SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0171/2017-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0171/2017-S2

Sucre, 6 de marzo de 2017

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  Dra. Mirtha Camacho Quiroga

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 17646-2016-36-AAC

Departamento:            Tarija

En revisión la Resolución de 14 de diciembre de 2016, cursante de fs. 156 a     165 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Meneleo Garzón de la Vega contra Ernesto Félix Mur y Blanca Carolina Chamón Calvimontes, Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 28 de noviembre de 2016, cursante de fs. 33 a   52 vta., y el 2 de diciembre del mismo año, corriente de fs. 56 a 66, el accionante expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El órgano acusador presentó el 27 de junio de 2016, imputación formal en su contra, señalando que el mes de marzo de 2013, Shirley Baturi Fernández, ingresó a trabajar en su domicilio, ocasión en la que habría sido víctima de violación por su parte y de otras personas, que se le habría dado a tomar algo para dormir y que se le puso una inyección para que no se embarace; adujo que, no denunció el hecho en razón a que fue amenazada con expulsar a su madre de la comunidad, aprovechando su condición de Corregidor de la comunidad de Villa Mercedes, provincia O’Connor del departamento de Tarija.

Ante la existencia de defectos absolutos e inconvalidables en la imputación formal, presentó incidente de nulidad de dicho actuado, el cual fue declarado con lugar por la Jueza cautelar; empero, ante la presentación del recurso de apelación incidental por parte del Ministerio Público, las autoridades demandadas, por Auto de Vista 202/2016 de 22 de septiembre, revocaron el Auto Interlocutorio 43/2016 de 12 de agosto, y en consecuencia mantuvieron vigente la imputación formal en su contra.

El Auto de Vista 202/2016 impugnado, en su primer considerando, en lo relativo a la expresión de agravios del Ministerio Público, simplemente hace mención a que la imputación formal cumple con los presupuestos del art. 302 del Código de Procedimiento Penal (CPP), lo cual evidencia que en realidad no existe expresión de agravios, cuya estructura lógica contiene tres aspectos, como son: la parte de la resolución que causa el agravio (premisa mayor); la norma lesionada (premisa menor); y el concepto o argumento (fundamentación y motivación) de violación (conclusión). En el escueto escrito de apelación, la Fiscal de Materia se limita a señalar que entre los derechos del imputado y los de la víctima en delitos de agresión sexual “automáticamente” deben primar el de ésta última, citando al efecto la “SC 0105/2004-R de 2 de julio”, la cual no existe (empero para el caso de que hubiera error en la cita, del contenido citado se establece que se deben ponderar ambos derechos en conflicto y no “automáticamente” uno solo). No ameritaba ingresar al fondo de la apelación en razón a que la expresión de agravios así formulada, no cumplía con ninguno de los requisitos señalados; puesto que, no se indica cuáles son las partes de la Resolución que causan perjuicio a la parte acusadora; tampoco señala las normas lesionadas, ni existe la fundamentación y motivación que explique el perjuicio alegado y las normas lesionadas. La cita efectuada por la Fiscal de Materia de la SC 0401/2010-R de 28 de junio, que se refiere precisamente a la fundamentación de la imputación y a que la tipicidad debe estar presente en la imputación como garantía del debido proceso, y su vinculación con el ejercicio del derecho a la defensa, es más bien acorde con el fundamento para pedir la nulidad de la imputación; ocurriendo lo propio con la cita de la SC 1872/2004-R de 6 de diciembre; por lo que, no se entiende qué es lo que se quiso expresar como agravio, siendo que no existe y qué es lo que las autoridades demandadas interpretaron como tal.

En el segundo considerando del Auto de Vista 202/2016 impugnado, en el punto II.1, se efectúan algunas citas legales; en el punto II.2, se hace alusión a lo dispuesto en el art. 302 del CPP; y en el punto II.3, principalmente señaló lo siguiente: a) “Dice el Ministerio Público que el relato de la víctima se subsume en el tipo penal de violación y de que no es éste el momento procesal para verificar la tipicidad” (sic). Si bien no sería necesario referirse a este aspecto, porque no constituye fundamentación la simple cita de lo que dijo el órgano acusador; empero, se debe hacer notar que de la sola declaración de la víctima de ninguna manera puede inferirse la existencia de subsunción de la conducta observada en la realidad a la contenida en el tipo penal de referencia; además la jurisprudencia desarrollada establece que los principios de legalidad y tipicidad, inexcusablemente deben estar presentes en toda imputación formal, habiendo observado la Jueza cautelar que no existía el más mínimo intento de subsunción; b) “Que la declaración de la víctima constituye un elemento trascendental suficiente para imputar” (sic); sobre este aspecto, la víctima habla del mes de marzo de 2013; por lo que, se pregunta por qué después de tanto tiempo (más de tres años y medio) recién se le ocurre denunciar; además, no especifica el día de ese mes, y sin existir el más mínimo indicio respecto a los hechos de que le hubiera dado algo para que duerma y de la inyección que dijo habérsele colocado para que no se embarace; puesto que, dado el tiempo transcurrido qué elemento de convicción podría subsistir; con el criterios de las autoridades demandas se genera una inseguridad jurídica para todos los justiciables; puesto que, bastaría una simple afirmación para imputar, acusar y condenar, involucrándolas en un proceso penal con absoluta prescindencia de sus derechos y garantías constitucionales, sin considerar que debe fundamentarse y motivarse toda atribución penal contra una persona, aplicando criterios racionales y de equidad, y sobre la base de las reglas de la sana crítica, pero de ninguna manera como lo hace la Fiscal de Materia asignada al caso; puesto que, en la imputación formal no existe la subsunción, ya que ni siquiera hace referencia a los elementos descriptivos, normativos y subjetivos que contiene el tipo penal; tampoco se describe el tiempo y circunstancias concretas en que el hecho habría ocurrido, con lo que se le deja en absoluto estado de indefensión, ya que no sabe en realidad de qué es lo que se defenderá, peor aún si hace referencia a circunstancias que habrían ocurrido hace más de tres años y medio atrás; c) “Que no es necesario que la fundamentación sea ampulosa” (sic). Si bien es cierta dicha afirmación, también es evidente que la SCP 0099/2012, invocada por los demandados, establece que la motivación de las decisiones exige una estructura de forma y fondo, que debe ser clara y establecer todos los puntos en cuestión y expresar las convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión, que es justamente lo que falta en la merituada imputación y en el Auto de Vista 202/2016 cuestionado; y, d) “Que la jueza ad quo ha negado a la víctima su derecho a la tutela judicial efectiva” (sic); en esta parte los Vocales demandados, incumplieron con lo dispuesto en el art. 398 del CPP, ya que este aspecto nunca fue cuestionado por la parte apelante; por lo que, no podía ni puede ser objeto de consideración; por lo que, el Tribunal ad quem debió circunscribir su Resolución a los agravios expuestos; contrariamente, este derecho fue violentado por los demandados, ya que estos no tomaron en cuenta las sub reglas, constituidas en precedentes obligatorios que necesariamente deben ser observados, en cuanto a los principios de legalidad, tipicidad y de certeza; a los que debe sujetarse toda imputación, ni tomaron en cuenta que los fiscales tienen la obligación de fundamentar sus determinaciones, y ellos sus propias decisiones.

En cuanto al derecho al debido proceso, desarrollado por la “SCP 0097/2012” y la jurisprudencia de la “CIDH”, se advierte que el mismo fue quebrantado; puesto que, la fundamentación fue completamente ignorada en la imputación formal; del mismo modo las autoridades demandadas, en vez de sanear el procedimiento, permitieron que continúe una persecución a ultranza en su contra, a sabiendas de los defectos insubsanables e inconvalidables de los que adolece, lo cual implica una clara transgresión al ordenamiento jurídico internacional y nacional, al pasar por alto derechos humanos y fundamentales que devienen del debido proceso, como ocurre con su situación.

Asimismo, el derecho a la fundamentación fue desarrollado en la SC 0049/2012 de 29 de marzo, por su parte la SC 0731/2007-R de 20 de agosto, establece los requisitos que debe contener toda resolución, cuya omisión deviene en nulidad; y la SC 0760/2003-R de 4 de junio, se refiere a la fundamentación del requerimiento fiscal emitido de acuerdo a los arts. 301.1 y 302 del CPP. La jurisprudencia mencionada establece que la imputación presentada por el Ministerio Público, debe estar inexcusablemente fundamentada; empero, en su caso, la Resolución fiscal carece de motivación respecto de los suficientes indicios que se adecúen a los elementos del tipo penal que puedan hacer presumir la existencia del hecho y la responsabilidad penal; y al no haberse verificado parte de los Vocales demandados que todos los requisitos de la imputación (determinar con claridad y precisión los hechos atribuidos, exposición de los aspectos fácticos pertinentes, descripción expresa de los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto, descripción individualizada de todos los medios aportados y valorar de forma concreta y explícita todas y cada uno de los medios prueba producidos) fueron inobservados, dichas autoridades demandadas incurrieron en el mismo error que la Fiscal de Materia, ya que es evidente la falta de fundamentación del Auto de Vista 202/2016; puesto que, se limita a afirmar lo que dijo el Ministerio Público, que la declaración de la víctima es un elemento indiciario suficiente para imputar, que la fundamentación no tiene que ser ampulosa y que la Jueza a quo violentó el derecho a la tutela judicial efectiva de la víctima; empero, sin explicar el porqué de las inferencias que realizó o cuál es la base jurídica que sustenta tales concepciones.

La conducta de los denunciados a su vez a desconocido su derecho a una defensa amplia e irrestricta, ya que la jurisprudencia constitucional estableció que la falta de fundamentación indefectiblemente lleva a la lesión del derecho a la defensa.

Su derecho a la tutela judicial efectiva fue vulnerado al haber sido desoído en su pedido de saneamiento procesal, ya que dicho derecho impone al órgano judicial no solo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas, sino que ésta debe tener contenido jurídico y no resultar ilegal y arbitraria, como ocurre en su caso.

En vez de respetar y proteger sus derechos fundamentales, los demandados hicieron todo lo contrario; es decir, quebrantaron los mismos.

Las autoridades demandadas actuaron dentro del marco de la arbitrariedad, permitiendo las ilegalidades que se dieron con la formulación de la imputación; por lo que, se quebrantó su derecho a la preferente interpretación y aplicación de la normativa contenida en la Constitución Política del Estado y en los instrumentos internacionales de derechos humanos.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante considera lesionados sus derechos al debido proceso, en sus elementos de fundamentación y motivación; a la defensa; tutela judicial efectiva, respeto y protección de derechos fundamentales; y, a la prevalencia, interpretación y aplicación favorable en relación a los instrumentos internacionales de derechos humanos, citando al efecto los arts. 13.I y IV; 14.III; 115.II; 117.I; 180.I; y, 256 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8.2 inc. h) y 25 del Pacto de San José de Costa Rica; 2.1 y 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; 11.1 y 28 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; y, 6.3 inc. b) del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

I.1.3. Petitorio

Solicita se le conceda tutela y se disponga la nulidad del Auto de Vista 202/2016, emitido por los Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija y se ordene a dichas autoridades emitir nueva resolución, de acuerdo a los lineamientos a establecerse con la plena vigencia del Auto Interlocutorio 43/2016 y se remitan antecedentes al Consejo de la Magistratura y al Ministerio Público, con imposición de costas.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 14 de diciembre de 2016, según consta en el acta cursante de fs. 153 a 155 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogada, se ratificó el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Ernesto Félix Mur y Blanca Carolina Chamón Calvimontes, Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante informe escrito cursante de fs. 151 a 152, señalaron lo siguiente: 1) Siendo que el Auto de Vista 202/2016, resolvió una apelación incidental interpuesta por el Ministerio Público contra el Auto Interlocutorio 43/2016 pronunciado por la Jueza de garantías en su calidad de Jueza Pública Civil y Comercial e Instrucción Penal Primera de Entre Ríos de dicho departamento, no puede constituirse en Jueza de garantías para conocer y resolver la presente acción de amparo constitucional, por la simple razón de que ya emitió criterio sobre la pretensión litigada y que consta en actuado judicial, que es precisamente el Auto Interlocutorio 43/2016;           2) Conforme establece el art. 129.I de la CPE, la acción de amparo constitucional, no es supletoria de otros medios ordinarios para hacer valer derechos, ya que dicha acción de tutela se encuentra reservada exclusivamente para aquellos casos que no tengan otra vía o que agotada la misma persista la vulneración alegada, lo que no ocurre en este caso, dado que el rechazo de la nulidad de la imputación en modo alguno vulnera derechos fundamentales, en razón a que las acciones tutelares de ningún modo pueden erigirse en adicionales a la vía ordinaria penal, criterio que es reiterado por la jurisprudencia constitucional en la SCP 0939/2014 de 23 de mayo; y, 3) La SCP 0340/2016-S2 de 8 de abril, hace hincapié en la doctrina de las auto restricciones de la jurisdicción constitucional de no interferencia en la función propia de los órganos de la jurisdicción ordinaria; por lo que, pide que de no haberse allanado a la recusación, deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Intervención del representante del Ministerio Público

El representante el Ministerio Púbico, en audiencia señaló que no encuentra que se hubiera vulnerado el debido proceso y que no se demostró la lesión de los derechos y garantías mencionados por el accionante.

I.2.4. Resolución

La Jueza Pública Civil y Comercial e Instrucción Penal Primera de Entre Ríos del departamento de Tarija, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución de 14 de diciembre de 2016, cursante de fs. 156 a 165 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo la anulación del Auto de Vista 202/2016, y que las autoridades demandas emitan nueva resolución de acuerdo a los lineamientos establecidos, con los siguientes fundamentos: i) El accionante agotó la vía ordinaria; toda vez que, interpuso incidente de nulidad de la imputación que mereció el Auto Interlocutorio 43/2016 que resolvió anular la imputación formal y en mérito a la apelación incidental que interpuso el Ministerio Público se emitió el Auto de Vista 202/2016 que decidió revocar el Auto Interlocutorio apelado;        ii) Sobre la fundamentación de la imputación y el Auto de Vista 202/2016 observados, constituyen una lesión al derecho a la debida fundamentación y consecuentemente a los principios de legalidad, imputación, tipicidad, subsunción y de certeza; puesto que, no existe el más mínimo encuadre de la conducta del accionante con la contenida en la ley, ya que al margen de la transcripción de la denuncia, no se hace un estudio de los elementos componentes del tipo penal a objeto de establecer la relación que podría existir en función de la información colectada en la fase preliminar con la finalidad de contrastar la misma en cuanto se refiere a la presencia de “suficientes indicios”; iii) Al no haberse observado por parte de los Vocales de la Sala Penal Segunda los requisitos que debe tener una resolución, a la que se refiere la SC 0731/2007-R de 20 de agosto, incurrieron en el mismo error que la Fiscal de Materia, quien se limitó a realizar una simple transcripción de la denuncia y a efectuar una vacía cita de normas legales, iv) El Auto de Vista 202/2016, se encuentra carente de fundamentación, ya que en el mismo no se determina con precisión los hechos atribuidos a las partes; tampoco se cumple con lo referente a la clara exposición de los aspectos fácticos pertinentes; puesto que, se limitan a afirmar que la declaración de la víctima es suficiente a los efectos del art. 302 del CPP; y menos en lo que respecta al requisito de describir de forma expresa los supuestos de hecho contenidos en la norma jurídica aplicable al caso concreto, ya que no se efectúa un análisis de la estructura del tipo penal ni de sus elementos; v) No se efectúa la descripción individualizada de todos los medios de prueba y tampoco se observó el requisito de valorar de manera concreta y explícita todos y cada uno de los medios probatorios producidos y la asignación de un valor específico a cada uno de ellos en norma motivada, y menos aún lo referente al nexo causal entre las pretensiones de la víctima y el imputado, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y la consecuencia jurídica emergente de la determinación de nexo de causalidad; vi) Se advierte la total falta de fundamentación del Auto de Vista 202/2016 que en realidad se limita a decir que la sola declaración de la víctima es un elemento indiciario suficiente para imputar, que la fundamentación no tiene que ser ampulosa y que la Jueza a quo lesionó el derecho a la tutela judicial efectiva, aspecto último que no fue objeto de agravio; vii) Los demandados también desconocieron el derecho a la defensa del accionante, ya que la falta de fundamentación en la que incurrieron de por sí conlleva la vulneración del derecho de defensa; viii) El derecho a la tutela judicial efectiva también fue desoído por las autoridades demandadas, ya que con el criterio que asumieron en sentido de que con la sola declaración de la víctima es posible imputar, virtualmente el accionante estuviera siendo condenado, ya que implica de hecho una presunción de culpabilidad, la cual se halla proscrita por la norma penal y procesal; con ese razonamiento se dejaría a todas las personas en indefensión e inseguridad jurídica y bajo la completa arbitrariedad y discrecionalidad de la autoridad fiscal, con la posibilidad de que ese argumento se lo utilice posteriormente para condenar, olvidando que la administración de justicia está sujeta a derechos y garantías; ix) En el Auto de Vista 202/2016 observado, se dejó de lado los derechos y garantías constitucionales, los tratados internacionales en materia de derechos humanos y la correcta aplicación de la ley, a cuya protección se encontraba destinado el incidente de nulidad de la imputación formal, el cual tenía la finalidad de realizar un control de la legalidad para decidir si en el caso concreto se dieron o no defectos absolutos inconvalidables según previene el art. 169.3 del CPP; por lo que, en realidad se desprotegió al accionante; y, x) Al haberse inobservado la aplicación de los derechos, los demandados actuaron arbitrariamente, permitiendo las ilegalidades que se dieron con la formulación de la imputación; por lo que, se vulneró también el derecho a la preferente interpretación y aplicación de la normativa contenida en la Constitución Política del Estado y los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Por escrito de 27 de junio de 2016, presentado ante la Jueza Pública Civil Comercial e Instrucción Penal Primera de Entre Ríos, Nelva Gutiérrez Vera, Fiscal de Materia, formuló imputación formal contra Yamil Garzón Jiménez y Meneleo Garzón de la Vega, por la presunta comisión del delito de violación, tipificado y sancionado por el art. 308 del Código Penal (CP) (fs. 2 a 4 vta.).

II.2.  Mediante Auto Interlocutorio 43/2016, María Rosa Colpari Leytón, Jueza Pública Civil y Comercial e Instrucción Penal Primera de Entre Ríos del departamento de Tarija, declaró con lugar el incidente de la imputación por falta de fundamentación y falta de tipicidad, interpuesta por Meneleo Garzón de la Vega, por contener la imputación defectos insubsanables conforme preceptúa el art. 169.3 del CPP; en consecuencia, dejó sin efecto la imputación formal fechada y presentada el 27 de junio de 2016 (fs. 17 a 25).

II.3.  Por escrito de presentado el 18 de agosto de 2016, ante la Jueza Pública Civil y Comercial e Instrucción Penal Primera de Entre Ríos, Nelva Gutiérrez Vera, Fiscal de Materia, planteó recurso de apelación incidental contra el Auto Interlocutorio 43/2016 solicitando que se declare con lugar a la procedencia de su recurso y se deje sin efecto el Auto Interlocutorio apelado (fs. 27 a 28 vta.).

II.4.  Mediante Auto de Vista 202/2016, Ernesto Félix Mur y Blanca Carolina Chamón Calvimontes, Vocales de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, declararon con lugar el recurso de apelación incidental, interpuesto por el Ministerio Público y en consecuencia revocaron el Auto Interlocutorio 43/2016, manteniendo vigente la imputación formal del Ministerio Público, con los siguientes fundamentos: a) La decisión jurisdiccional no obstante su ampulosidad excede el ámbito del control jurisdiccional, dado que en aplicación del art. 302 del CPP, el Ministerio Público tiene la potestad de formular la imputación cumpliendo los requisitos de contenido que se hallan fijados en dicho precepto y que están limitados a la identificación del imputado y de la víctima o a su individualización más precisa; el nombre y domicilio procesal del defensor; la descripción del hecho o los hechos que se le imputan y su calificación provisional; y la solicitud de medidas cautelares si procede; b) En el punto II relativo a la descripción de los hechos se consigna el relato que hace la denunciante de haber sido objeto de agresión sexual varias veces por parte de los imputados e inclusive de una tercera persona que inexplicablemente no fue consignada en la misma; c) El relato de la víctima, según anota el Ministerio Público se subsume en el tipo penal de violación, previsto en el art. 308 del CP, siendo inexacta y desacertada la apreciación de la juzgadora de que no existe “…el más mínimo intento de subsunción… o de adecuación de la presunta conducta observada en realidad…” (sic), haciendo hincapié que no es en este momento procesal en que dicha correspondencia se verifique en grado de certeza, sino que conforme previene el art. 302 del CPP, la existencia de suficientes indicios sobre la existencia del hecho y la participación del imputado, teniéndose en este tipo de hechos de agresión sexual, conocidos como delitos de silencio, la declaración de la víctima constituye un elemento indiciario de trascendental importancia suficiente para el cumplimiento de dicha exigencia legal; d) La doctrina citada por la juzgadora sobre la exigencia de fundamentación de los requerimientos fiscales, los principios de tipicidad y legalidad no contravienen con el requerimiento del Ministerio Público, dado que no es la ampulosidad ni las citas legales ni doctrinales las que configuran dicha exigencia, conforme establece la SCP 0099/2012; y, e) La decisión de la juzgadora en los hechos niega el derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el art. 115.I de la CPE, que implica la posibilidad cierta y efectiva de reclamar a los órganos judiciales la apertura de un proceso para obtener una resolución motivada y argumentada sobre una petición amparada por ley, lo que significa la prevalencia del fondo sobre la forma, el contenido sobre el continente, de forma que prime siempre el principio pro actione, teniendo como interpretación de las exigencias formales de los procesos judiciales presididas por cuatro criterios fundamentales; como son que ha de ser finalista; es decir, fundada en la pretensión última de la norma, no rigorista ni formalista; ha de propiciar el conocimiento sobre el fondo del asunto, de forma que prevalezca siempre el principio pro actione; ha de valorar la proporcionalidad entre la gravedad del defecto formal observado y la consecuencia derivado de ello y los errores de los órganos judiciales no deben producir efectos negativos en la esfera jurídica del ciudadano; situaciones estas que no fueron aquilatadas y sopesadas por la juzgadora, olvidando que los requisitos formales no son valores que tengan sustantividad propio sino que solo sirven en la medida en que son instrumentales para conseguir una finalidad legítima; por lo que, los trámites formales no deben ser exigencias cuyo incumplimiento presente siempre el mismo valor obstativo que operaría con independencia de cuál sea el grado de inobservancia del requisito, su trascendencia práctica o las circunstancias concurrentes en el caso, de manera tal que cuando esa finalidad puede lograrse sin detrimento de otros derechos o bienes constitucionales dignos de tutela, debe procederse en consecuencia; esta interpretación y su corolario, la proporcionalidad entre la sanción jurídica y la entidad real del defecto, es una consecuencia más de la necesaria interpretación de la legalidad ordinaria en el sentido más favorable a la efectividad de un derecho fundamental, como es el acceso a la justicia que tiene todo ser y de manera especial las presuntas víctimas de delitos de agresión sexual, protegidas desde y conforme a la Constitución Política del Estado (fs. 30 a 32).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante considera que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos al debido proceso, en sus elementos de fundamentación y motivación; a la defensa; tutela judicial efectiva, respeto y protección de derechos fundamentales; y, a la prevalencia, interpretación y aplicación favorable en relación a los instrumentos internacionales de derechos humanos; toda vez que, mediante Auto de Vista 202/2016, sin la debida fundamentación revocaron el Auto Interlocutorio 43/2016, por el cual la Jueza Pública Civil y Comercial e Instrucción Penal Primera de Entre Ríos, había declarado con lugar el incidente de nulidad de la imputación formal que formuló la Fiscal de Materia en su contra por la supuesta comisión del delito de violación, en razón a que dicha imputación contenía defectos absolutos e insubsanables.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Sobre la fundamentación y motivación como componentes del debido proceso

Sobre la obligación que tienen los jueces y tribunales de fundamentar las resoluciones que dicten, como elemento constitutivo del debido proceso, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP 0106/2015-S2 de 20 de febrero, señaló “La SCP 0017/2014 de 3 de enero, plasmó el debido proceso según la fuente de su aplicación, de la siguiente manera: ‘Normativamente, el debido proceso está constitucionalmente reconocido en sus tres dimensiones básicas: i) Como derecho humano (arts. 115.II de la CPE, 8 del Pacto de San José de Costa Rica y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ambos parte del bloque de constitucionalidad conforme al art. 410.II de la Ley Fundamental);          ii) Como garantía jurisdiccional (arts. 117.I de la CPE); y, iii) Como principio procesal (Art. 180.I de la CPE).

La SC 0902/2010-R de 10 de agosto, indica que: «…el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar (...) comprende el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos» (concordante con las SSCC 418/2000-R, 1276/2001-R y 0119/2003-R, entre otras).

La importancia del debido proceso va más allá de su función de garantía procesal, pues es en su aplicación donde se condensan muchos otros derechos y principios básicos. La SC 0999/2003-R de 16 de julio, señala que la importancia de esta figura constitucional «…está ligada a la búsqueda del orden justo. No es solamente poner en movimiento mecánico las reglas de procedimiento sino buscar un proceso justo, para lo cual hay que respetar los principios procesales de publicidad, inmediatez, libre apreciación de la prueba; los derechos fundamentales como el derecho a la defensa, a la igualdad, etc., derechos que por su carácter fundamental no pueden ser ignorados ni obviados bajo ningún justificativo o excusa por autoridad alguna, pues dichos mandatos constitucionales son la base de las normas adjetivas procesales en nuestro ordenamiento jurídico, por ello los tribunales y jueces que administran justicia, entre sus obligaciones, tienen el deber de cuidar que los juicios se lleven sin vicios de nulidad, como también el de tomar medidas que aseguren la igualdad efectiva de las partes».

La jurisprudencia constitucional es uniforme al determinar que el debido proceso se constituye en un derecho/garantía/principio de orden general y complejo, a su vez compuesto por los siguientes otros derechos y garantías: A un proceso público, al juez natural, a la igualdad procesal de las partes, a no declarar contra sí mismo, a la defensa material y técnica, a la comunicación previa de la acusación, a ser juzgado sin dilaciones indebidas, a la congruencia entre acusación y condena, a la valoración razonable de la prueba, a la motivación y congruencia de las decisiones, a la concesión al inculpado del tiempo y los medios para su defensa y las garantías de presunción de inocencia y del non bis in idem. Esta lista, conforme al principio de progresividad de los derechos fundamentales (art. 13 de la CPE), es enunciativa, dado que puede ser ampliada de acuerdo a su desarrollo normativo, doctrinal y jurisprudencial en la perspectiva de materializar el valor justicia.

(…)Derecho a la motivación, fundamentación y congruencia en las resoluciones

En lo referente al derecho a la motivación o congruencia en las resoluciones (judiciales o administrativas) se constituye en un elemento constitutivo del debido proceso que exige «…que cada autoridad que dicte una resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustenta la parte dispositiva de la misma. (…) consecuentemente cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho que vulnera de manera flagrante el citado derecho que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido; o lo que es lo mismo cuál es la ratio decidendi que llevó al Juez a tomar la decisión» (SC 0752/2002-R de 25 de junio).

Esto significa que las resoluciones deben ser ante todo claras e inteligibles, más que abundantes, pues tienen la finalidad de informar de manera efectiva a las partes sobre los aspectos más relevantes de la resolución, permitiéndole asumir un conocimiento cabal y suficiente acerca de las razones que sustentan la decisión. Es en este sentido la               SC 1365/2005-R de 31 de octubre, ha determinado: «…que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo. En cuanto a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el Juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aun siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas»’.

Así también la SCP 1539/2014 de 16 de julio, sobre el debido proceso en su vertiente de motivación, en cuanto a sus finalidades, establece que: ‘La Constitución Política del Estado, menciona en su art. 115.II, que: «El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones»; (…).

Al respecto la SCP 1052/2014 de 9 de junio, refiriéndose al debido proceso en su vertiente a la motivación ha señalado que: «La motivación, es una exigencia constitucional de las resoluciones judiciales y administrativas o cualesquiera otras, expresadas en un fallo en general, (sentencia, auto, etc.). El contenido esencial a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada, fue desarrollado en la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre, y complementado por la SCP 0100/2013 de 17 de enero, teniendo en cuenta las finalidades que persigue este derecho fundamental.

Así las señaladas Sentencias Constitucionales Plurinacionales, concluyeron que las finalidades implícitas que determinan el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada o derecho a una resolución motivada (judicial, administrativa o cualesquier otra, expresada en una resolución en general, sentencia, auto, etc.) que resuelva un conflicto o una pretensión cuáles son: ‘1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) la Constitución formal; es decir, el texto escrito; y, 1.b) los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; 2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia; 3) Garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación;         4) Permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad              (SCP 2221/2012 de 8 de noviembre); y, 5) La exigencia de la observancia del principio dispositivo.

(…) que implica la exigencia que tiene el juzgador de otorgar respuestas a las pretensiones planteadas por las partes para defender sus derechos…’.

Sobre el segundo contenido; es decir, lograr el convencimiento de las partes que la resolución no es arbitraria, sino por el contrario, observa: el valor justicia, el principio de interdicción de la arbitrariedad, el principio de razonabilidad y el principio de congruencia, en la SCP 2221/2012, el Tribunal Constitucional Plurinacional, desarrolló las formas en las que puede manifestarse la arbitrariedad, señalando que: ‘…la arbitrariedad puede estar expresada en: b.1) una decisión sin motivación, o extiendo esta es b.2) una motivación arbitraria; o en su caso,  b.3) una motivación insuficiente’; desarrollando más adelante, el contenido de cada una de ellas.

‘b.1) Por ejemplo, cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.), no da razones (justificaciones) que sustenten su decisión, traducido en las razones de hecho y de derecho, estamos ante la verificación de una decisión sin motivación, debido a que decidir no es motivar. La justificación conlleva formular juicios evaluativos (formales o materiales) sobre el derecho y los hechos sub iudice (asunto pendiente de decisión).

b.2) Del mismo modo, verbigracia, cuando una resolución en sentido general (judicial, administrativa, etc.) sustenta su decisión con fundamentos y consideraciones meramente retóricas, basadas en conjeturas que carecen de todo sustento probatorio o jurídico alguno, y alejadas de la sumisión a la Constitución y la ley, se está ante una motivación arbitraria. Al respecto el art. 30.II de la Ley del Órgano Judicial -Ley 025- Obliga a las autoridades a fundamentar sus resoluciones con la prueba relativa sólo a los hechos y circunstancias, tal como ocurrieron, es escrito cumplimiento de las garantías procesales.

En efecto, un supuesto de motivación arbitraria es cuando una decisión coincide o deviene de la valoración arbitraria, irrazonable de la prueba o, en su caso, de la omisión en la valoración de la prueba aportada en el proceso (SC 0965/2006-R de 2 de octubre), que influye, en ambos casos, en la confiabilidad de las hipótesis fácticas (hechos probados) capaces de incidir en el sentido, en los fundamentos de la decisión. Es decir, existe dependencia en cómo cada elemento probatorio fue valorado o no fue valorado, para que se fortalezca o debilite las distintas hipótesis (premisas) sobre los hechos y, por ende, la fundamentación jurídica que sostenga la decisión.

(…)

b.3) De otro lado, cuando una resolución no justifica las razones por las cuales omite o se abstiene de pronunciar sobre ciertos temas o problemas jurídicos planteados por las partes, se está ante una motivación insuficiente’.

Más adelante, la misma Sentencia Constitucional Plurinacional, concluyó que las tres formas en las que puede manifestarse la arbitrariedad ‘…son un tema que corresponderá analizar en cada caso concreto, debido a que sólo en aquéllos supuestos en los que se advierta claramente que la resolución es un mero acto de voluntad, de imperium, de poder, o lo que es lo mismo de arbitrariedad, expresado en decisión sin motivación o inexistente, decisión arbitraria o decisión insuficiente, puede la justicia constitucional disponer la nulidad y ordenar se pronuncie otra resolución en forma motivada’»’” (las negrillas son nuestras).

III.1.1. El deber de fundamentación en materia penal

Con relación al deber de fundamentación en materia penal, la SCP 0072/2014 de 3 de enero, señala: “Por su parte, la            SC 1523/2004-R de 28 de septiembre, estableció con relación al proceso penal que: ‘…cabe señalar que toda decisión emitida dentro de un proceso penal que no implique cuestión de mero trámite sino que concierna al fondo de lo que se investiga debe ser necesariamente motivada o lo que es lo mismo, debidamente fundamentada, lo que significa, que tanto el fiscal o los jueces que conozcan el proceso, sea en control jurisdiccional o para resolver el fondo, deberán dictar sus requerimientos o resoluciones cumpliendo las exigencias de la estructura de forma como de contenido de las mismas. En particular en lo relativo al contenido de fondo, no sólo deberán circunscribirse a relatar lo expuesto por las partes sino también citar las pruebas que aportaron las partes, exponer su criterio sobre el valor que le dan a las mismas luego del contraste y valoración que hagan de ellas dando aplicación a las normas jurídicas aplicables para finalmente resolver’”.

III.1.2. Exigencia de fundamentación en la imputación

En la SCP 0741/2012 de 13 de agosto, se establece: “En la       SC 0010/2010-R de 6 de abril, se menciono lo siguiente: ‘El principio de imputación deriva del derecho a la defensa, e implica que la imputación que realice el Estado contra una persona debe estar correctamente formulada, para que el derecho a la defensa pueda ser ejercido de manera adecuada. Para ello, de conformidad a la doctrina, la imputación debe ser precisa, sustentada en un relato ordenado de los hechos, con todas las circunstancias de modo tiempo y lugar, que le permitan al imputado afirmar o negar elementos concretos’.

En ese entendido, el art. 302 del CPP, determina que: ‘Si el fiscal estima que existen suficientes indicios sobre la existencia del hecho y la participación del imputado, formalizará imputación mediante resolución fundamentada que deberá contener: 1) Los datos de identificación del imputado y de la víctima o su individualización más precisa; 2) El nombre y domicilio procesal del defensor; 3) La descripción del hecho o los hechos que le imputan y su calificación provisional, y 4) La solicitud de medidas cautelares si procede’.

El Tribunal Constitucional, en la SC 0760/2003-R de 4 de junio, señaló que la falta de fundamentación y cumplimiento de los requisitos previstos en el art. 302 inc. 3) del CPP, restringe el derecho a la defensa, ya que: ‘…el procesado en tales circunstancias no puede conocer con certidumbre los hechos que configuran el ilícito que se le imputa y, consiguientemente, no puede preparar su defensa en forma adecuada (amplia e irrestricta)…’.

Entendimiento que se complementa con lo establecido en la     SC 0731/2007-R de 20 de agosto, en la que se vinculó la imputación con las medidas cautelares:

‘…la fundamentación de la imputación formal no sólo se limita a los indicios relativos a la existencia del hecho y la participación del imputado, sino también a uno de los efectos que puede derivar, esto es a la adopción de medidas cautelares sobre el imputado y sus bienes, porque entre la imputación y la adopción de medidas cautelares, sean personales o reales, existe una clara relación de causalidad, conforme lo determinó la citada            SC 0760/2003-R. En ese sentido, debe tenerse presente que el art. 302 del CPP establece que la imputación presentada por el fiscal -una vez concluida la investigación preliminar-, debe ser formalizada mediante resolución fundamentada, conteniendo entre otros aspectos, la solicitud de medidas cautelares si procede; lo que significa que el representante del Ministerio Público al solicitar la aplicación de medidas cautelares debe hacerlo también de manera fundamentada, estableciendo con precisión la existencia de los requisitos previstos en los art. 233 y 240 del CPP, sea que se trate de detención preventiva o medidas sustitutivas, así como la indicación concreta de cual o cuales circunstancias concurren al caso concreto de las descritas en los arts. 234 y 235 del CPP…’.

A lo que debe agregarse lo preceptuado por el art. 233 del CPP, modificado por la Ley 007, que entre los requisitos para establece y determinar la detención preventiva, indica que el juez podrá ordenar dicha medida a pedido fundamentado del fiscal cuando concurran los requisitos que a continuación enumera de manera taxativa. Por tanto, la fundamentación de la imputación es una característica que imprescindiblemente debe estar presente a tiempo de su presentación, y con mayor fuerza si es que en ella se requiere la aplicación de una medida cautelar, solicitud que deberá contener las mismas características, determinando con precisión el cumplimiento de los requisitos previstos en los     arts. 233 y 240 del CPP, así como la indicación de los peligros procesales, de fuga u obstaculización”.

III.1.3. La motivación de las resoluciones en segunda instancia y el deber de pronunciarse respecto a la totalidad de las cuestiones impugnadas

Con relación a la motivación de las resoluciones en segunda instancia, la SCP 0072/2014, señala: “La SCP 0275/2012 de 4 de junio, reiterando lo establecido en la SC 0577/2004-R de 15 de abril, señaló el deber de fundamentación de las resoluciones de los tribunales de alzada: ‘…se torna aún más relevante cuando el Juez o Tribunal debe resolver en apelación la impugnación de las resoluciones pronunciadas por las autoridades de primera instancia (…), es imprescindible que dichas Resoluciones sean suficientemente motivadas y expongan con claridad las razones y fundamentos legales que las sustentan y que permitan concluir, que la determinación sobre la existencia o inexistencia del agravio sufrido fue el resultado de una correcta y objetiva valoración de las pruebas, del mismo modo que se exige al apelante cumplir con la obligación de fundamentar los agravios; por cuanto, en la medida en que las resoluciones contengan, los fundamentos de hecho y de derecho, el demandado tendrá la certeza de que la decisión adoptada es justa; por lo que no le esta permitió a un Juez o Tribunal, reemplazar la fundamentación por la relación de antecedentes, la mención de los requerimientos de las partes o hacer alusión de que el Juez de instancia obró conforme a derecho, (…); con mayor razón, si se tiene en cuenta que el contar con una Resolución debidamente fundamentada y motivada es un derecho fundamental de la persona y forma parte del debido proceso…’”.

III.2.  Sobre el derecho a la defensa

Con relación al derecho a la defensa y su alcance, en la SCP 0287/2015-S2 26 de febrero, se señala: “…la SCP 0732/2013 de 6 de junio, a través del entendimiento de las SSCC 2777/2010-R, 0183/2010-R y 1534/2003-R, precisó que el derecho a la defensa es la: ‘«…potestad inviolable del individuo a ser escuchado en juicio presentando las pruebas que estime convenientes en su descargo, haciendo uso efectivo de los recursos que la ley le franquea. Asimismo, implica la observancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal en las mismas condiciones con quien lo procesa, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos», entendimiento ratificado recientemente por la SC 0183/2010-R de 24 de mayo, que además precisó que el derecho a la defensa se extiende: «…i) Al derecho a ser escuchado en el proceso; ii) Al derecho a presentar prueba; iii) Al derecho a hacer uso de los recursos; y, iv) Al derecho a la observancia de los requisitos de cada instancia procesal, que actualmente se encuentra contemplado en el art. 119.II de la CPE».

En atención a lo mencionado, se denota que uno de los elementos de la garantía del debido proceso, es el derecho fundamental a la defensa consagrado por el art. 115.II de la CPE, que, al decir de la                    SC 1842/2003-R de 12 de diciembre, citada en la SC 0206/2010-R de 24 de mayo, tiene dos connotaciones: «…la primera es el derecho que tienen las personas, cuando se encuentran sometidas a un proceso con formalidades específicas, a tener una persona idónea que pueda patrocinarles y defenderles oportunamente, mientras que la segunda es el derecho que precautela a las personas para que en los procesos que se les inicia, tengan conocimiento y acceso de los actuados e impugnen los mismos en igualdad de condiciones conforme a procedimiento preestablecido y por ello es inviolable por las personas o autoridades que impidan o restrinjan su ejercicio, por ello en caso de constatarse la restricción al derecho fundamental a la defensa, se abre la posibilidad de ser tutelado mediante el amparo constitucional, ahora acción de amparo constitucional»’”.

III.3.  Sobre la tutela judicial efectiva y su configuración

Con relación a la tutela judicial efectiva, en la SCP 0781/2015-S2 de 15 de julio, se señala: “Al respecto, este derecho fundamental es reconocido por el art. 115.I de la CPE, que establece: ‘Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos’; asimismo, la jurisprudencia constitucional señaló: ‘…la garantía de la tutela jurisdiccional eficaz, entendida en el sentido más amplio, dentro del contexto constitucional referido, como el derecho que tiene toda persona de acudir ante un juez o tribunal competente e imparcial, para hacer valer sus derechos o pretensiones, sin dilaciones indebidas’ (SC 1044/2003-R de 22 de julio).

La SCP 0861/2012 de 20 de agosto, recogiendo el razonamiento de la    SC 1967/2011-R de 28 de noviembre, señaló: ‘Sobre la tutela judicial efectiva, el art. 115.I de la CPE, establece que: «Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos…»; de ello se infiere que es facultad de acceso de toda persona ante los órganos de administración de justicia a efectos que en el ejercicio de sus derechos, emita una resolución o decisión, procure su defensa, logrando el pronunciamiento de una resolución que tutele sus derechos, como bien jurídico protegido; en ese sentido la SC 1388/2010-R de 21 de septiembre, indicó: «La tutela judicial efectiva comprende la posibilidad de activar o iniciar ante los órganos jurisdiccionales un proceso, en el que obtenga una sentencia fundamentada que declare el derecho de cada una de las partes conforme corresponda en justicia, además implica la posibilidad de poder interponer los recursos que la ley establezca y la eventualidad de obtener el cumplimiento efectivo de la sentencia, con el objeto de garantizar el restablecimiento de una situación jurídica vulnerada, evitando la indefensión, involucrando el acceso a los tribunales; la efectividad de las decisiones judiciales; y el ejercicio del recurso previsto en la ley»’.

Por lo que toda persona podrá acudir ante los órganos encargados de la administración de justicia, en el que las autoridades judiciales velarán porque el proceso judicial que tengan a su cargo se desenvuelva acorde a las garantías jurisdiccionales, procesales y constitucionales, a más del libre acceso al proceso por parte del justiciable y en la que ante una petición suya, obligue a la autoridad judicial a pronunciarse sobre el fondo de la pretensión llevada a juicio, debiendo responderle de forma eficiente y debidamente sostenida, materializando así el derecho a la tutela judicial efectiva o de acceso a la justicia”.

III.4.  Análisis del caso concreto

El accionante considera que las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos al debido proceso, en sus elementos de fundamentación y motivación; a la defensa; tutela judicial efectiva, respeto y protección de derechos fundamentales; y, a la prevalencia, interpretación y aplicación favorable en relación a los instrumentos internacionales de derechos humanos; toda vez que, mediante Auto de Vista 202/2016 sin la debida fundamentación revocaron el Auto Interlocutorio 43/2016 por el cual la Jueza Pública Civil y Comercial e Instrucción Penal Primera de Entre Ríos, había declarado con lugar el incidente de nulidad de la imputación formal que formuló la Fiscal de Materia en su contra por la supuesta comisión del delito de violación, en razón a que dicha imputación contenía defectos absolutos e insubsanables.

Con relación a la fundamentación y motivación corresponde precisar que conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, cada autoridad que dicte una resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustenta la parte dispositiva de la misma; de manera tal que cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho que vulnera de manera flagrante el citado derecho que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido. Asimismo, en el Fundamento Jurídico III.1.1 de este fallo constitucional se tiene precisado que la jurisprudencia constitucional estableció que los requerimientos o resoluciones de los fiscales de materia y las autoridades judiciales que conozcan un caso penal deben cumplir con las exigencias de la estructura de forma y contenido, y en lo que atañe al contenido de fondo “…no sólo deberán circunscribirse a relatar lo expuesto por las partes sino también citar las pruebas que aportaron las partes, exponer su criterio sobre el valor que le dan a las mismas luego del contraste y valoración que hagan de ellas dando aplicación a las normas jurídicas aplicables para finalmente resolver” (SC 1523/2004-R de 28 de septiembre). El deber de fundamentación de las resoluciones se torna aún más relevante cuando el juez o tribunal debe resolver en apelación la impugnación de las resoluciones pronunciadas por las autoridades de primera instancia.

En el caso en examen, la Jueza a quo estimó que la imputación formal adolecía de defectos absolutos e insubsanables en razón a que carecía de motivación fáctica y jurídica respecto de los suficientes indicios de la existencia del hecho, su adecuación típica y la responsabilidad del imputado, ya que dicha imputación formal no cumplía con el requisito de describir los supuestos de hecho contenidos en la norma aplicable al caso concreto, debido a que no se hacía un análisis de la estructura del tipo ni de los elementos que lo componen; observó también que, no existía la descripción individualizada de todos los medios de prueba aportados, ni la valoración concreta y explícita de todos y cada uno de los medios de prueba producidos, con la asignación de un valor específico a cada uno de ellos en forma motivada; asimismo, que era ignorado el nexo de causalidad que debe existir entre las pretensiones de las partes, el supuesto de hecho inserto en la norma aplicable, la valoración de las pruebas aportadas y las consecuencia jurídica emergentes de la determinación del nexo de causalidad.

Por su parte, los Vocales demandados, en la emisión del Auto de Vista 202/2016 impugnado, sostiene que la Jueza a quo se había excedido en el control jurisdiccional, ya que conforme dispone el art. 302 del CPP, el Ministerio Público tenía la potestad de formular la imputación cumpliendo los requisitos de contenido fijados en dicho precepto, y que en este caso esos requisitos estaban cumplidos; puesto que, en lo relativo a la descripción de los hechos se efectúa la descripción del relato de la víctima de haber sido agredida sexualmente varias veces por parte de los imputados e inclusive una tercera persona y que el relato de la víctima se subsume en el tipo penal de violación, previsto en el art. 308 del CP, siendo inexacta la apreciación de la juzgadora de que no existía el mínimo intento de subsunción de la presunta conducta observada en realidad y que no era el momento procesal para que la correspondencia se verifique en grado de certeza, ya que debía detenerse en cuenta que en los hechos de agresión sexual, conocidos como delitos de silencio, la declaración de la víctima constituía un elemento indiciario trascendental, que era suficiente para dar por cumplido esa exigencia legal.

Ahora bien, como se observa el Tribunal de apelación da entender que la operación de subsunción de los hechos a la descripción que efectúa el  art. 308 del CP, se encuentra debidamente fundamentada en la imputación formal; empero, esa conclusión no se halla ni siquiera explicada y menos sustentada; puesto que, de principio no se indica en qué consiste concretamente “la agresión sexual” imputada y a partir de esa precisión, cómo es que el encuadre legal se encuentra realizado en la imputación formal con la debida motivación, conforme lo estableció la jurisprudencia constitucional desarrollada en el Fundamento Jurídico III.1.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, teniendo en cuenta que para la operación de subsunción, no solo es imprescindible precisar el hecho imputado sino que además se requiere examinar los elementos del tipo penal, que en los casos de delitos de comisión dolosos, como es el de la violación, se integra por elementos del tipo objetivo y el tipo subjetivo. En ese orden, debemos señalar que el art. 308 del CP, describe el delito de violación de la siguiente manera: “Se sancionará con privación de libertad de quince (15) a veinte (20) años a quien mediante intimidación, violencia física o psicológica realice con persona de uno u otro sexo, actos sexuales no consentidos que importen acceso carnal, mediante la penetración del miembro viril, o de cualquier otra parte del cuerpo, o de un objeto cualquiera, por vía vaginal, anal u oral, con fines libidinosos; y quien, bajo las mismas circunstancias, aunque no mediara violencia física o intimidación, aprovechando de la enfermedad mental grave o insuficiencia de la inteligencia de la víctima o que estuviera incapacitada por cualquier otra causa para resistir”. Como se advierte, la norma en examen, en lo referente al tipo objetivo, describe diferentes formas comisivas; puesto que, alude al acceso carnal mediante violencia física, violencia psicológica y al aprovechamiento de la enfermedad mental grave o insuficiencia de la inteligencia de la víctima o que estuviera incapacitada por cualquier otra causa para resistir; asimismo, en ésta última forma comisiva referida, se consigna igualmente elementos normativos, como es el caso de la enfermedad mental grave o la insuficiencia de la inteligencia de la víctima; e inclusive, con relación a la forma comisiva de penetración con cualquier otro objeto, se consigna el elemento ultra intencional o subjetivo como son los fines libidinosos. Precisamente, por esa diversidad de hipótesis conductuales previstas en el tipo penal previsto en el art. 308 del CP, la imputación formal debe consignar a cuál o cuáles de ellas se refiere; es decir en cuál de esas hipótesis de conducta se subsume el hecho que se le atribuye al imputado, aspecto este al que no se refieren los Vocales demandados, quienes contrariamente efectúan aseveraciones que resultan ser meramente retóricas, basadas en conjeturas que carecen de todo sustento probatorio o jurídico alguno; puesto que, efectúan una referencia confusa respecto al relato de la víctima, que según el Ministerio Público se subsumiría en el tipo penal, sin que este claro si los Vocales demandados estiman que ese relato es medio de prueba que acredita -con el grado de conocimiento que se requiere en la imputación formal- los hechos que configuran todos y cada uno de los elementos del tipo objetivo y subjetivo del delito que se imputa. Consecuentemente, así formulada la fundamentación del Auto de Vista 202/2016 impugnado, resulta arbitraria y por consiguiente vulneradora del debido proceso, en su elemento de fundamentación y motivación. Del mismo modo, también se vulnera el derecho a la defensa; puesto que, la ausencia de fundamentación debida respecto a la falta de conocimiento exacto de los hechos y su encuadre legal imputado, evidentemente restringe el derecho a la defensa, ya que no se le permite defenderse adecuadamente.

En lo que respecta al derecho a la tutela judicial efectiva, no se advierte la vulneración que se denuncia; puesto que, el imputado -hoy accionante-, accedió a los mecanismos legales que tenía a su alcance para impugnar la imputación formal formulada en su contra, habiendo obtenido respuesta sobre el fondo.

Por todo lo expuesto, la Jueza de garantías, al conceder la tutela impetrada, en parte efectuó un examen cuidadoso y responsable de los datos del proceso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 44.1 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución de 14 de diciembre de 2016, cursante de fs. 156 a 165 vta., pronunciada por Jueza Pública Civil y Comercial e Instrucción Penal Primera de Entre Ríos del departamento de Tarija; y, en consecuencia, CONCEDER en parte la tutela solicitada, con relación a los derechos al debido proceso en sus elementos de fundamentación y derecho a la defensa, en los mismos términos que la Jueza de garantías.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Zenón Hugo Bacarreza Morales

MAGISTRADO