Al respecto, la SCP 0477/2016-S2, manifestó lo siguiente: ”La SCP 1247/2013 de 1 de agosto, en cuanto al derecho a la estabilidad laboral de los y las servidores públicos de carrera y provisorios, indicó: ’Con carácter previo corresponde precisar lo establecido por el artículo 4° del Estatuto del Funcionario Público (EFP), cuando refiere que: «Servidor público es aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración».

En ese sentido, el artículo 5° de la citada norma legal, clasifica a los servidores públicos en:

1) Funcionarios electos: «Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado», los cuales no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del presente Estatuto.

2) Funcionarios designados: «Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable…», refiere la citada disposición que éstos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

3) Funcionarios de libre nombramiento: «…aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados», refiriendo que estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa de EFP.

4) Funcionarios de carrera: «…aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto»; y,

5) Funcionarios interinos: «Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias».

En ese sentido, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, asumiendo el razonamiento de las SSCC 0101/2003-R y 1918/2010-R, emitidas por el extinto Tribunal Constitucional estableció: «Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…»‘“.

En esa misma línea la SCP 1476/2016-S3 de 12 de diciembre, manifestó lo siguiente: ”’…Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…‘.

(…)

Es decir, que la jurisprudencia de este Tribunal si bien reconoció que el derecho a la inamovilidad laboral es universal ya que protege a trabajadores resguardados por la Ley General del Trabajo y a funcionarios públicos, reconoce también que el derecho no es absoluto, en el ámbito administrativo, no es transversal a todos los servidores públicos, pues puede verse limitado cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral, ya sea esta producto de embarazo o de discapacidad. La carencia de inamovilidad laboral en servidores públicos de libre nombramiento, tiene por finalidad garantizar la eficacia y eficiencia del servicio público, ya que las labores que desempeñan este tipo de funcionarios son de iniciativa, decisión y mando, por ello su duración en el cargo es temporal, y su retiro discrecional, aceptar lo contrario significaría afectar la gestión pública, pues se obligaría a una autoridad ejecutiva a reconocer en un puesto de libre nombramiento a personal que no cuenta con confianza o condiciones técnicas requeridas por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), obligándole a asignar funciones de iniciativa, decisión y mando a personas que no cumplen con estas condiciones“ (las negrillas y el subrayado corresponden al texto original).

III.3. Análisis del caso concreto

Ahora bien, de la revisión de obrados se tiene que el accionante prestó sus servicios de manera continua durante veinticinco años en el mismo lugar, cumpliendo las mismas funciones adecuando su remuneración a las previsiones presupuestarias de las diferentes gestiones; ahora bien en el marco de lo previsto por el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que señaló: ”…el derecho al trabajo establecido dentro de los denominados derechos sociales configurados en la citada Norma Suprema, asegura para el trabajador y su familia una existencia digna, es decir, proporciona el sustento diario vinculado con las necesidades básicas de alimentación, salud y la propia existencia del ser humano, por consiguiente, con el derecho a la vida“; es importante destacar que se hace una relación directa sobre el derecho al trabajo y el derecho a la vida a través de la familia y una existencia digna garantizada para que sea cubierta por la alimentación y la salud; de lo que se infiere que existen elementos que a través de determinados derechos configuran y garantizan el ejercicio del derecho a la vida.

Por otro lado, sobre el derecho a la estabilidad laboral, la autoridad demandada refiere que el accionante era un servidor público de libre designación y de forma provisoria; por lo que, esa situación prevista en los memorándums de designación de las gestiones 2011 a 2015, quedó claramente establecida; sin embargo, si bien la Ley del Estatuto del Funcionario Público establece las diferencias entre los funcionarios de libre nombramiento y los de carrera, cabe hacer un análisis de la normativa y establecer una relación con la línea jurisprudencial señalada; en ese entendido, la citada Ley refiere lo siguiente:

”ARTICULO 70°.- (INCORPORACION A LA CARRERA).

I. Serán considerados funcionarios de carrera aquellos servidores públicos que, en la fecha de vigencia del presente Estatuto, se encuentren comprendidos en las siguientes situaciones:

a) Desempeño de la función pública en la misma entidad, de manera ininterrumpida por cinco o más años, independientemente de la fuente de su financiamiento, salvo lo dispuesto en el inciso b) del presente Artículo.

(…)

ARTICULO 71°.- (CONDICION DE FUNCIONARIO PROVISORIO). Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley

(…)“.

Respecto a la incorporación a la carrera administrativa la normativa de referencia señala como uno de los requisitos el desempeño en la función pública de manera ininterrumpida por más de cinco años; en ese sentido, el accionante en la fecha que esta norma entró en vigencia, ya tenía más de siete años trabajando como portero del coliseo cerrado Jorge Revilla Aldana; en ese entendido, cumplía a cabalidad con el requisito previsto y por ende ya estaba incorporado de manera automática; sin embargo, la autoridad demandada señala que el DS 25749 (norma inferior de acuerdo al bloque de constitucionalidad) establece como requisito además del cumplimiento de las condiciones sustanciales el de las condiciones formales, que para el presente caso implicaba que el accionante renuncie al cargo; situación que en un contexto estricto de garantía de derechos fundamentales no es permisible tratándose de un Decreto Supremo considerando la previsión general señalada por la Ley del Estatuto del Funcionario Público sobre los cinco años.

Por último es menester señalar que el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, señaló: ”…los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales (…) cuando se trata de servidores públicos de libre nombramiento, pues éstos, son reclutados sin procesos previos sino de manera directa por invitación personal del máximo ejecutivo de la entidad pública, para ocupar funciones de confianza o asesoramiento técnico, que precisamente por las característica de confianza y especialidad, no están bajo la protección absoluta de la inamovilidad laboral…“.

Como se puede apreciar los funcionarios de libre nombramiento o provisorios cumplen funciones de confianza y asesoramiento; por lo que, existe una relación laboral e incluso personal con la MAE de una entidad; en el caso que se analiza, se tiene que el accionante ejercía tareas manuales de limpieza y portería en un coliseo deportivo, lo cual no implicaba una tarea técnica o de asesoramiento al Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca; por lo que, mal podría asumirse que se trataba de un cargo determinante para la referida Gobernación.

A manera de conclusión cabe destacar que en el ámbito normativo como en el marco de la línea jurisprudencial analizada y desglosada, la autoridad demandada vulneró el derecho laboral del accionante, al desvincularlo de manera arbitraria de su fuente laboral luego de veinticinco años de trabajo continuo, además de hacer caso omiso a las reiteradas notas y recursos administrativos interpuestos, sin hacer una cabal valoración e interpretación de la normativa vigente en el marco de los derechos laborales del trabajador.

Por todo lo mencionado, el Juez de garantías, al ”conceder de manera parcial“ la tutela impetrada, obró de manera incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 44.2 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: REVOCAR en todo la Resolución de 11 de octubre de 2017, cursante de fs. 516 a 521, pronunciada por el Juez Público Civil y Comercial Noveno del departamento de Chuquisaca; y, en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, disponiendo: a) Se reincorpore al accionante a su fuente laboral como Auxiliar II del Área de Servicios del Gobierno Autónomo Departamental de Chuquisaca, con ítem 228 como portero encargado del servicio de limpieza y resguardo del coliseo cerrado Jorge Revilla Aldana; y, b) Se le restituyan sus haberes impagos desde el 10 de junio de 2016, hasta la fecha actual, según la última papeleta cancelada de su salario que ascendía a Bs3 313,70.- (tres mil trescientos trece 70/100 bolivianos).

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO