VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0650/2018-S2
Fecha: 17-Oct-2018
VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0650/2018-S2
Sucre, 17 de octubre de 2018
SALA SEGUNDA
Magistrada Disidente: Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
Acción de amparo constitucional
Expediente: 23796-2018-48-AAC
Departamento: Tarija
Partes: Robert Rolando Alfaro Vega contra Adrián Esteban Oliva Alcázar, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija.
I. ANTECEDENTES RELEVANTES DE LA DISIDENCIA
La suscrita Magistrada expresa su disidencia con lo resuelto en la SCP 0650/2018-S2 de 17 de octubre, que revocó en parte la Resolución 03/2018 de 2 de mayo, pronunciada por la Jueza Pública Civil y Comercial Octava de la Capital del departamento de Tarija, constituida en Jueza de garantías; y, concedió la tutela solicitada.
En todo caso, considera que debió CONFIRMAR en parte dicha Resolución Constitucional; y en consecuencia, CONCEDER totalmente la tutela solicitada, sobre la base de los siguientes fundamentos y términos dispositivos:
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
El accionante denuncia la vulneración de sus derechos de persona con discapacidad, al trabajo digno sin discriminación, a una fuente laboral estable en condiciones equitativas y satisfactorias, y por ende, de los derechos a su salud y a la de su familia; toda vez que, no obstante que el Jefe Departamental del Trabajo de Tarija emitió conminatoria de reincorporación en su favor, más el pago de sueldos devengados y demás beneficios sociales, Resolución que fue confirmada en su totalidad por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; la autoridad demandada se negó a reincorporarlo.
En consecuencia, correspondía en revisión, verificar si tales extremos eran evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; desarrollando los siguientes temas: a) Tipología de sentencias constitucionales: Sentencia Constitucional armonizadora o reconstructora del pensamiento jurisprudencial sobre un mismo problema jurídico; b) La garantía de inamovilidad laboral de las personas con discapacidad o de aquellos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia: Distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional y unificación del problema jurídico material; b.1) Presupuestos procesales básicos para interponer la acción de amparo constitucional; b.2) Aspectos sustantivos sobre la garantía de inamovilidad laboral de las personas con discapacidad o de aquellos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia; y, b.3) La concesión de la tutela debe disponer los efectos jurídicos más favorables, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional de las personas con discapacidad o de aquellos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia; y, c) Análisis del caso concreto.
II.1. Tipología de sentencias constitucionales: Sentencia Constitucional armonizadora o reconstructora del pensamiento jurisprudencial sobre un mismo problema jurídico
La racionalización del Derecho Jurisprudencial es un tema de larga data que interesó e interesa a la justicia constitucional, y en ese sentido, a través de su producción jurisprudencial, ha conceptualizado cada uno de los diferentes tipos de sentencias constitucionales, como son: las sentencias fundadoras, moduladoras, mutadoras, sistematizadoras, reconductoras, reiteradoras, unificadoras; sentencias que, en muchos casos, pueden formar parte de una determinada línea jurisprudencial, la cual está constituida por las diferentes respuestas del Tribunal a un determinado problema jurídico, procesal o material en concreto.
Ahora bien, el tipo de sentencia constitucional que muestra el escenario jurisprudencial no solo de una línea jurisprudencial sino de varias líneas jurisprudenciales que tienen en común un derecho o garantía constitucional, es denominada como armonizadora o reconstructora del pensamiento jurisprudencial constitucional, que es útil cuando la justicia constitucional advierte respuestas jurisprudenciales profusas y de larga data, que necesitan describirse, resumirse y ensamblarse, a partir del principio de favorabilidad. Este tipo de sentencias se diferencia de las sistematizadoras, las que tienen el objetivo de ordenar varias líneas jurisprudenciales sobre varios problemas jurídicos con un derecho o garantía constitucional.
II.2. La garantía de inamovilidad laboral de las personas con discapacidad o de aquellos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia: Distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional y unificación del problema jurídico material
El accionante denuncia que su despido injustificado se produjo en su condición de persona con discapacidad y que no obstante la resolución de conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo en su favor, fue confirmada en grado jerárquico por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, el Gobernador del departamento de Tarija, empleador demandado, de manera reticente se niega a cumplir.
En ese orden, antes de ingresar al análisis del caso concreto, corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad o de aquellos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia, como son: i) La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa[1] o, en su caso, ii) La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo[2].
La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad de las personas con discapacidad o de aquellos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles; por cuanto, algunas veces él o la justiciable acude directamente a la justicia constitucional vía amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral y, otras veces, acude previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo y, en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación y, ante su incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla tal conminatoria.
En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es: a) La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador, quien se niega a reincorporar a las personas con discapacidad o de aquellos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia; y, b) La denuncia de despido de estas personas pertenecientes a un grupo de atención prioritaria, a ser valorada directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido de las personas con discapacidad o de aquéllos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia y en ambos casos se busca la protección de la garantía de inamovilidad.
De ello se desprende que existe un mismo problema jurídico[3]; pues, se trata de un mismo acto lesivo esencial, con los mismos o similares derechos supuestamente vulnerados y la misma petición.
II.2.1. Presupuestos procesales básicos para interponer la acción de amparo constitucional
Lo señalado anteriormente, permite aclarar algunos presupuestos procesales básicos comunes al problema jurídico sobre la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad o de aquellos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia:
1) La legitimación activa. Por regla general, la legitimación activa la ostenta las personas con discapacidad o de aquellos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia; por cuanto, es la persona directamente afectada quien puede interponer la acción de amparo constitucional, u otra persona a su nombre con poder suficiente, conforme lo disponen los arts. 129.I de la Constitución Política del Estado (CPE) y 52.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo);
2) La legitimación pasiva flexible. La legitimación pasiva ha sido entendida como la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción (Por todas, las SSCC 0691/2001-R y 0192/2010-R, entre muchas otras).
En ese orden, si bien, dependiendo del acto lesivo concreto denunciado, la legitimación pasiva puede variar, el legitimado pasivo principal es el empleador del sector público o privado, quien causó la violación de la garantía de inamovilidad de las personas con discapacidad o de aquellos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia, y en ese sentido, es la persona o autoridad llamada a reparar tal garantía y los derechos involucrados en ella; sin embargo, ello no obsta a que, cuando corresponda, la acción también sea formulada contra el Jefe Departamental del Trabajo, en los casos en que no emita la correspondiente conminatoria de reincorporación; con la aclaración que si solo se interpuso contra uno de ellos, corresponderá la flexibilización de la legitimación pasiva, debido a que se trata de la protección de un grupo de atención prioritaria; y,
3) Plazo de interposición. La acción de amparo constitucional debe ser presentada en el plazo de seis meses computables desde: 3.i) La última actitud renuente del empleador del sector público o privado, quien se niega a cumplir la conminatoria de reincorporación laboral emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo (Por todas, la SCP 1712/2013[4] de 10 de octubre), aplicable por contener el entendimiento jurisprudencial más favorable al acceso a la justicia constitucional y materializar el principio pro actione; y, 3.ii) El último acto reclamo realizado por las personas con discapacidad o de aquellos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia en procura de la reparación a los derechos, antes de interponer la acción de amparo constitucional.
II.2.2. Aspectos sustantivos sobre la garantía de inamovilidad laboral de las personas con discapacidad o de aquellos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia
A partir de la promulgación de la Constitución Política del Estado el 7 de febrero de 2009, los derechos de las personas con discapacidad, son reconocidos en la Constitución Política del Estado de manera específica y en los instrumentos internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad.
En efecto, la garantía de inamovilidad laboral de este grupo de atención prioritaria está consagrada en el art. 70 de la CPE; en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad[5] -Disposición contenida en los arts. II y III-; la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo -art. 4.1[6]-; la Observación General 5 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC); la Declaración de los Derechos de los Impedidos, proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), mediante Resolución 3447 del 9 de diciembre de 1975; y, el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT); que son instrumentos internacionales que reflejan el compromiso de eliminar situaciones discriminatorias contra las personas con discapacidad, procurando la creación de oportunidades de trabajo para este grupo vulnerable.
La garantía de la inamovilidad laboral en la ley, está instituida en el art. 2.V de la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 26 de septiembre de 2017 a favor de las personas con discapacidad y del cónyuge, padre, madre y/o tutor de éstas; protección que no es absoluta, por cuanto se mantiene en tanto el trabajador cumpla con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su desvinculación.
Es decir, la garantía de inamovilidad laboral del trabajador, es para sí cuando tiene alguna discapacidad y/o cuando tiene una persona dependiente con discapacidad, que encuentra su fundamento en la dignidad humana, así como en la no discriminación, con el objetivo de lograr la igualdad material en las oportunidades de trabajo y la satisfacción de los derechos involucrados, como parte de las obligaciones del Estado.
Así el Tribunal Constitucional a través de la SC 0235/2007-R de 10 de abril[7], tuteló la garantía de inamovilidad funcionaria y laboral de estos trabajadores, en el entendido que la ruptura de la continuidad de la relación laboral, puede afectar no solo al trabajador sino también a un dependiente con discapacidad; por lo que, la protección otorgada a los trabajadores o servidores públicos que presten servicios en los sectores público o privado, se extiende a este dependiente discapacitado, instituyendo así una tutela reforzada, en razón a la discapacidad de la persona que tenga bajo su dependencia, con la salvedad que su despido se opere por las causas señaladas por ley a través de un debido proceso. Razonamiento jurisprudencial que fue reiterado posteriormente, por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0391/2012, 0614/2012 y 0390/2014, entre otras.
En consecuencia, esta protección conlleva obligaciones pasivas para el empleador, de abstenerse a realizar cualquier medida que limite el ejercicio de estos derechos, entendiendo que de la vulneración del derecho al trabajo y de otros derechos laborales conexos, que corresponden al trabajador, deriva la lesión al ejercicio de los derechos de aquella persona dependiente con discapacidad, que atañen a su dignidad e igualdad. Al contrario, le corresponde al empleador tanto en las entidades públicas y privadas, asegurar al trabajador a cargo de la asistencia y manutención de esta persona, la permanencia en su fuente de trabajo. Sin embargo, esta protección no es absoluta, toda vez que, está condicionada a una buena conducta del trabajador en su desempeño laboral, ya que el retiro se justifica si éste incurre en una causal de despido establecida conforme a ley.
II.2.3. La concesión de la tutela debe disponer los efectos jurídicos más favorables, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional de las personas con discapacidad o de aquéllos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia
Conforme se señaló anteriormente, el problema jurídico material es el mismo cuando se busca la protección de la garantía de inamovilidad laboral de las personas con discapacidad o de aquellos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia. Esto significa que, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional que elija la o el justiciable (denunciando incumplimiento de conminatoria de reincorporación o, en su caso, despido vía tutela directa), la concesión de la tutela, en uno u otro caso, debe ordenar los efectos jurídicos más favorables, asumiéndose como criterio orientador el principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal (Por todas, la SC 0897/2011 de 6 de junio[8] y la SCP 1662/2012 de 1 de octubre[9]); toda vez que, la forma de acceso a la justicia constitucional no puede prevalecer sobre los derechos sustanciales. Éstos son:
a) La concesión de la tutela de las personas con discapacidad o de aquellos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia, tiene efectos de una tutela definitiva, vía cumplimiento de una conminatoria de reincorporación o a través de una tutela directa.
La concesión de la acción de amparo constitucional -ordenando el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral y demás derechos sociales, emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo, o en su caso, a través de una tutela directa por la justicia constitucional que ordene la reincorporación- tiene efectos de una tutela definitiva, hasta que no existan causales que justifiquen debidamente su despido, conforme a lo dispuesto en el art. 2.V de la Ley 977.
En efecto, la eficacia de la concesión de la tutela a las personas con discapacidad o de aquellos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia es definitiva, contrariamente a lo que ocurre con el resto de los trabajadores a quienes sí se les otorga únicamente una tutela provisional y transitoria hasta que la jurisdicción laboral defina su situación, conforme lo entendió la SCP 0177/2012 de 14 de mayo[10].
De otro lado, la inexigibilidad de agotar las vías administrativas o judiciales laborales por las personas con discapacidad o de aquellos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia, es porque estas vías no resultan eficaces para reparar la afectación de la garantía de inamovilidad laboral, eficacia del medio (administrativo o judicial) medido después del examen de la condición de vulnerabilidad de los justiciables que pertenecen a grupo de atención prioritaria y de protección reforzada. Un entendimiento en contrario, los condenaría a una protección tardía.
En ese orden, es necesario aclarar qué ocurre cuando el empleador impugna a través de los recursos de revocatoria y jerárquico la conminatoria laboral de reincorporación y, en ese sentido, está pendiente de resolución, o en su caso, a tiempo de la interposición de la acción de amparo constitucional ya existe una resolución administrativa emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social que revocó tal conminatoria.
Al respecto, corresponde señalar que la tutela que se otorgue en favor de las personas con discapacidad o de aquellos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia, tiene efectos de una tutela definitiva, por las siguientes razones:
1) Si bien el DS 0495 de 1 de mayo de 2010, reconoce el derecho del empleador a impugnar la conminatoria de reincorporación a través de los recursos de revocatoria o jerárquico, conforme lo entendió la SCP 0591/2012 de 20 de julio[11] en una acción de inconstitucionalidad concreta, razonamiento jurisprudencial refrendado por la SCP 0177/2012[12], que de igual forma reconoció que el empleador puede a acudir tanto a la vía administrativa como la jurisdiccional laboral, para hacer valer sus derechos, subrayando que la concesión de la tutela es solo provisional; sin embargo, dichas Sentencias Constitucionales Plurinacionales fueron pronunciadas en base a la norma reglamentaria prevista en el DS 0495, aplicable únicamente a trabajadores comunes, esto es, que no están bajo la garantía de inamovilidad que les asiste a las personas con discapacidad o de aquellos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia;
2) El DS 0495 mencionado, es norma reglamentaria general respecto de la norma especial contenida en el art. 5.V de la Ley 977 que reconoce la garantía de inamovilidad a favor de las personas con discapacidad y del cónyuge, padre, madre y/o tutor de éstas, ante un despido injustificado, protección que no es absoluta; por cuanto, se mantiene en tanto el trabajador no incurra en las causales de despido contempladas por la Ley General del Trabajo, y por lo mismo, en mérito al principio de especialidad de la norma, que determina que “…ante una concurrencia aparente de disposiciones legales sobre una materia, surge el principio de especialidad de la norma, por el cual una normativa especial prevalece sobre una de carácter general por ser la más adecuada al caso…” (SCP 2569/2012 de 21 de diciembre y SCP 0023/2018-S2 de 28 de febrero[13]) se aplica norma especial; y,
3) La justicia constitucional, abre su competencia para hacer cumplir únicamente decisiones administrativas de reincorporación, lo que supone que así esté pendiente de resolución un recurso de revocatoria o jerárquico, o exista una resolución que hubiere revocado una conminatoria de reincorporación, o finalmente se hubiere abierto la vía jurisdiccional laboral por el empleador, estas vías son independientes de la tutela directa y definitiva que otorga la justicia constitucional a las personas con discapacidad o de aquellos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia, criterio además, que es coherente con la jurisprudencia uniforme que señala que no es necesario agotar ninguna vía administrativa o judicial antes de interponer la acción de amparo constitucional.
b) La concesión de tutela a las personas con discapacidad o de aquéllos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia, debe reconocer todos los derechos involucrados, vía cumplimiento de una conminatoria de reincorporación o, a través de una tutela directa
Anteriormente se subrayó que la protección de la garantía de inamovilidad a las personas con discapacidad o de aquellos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia, implica además la protección de todos los derechos involucrados en esta garantía, que trascienden el derecho al trabajo, sumándose los derechos a la salud, a la seguridad social y a la vida digna.
Ahora bien la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo puede proteger todos los derechos involucrados, o puede tutelarlos de manera parcial, o en su caso, de manera distorsionada. Frente a ello, la jueza, el juez o tribunal de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional en revisión, no están impedidos y, por el contrario, pueden/deben ordenar -producto de la concesión de la tutela-: i) El cumplimiento total de la conminatoria, cuando ésta reconoce todos los derechos involucrados; ii) Ampliar la protección a otros derechos que no se hubieran reconocido en la conminatoria laboral; y, iii) Reconducir los efectos jurídicos de la conminatoria, cuando protege de manera distorsionada los derechos involucrados. En suma, pueden/deben modificar los efectos jurídicos de la conminatoria, siempre y cuando la modificación sea más favorable a lo asumido por la Jefatura Departamental del Trabajo, al amparo de los criterios de interpretación pro homine y de favorabilidad contenidos en los arts. 13.IV y 256 de la CPE[14].
En ese orden, si la conminatoria de reincorporación no dispone el pago de sueldos devengados desde el día de la desvinculación laboral de las personas con discapacidad o de aquellos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia, conforme a la jurisprudencia uniforme contenida en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0058/2018-S2, 0060/2018-S2 y 0108/2018-S2, entre otras, corresponde a la justicia constitucional disponer su pago.
II.3. Análisis del caso concreto
II.3.1. Sobre el plazo de interposición de la acción de amparo constitucional
En razón a que la autoridad demandada observó que la acción de amparo constitucional fue presentada fuera del plazo máximo de seis meses y tanto el accionante como la Jueza de garantías entienden de manera distinta el inicio de cómputo, es necesario aclarar que el plazo se computa desde la última actitud renuente del empleador en dar cumplimiento a la conminatoria de reincorporación laboral (Por todas, la SCP 1712/2013 de 10 de octubre).
En el caso concreto, no obstante que la Conminatoria J.D.T.T. 42/17 es de 27 de marzo de 2017 (Conclusión II.2), el plazo para acceder a la justicia constitucional -seis meses- inició desde el 4 de enero de 2018 (Conclusión II.3), que fue el último memorial por el que el accionante solicitó al Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija cumpla tal conminatoria de reincorporación laboral en su condición de persona con discapacidad, constituyéndose esa fecha la última actitud renuente del empleador, quien pese a existir incluso una Resolución Ministerial que confirmó en su totalidad tal reincorporación, se negó a cumplirla.
III.3.2. Sobre el incumplimiento renuente a la conminatoria de reincorporación laboral del accionante, que es una persona con discapacidad y antecedentes de vulneración sistemática a la garantía de inamovilidad de personas con discapacidad por el Gobernador del Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija: La reparación integral del daño
El accionante denunció la vulneración de sus derechos de persona con discapacidad, al trabajo digno sin discriminación, a una fuente laboral estable en condiciones equitativas y satisfactorias, y por ende, de los derechos a la salud, a su vida y a la de su familia; toda vez que, no obstante el Jefe Departamental del Trabajo de Tarija emitió conminatoria de reincorporación a su favor más el pago de sueldos y demás beneficios sociales, resolución que fue confirmada en su totalidad por el Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social; y ante la reticencia de su empleador, efectuó varias solicitudes, pese a ello, la autoridad demandada se negó a reincorporarlo.
Al respecto se tiene que en efecto, después que el Gobernador del departamento de Tarija agradeció los servicios del accionante en su condición de persona con discapacidad a través de Memorándum GOB/A/RR.HH/0189/2016 de 7 de noviembre, el Jefe Departamental de Trabajo a.i. de Tarija, emitió la conminatoria laboral de reincorporación J.D.T.T. 42/17 a su favor, en la que dispuso que sea al mismo puesto que desempeñaba con el goce del 100% de sus sueldos y salarios, y otros derechos sociales, dentro del plazo de cinco días a partir de su notificación, dando cumplimiento a lo dispuesto en la Constitución Política del Estado y en la Ley General para Personas con Discapacidad -Ley 223 de 2 de marzo de 2012-; orden que fue incumplida de manera reticente por la autoridad ahora demandada, incluso después de que dicha Conminatoria fue confirmada en su totalidad por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social a través de Resolución Ministerial (RM) 897/17 de 3 de octubre de 2017, situación que obligó al accionante a que nuevamente tenga que solicitar su reincorporación a través de dos memoriales, siendo el último el de 4 de enero de 2018.
La actitud reticente del Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija de no cumplir la referida conminatoria de reincorporación laboral emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo de Tarija en favor del accionante en su condición de persona con discapacidad, lesiona su derecho a la inamovilidad laboral reforzada por pertenecer a un grupo de atención prioritaria e incumple las obligaciones del Estado de garantizarle una vida digna y propiciarle condiciones dignas de trabajo.
A más de la revisión de gestión procesal, este Tribunal constató antecedentes de vulneración sistemática a la garantía de inamovilidad de personas con discapacidad por el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, en los siguientes casos, entre otros:
a) En la SCP 0669/2017-S2 de 3 de julio, en una anterior acción de amparo constitucional también contra Adrián Esteban Oliva Alcázar, Gobernador del Gobierno Autónomo del Departamento de Tarija, en el que del mismo modo, dicha autoridad adujo que el carnet de la persona -mujer- con discapacidad no se encontraba vigente, como argumento suficiente -a decir suyo- para no restituirlo a su fuente laboral, este Tribunal, ingresó al fondo, concedió la tutela y dispuso cumpla la conminatoria de la Jefatura Departamental del Trabajo reincorporándolo sin afectar su condición laboral ni su nivel salarial “…debiendo otorgarle un plazo razonable para la presentación de su carnet de discapacitada actualizado”.
b) En la SCP 0159/2016-S3 de 28 de enero, en una anterior acción de amparo constitucional también contra Adrián Esteban Oliva Alcázar, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, se dispuso se cumpla la conminatoria de reincorporación de una mujer con discapacidad.
c) En la SCP 0310/2016-S2 de 1 de abril, en una anterior acción de amparo constitucional también contra Adrián Esteban Oliva Alcázar, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, se dispuso se cumpla la conminatoria de reincorporación de una madre campesina viuda que tenía bajo su dependencia un hijo con discapacidad.
En conexión con esta constatación, es necesario aclarar lo sostenido por la Jueza de garantías, quien señaló que no podía calificar costas en contra de la autoridad demandada por cuanto la Gobernación de Tarija es una entidad estatal y, por tanto “…conforme a lo dispuesto en la Ley de Administración y Control Gubernamental, las entidades públicas quedan exentas del pago de costas, aplicable también a las acciones de amparo constitucional” (Acápite I.2.3 de la SCP 0650/2018-S2).
Al respecto, es necesario señalar que la SCP 0100/2013 de 17 de enero, ha establecido de manera expresa que la exclusión en la condenación de costas al Estado, sus instituciones y organismos en procesos judiciales o administrativos en general, conforme a lo dispuesto en los arts. 39 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG); y, 52 del Decreto Supremo (DS) 23215 de 22 de junio de 1992 no alcanza cuando lesionan derechos fundamentales y garantías constitucionales, constatados en los procesos constitucionales. En efecto dijo:
Ahora bien, es menester aclarar que las entidades públicas del nivel central, autonómico o descentralizado, no están exentas del pago de costas con cargo a repetición de los servidores públicos y por ende no se les aplica las normas contenidas en los arts. 39 de la LACG y 52 del DS 23215 cuando aquéllas devengan de la constatación de la lesión a derechos fundamentales y garantías constitucionales impuestas dentro de procesos constitucionales en el ámbito interno del Estado dentro del marco de aplicación e interpretación de la norma constitucional contenida en el art. 113 de la CPE que prescribe: “I. La vulneración de los derechos concede a las víctimas el derecho a la indemnización, reparación y resarcimiento de daños y perjuicios en forma oportuna; II. En caso de que el Estado sea condenado a la reparación patrimonial de daños y perjuicios, deberá interponer la acción de repetición contra la autoridad o servidor público responsable de la acción u omisión que provocó el daño.
En ese sentido, la SCP 0100/2013, debe ser entendida en el marco del precedente constitucional contenido en la SCP 0019/2018-S2 sobre el derecho a la reparación integral del daño, que comprende:
A partir de lo anterior, la Corte IDH fue delineando una línea jurisprudencial en la que desarrolló medidas de reparación con carácter integral y no únicamente patrimonial. Así, podemos citar que estas medidas incluyen la restitución, indemnizaciones económicas por daños patrimoniales y extrapatrimoniales, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición.
Las medidas de reparación anotadas deben ser aplicadas por todos los Estados partes de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el marco del control de convencionalidad, lo que significa que la reparación prevista en el art. 113.I de la CPE, que fue referida precedentemente, debe ser comprendida dentro de los parámetros establecidos por la Corte IDH que, conforme a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2233/2013 de 16 de diciembre y 0087/2014 de 4 de noviembre y a los principios de favorabilidad y progresividad -arts. 13 y 256 de la CPE- contiene el estándar más alto de protección al derecho de reparación; en ese sentido, debe acogerse lo desarrollado por la Corte IDH, que señala que la reparación integral implica:
1) La restitución; esta medida resulta ser la que debería devolver a la víctima a una situación idéntica a la que se encontraba antes de sufrir alguna vulneración a sus derechos; 2) La indemnización; esta medida de reparación es una de las más comunes utilizadas por la Corte IDH, se refiere a una compensación económica tanto por los daños materiales como por los inmateriales que haya sufrido la víctima, como consecuencia de la vulneración de un derecho humano; 3) La rehabilitación; en casos en los que la Corte IDH aplica esta medida de reparación, señala que: “…es preciso disponer una medida de reparación que brinde una atención adecuada a los padecimientos físicos y psicológicos sufridos por las víctimas de las violaciones establecidas en la presente Sentencia…”; por ende, las medidas de reparación serán destinadas a los daños inmateriales, principalmente a los morales y físicos que vaya a sufrir la víctima como consecuencia de las violaciones a sus derechos humanos; 4) La satisfacción; esta medida tiende a generar en la víctima un sentimiento de reconocimiento positivo como consecuencia de los daños que pudiere haber sufrido por la violación de sus derechos humanos. Al respecto, Martín Beristaín señala: “Las medidas de satisfacción se refieren a la verificación de los hechos, conocimiento público de la verdad y actos de desagravio; las sanciones contra perpetradores; la conmemoración y tributo a las víctimas”. En resumen, estas medidas corresponden principalmente a actos, por parte del Estado responsable, de desagravio de los daños, tanto morales como al proyecto de vida, ocasionados a consecuencia de una violación de derechos humanos; y, 5) La garantía de no repetición; esta medida, principalmente, está dirigida a mitigar los daños colectivos. Así por ejemplo, con la tipificación de algún delito, se genera en toda la sociedad, de alguna manera, un sentimiento de confianza hacia el Estado, en el sentido de tener cierta seguridad que no se repetirán circunstancias que originen violaciones de derechos humanos.
III. CONCLUSIÓN
Por lo expuesto, a criterio de la suscrita Magistrada, la Jueza de garantías al conceder en parte la tutela impetrada, obró de forma parcialmente correcta; por lo que, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Plurinacional debió CONFIRMAR en parte la Resolución 03/2018 de 2 de mayo, pronunciada por la Jueza Pública Civil y Comercial Octava de la Capital del departamento de Tarija; y en consecuencia:
CORRESPONDE AL VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0650/2018-S2 (viene de la pág. 16).
1° CONCEDER totalmente la tutela impetrada, ratificando la reincorporación inmediata del accionante en los términos de la conminatoria de reincorporación, salvo que se lo hubiera reincorporado a otro cargo más favorable a sus derechos;
2° Disponer el pago de sueldos devengados y beneficios sociales que la ley establece desde el día de su desvinculación ilegal, con la aclaración que la decisión de disponer el pago, no debe esperar la revisión por este Tribunal.
3° En el marco de la indemnización como elemento del derecho a la reparación integral, se debió disponer la calificación de daños y perjuicios averiguables en ejecución de sentencia, ante la Jueza de garantías, en el marco de lo dispuesto por el art. 39 del Código Procesal Constitucional; a tal efecto, deberán considerarse los elementos desarrollados en el Fundamento Jurídico II.3.2 de este Voto Disidente, con cargo a repetición de Adrián Esteban Oliva Alcázar, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, conforme dispone el art. 113 de la Constitución Política del Estado; y,
5º Exhortar al Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, que en el marco de la protección reforzada a la inamovilidad laboral de la que gozan las personas con discapacidad, contenido en el art. 71.II de la Constitución Política del Estado, en la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, entre otros instrumentos internacionales, así como en la Ley General para Personas con Discapacidad, a adoptar medidas de protección respecto de este grupo de atención prioritaria, así como medidas encaminadas a capacitar a los profesionales encargados de Recursos Humanos sobre el enfoque constitucional de la discapacidad y las obligaciones concretas que emergen en relación a la estabilidad laboral reforzada. A este efecto, deberá remitirse a este Tribunal un informe dentro de los dos meses de notificado con esta Sentencia Constitucional Plurinacional, que dé cuenta sobre las referidas medidas que se hayan adoptado.
Por estos motivos la suscrita Magistrada reitera que no comparte los fundamentos jurídicos ni la parte resolutiva, contenidos en la SCP 0650/2018-S2 de 17 de octubre; por lo que, expresa su disidencia con la misma.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA
[1]En ese sentido están las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0595/2015-S2, 0282/2013, 0108/2018-S2 y 0134/2018-S3, entre otras.
[2]Sobre esta vía de protección pueden consultarse las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0015/2018-S4 de 23 de febrero y 0123/2018-S4 de 16 de abril, 060/2018-S2 de 15 de marzo, y 058/2018 de 15 de marzo, entre otras.
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en numerosas oportunidades se pronunció sobre el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral dispuesta por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, señalando que en estos casos procede directamente la acción de amparo constitucional. Así, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0138/2012 de 4 de mayo y 0177/2012 de 14 de mayo, establecen que debe hacerse abstracción del principio de subsidiariedad en aquellos casos en los que una trabajadora o trabajador demande la reincorporación a su fuente laboral ante un despido sin causa legal justificada, con el único requisito previo de recurrir a las Jefaturas Departamentales o Regionales de Trabajo denunciando este hecho, a objeto que estas entidades, una vez establecido el retiro injustificado, conminen al empleador la reincorporación inmediata, en los términos previstos por el DS 0495 de 1 de mayo de 2010; y ante su incumplimiento, se hace viable la tutela constitucional a través de la acción de amparo constitucional; efectivamente, la señalada SCP 0177/2012, tuvo el siguiente razonamiento en el Fundamento Jurídico III.3:
1) En caso de que una trabajadora o un trabajador, ante un eventual retiro intempestivo sin causa legal justificada opte por su reincorporación, deberá denunciar este hecho ante las Jefaturas Departamentales de Trabajo; entidades que deberán asumir el trámite previsto por el DS 0495, emitiendo si corresponde la conminatoria de reincorporación en los términos previstos en esta norma, y en caso de que el empleador incumpla la conminatoria, el trabajador o trabajadora podrá interponer la acción de amparo constitucional, misma que resulta más idónea en estos casos por las razones antes expuestas.
2)Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada.
3) En aquellos casos en que la trabajadora o trabajador, fuera sometido a un proceso interno dentro el cual se determine su despido por una de las causales establecidas en el art. 16 de la LGT y art. 9 del DR, en su caso por vulneración a su Reglamento Interno, el procedimiento previsto por el DS 0495, no será aplicable; debiendo la trabajadora o trabajador, que estime que su destitución fue ilegal o injustificada, incoar la correspondiente demanda de reincorporación ante la judicatura laboral.
[3]La SCP 0015/2018-S2 de 28 de febrero, en su FJ III.2.1, citando la SCP 0367/2012, enfatizó que tanto los jueces o tribunales de garantías y el Tribunal Constitucional Plurinacional ante de realizar la fundamentación normativa y la motivación fáctica de las resoluciones constitucionales que emitan, deben identificar de manera resumida y clara el o los problemas jurídicos que deberán resolver, en cuya formulación, “…deben tomarse en cuenta tres elementos que conforman un problema jurídico, esto es, los actos u omisiones ilegales denunciados por la parte accionante (acto lesivo), en los que hubiera incurrido la o las autoridades o persona o personas demandadas, vinculadas con los derechos o garantías supuestamente lesionados, suprimidos o amenazados de restricción o supresión, con el amparo solicitado; es decir, la petición”.
[4]La SCP 1712/2013 de 10 de octubre, en el FJ III.3, señaló que: “…el cómputo del plazo de los seis meses de inmediatez comenzará a correr a partir de que el empleador se rehúse a cumplir la conminatoria; es decir, posteriormente a su legal notificación el empleador renuente abre la posibilidad para que el trabajador accione la vía constitucional y por tanto el plazo de inmediatez se deberá computar desde el primer acto manifiesto por el cual el empleador demuestra su falta de voluntad de cumplir con la conminatoria” y, en ese sentido, en la parte resolutiva, dispuso: “2 EXHORTAR al Ministerio del Trabajo, a que al emitir conminatorias de reincorporación, las mismas adviertan por escrito a los trabajadores que tienen seis meses desde la actitud renuente del empleador para plantear la acción de defensa”. Esta Sentencia al contener el entendimiento jurisprudencial más favorable al acceso a la justicia constitucional y materializar el principio pro actione, deja inaplicables las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0809/2012 de 20 de agosto y 1033/2014 de 9 de junio, entre otras, que establecían que el plazo comienza a computarse desde la notificación con la conminatoria de reincorporación y la SCP 1511/2013 de 30 de agosto, que entendía que el plazo de los seis meses debía ser computado desde el momento en que la conminatoria adquiere ejecutoria.
[5]Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, suscrita en Guatemala, el 7 de junio de 1999 y aprobada mediante Ley 2344 promulgada el 26 de abril de 2002. Depósito del instrumento de ratificación el 30 de mayo de 2003. “Los objetivos de la presente Convención son la prevención y eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad”. Asimismo, el art. III, refiere que: “Para lograr los objetivos de esta Convención, los Estados parte se comprometen a: 1. Adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para eliminar la discriminación contra las personas con discapacidad y propiciar su plena integración en la sociedad…”.
[6]El Estado boliviano con relación a las personas con discapacidad, ratificó a través de la Ley 4024 de 15 de abril de 2009 la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo. En ese orden, el art. 4.1, señala: “Los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a: a) Adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos reconocidos en la presente Convención; b) Tomar todas las medidas pertinentes, incluidas medidas legislativas, para modificar o derogar leyes, reglamentos, costumbres y prácticas existentes que constituyan discriminación contra las personas con discapacidad”.
[7]El FJ III.2, manifiesta: “En ese marco, de las normas precedentemente señaladas se infiere que, el ámbito de protección de los trabajadores o funcionarios que presten servicios en los sectores público o privado, no sólo se refiere al trabajador en si mismo sino que en prevención a que una ruptura de la relación laboral pueda llegar a afectar a un dependiente discapacitado de ese trabajador o funcionario, garantizando su inamovilidad, instituyendo así una tutela reforzada del derecho al trabajo de las personas, en razón de su discapacidad o de la discapacidad de la persona que tenga bajo su dependencia, excepto que su despido se opere por las causas señaladas por ley y previo proceso que determine haberse incurrido en dichas causales”.
[8]El principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal, conforme lo entendió la SC 0897/2011 de 6 de junio, “…se desprende del valor-principio justicia, que es uno de los pilares fundamentales del Estado Constitucional y Democrático de Derecho, que se encuentra consagrado por el art. 8.II de la CPE, pues en mérito a éste los ciudadanos tienen derecho a la justicia material. Así se ha plasmado en el art. 180.I de la CPE que ha consagrado como uno de los principios de la justicia ordinaria el de ‘verdad material’, debiendo enfatizarse que ese principio se hace extensivo a todas las jurisdicciones, también a la justicia constitucional. De este modo se debe entender que la garantía del debido proceso, con la que especialmente se vincula el derecho formal, no ha sido instituida para salvaguardar un ritualismo procesal estéril que no es un fin en sí mismo, sino esencialmente para salvaguardar un orden justo que no es posible cuando, pese a la evidente lesión de derechos, prima la forma al fondo, pues a través del procedimiento se pretende lograr una finalidad más alta cual es la tutela efectiva de los derechos”.
[9]El principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal se vincula con el principio de verdad material, conforme lo entendió la SCP 1662/2012 de 1 de octubre, al sostener: “…el principio de verdad material consagrado por la propia Constitución Política del Estado, corresponde ser aplicado a todos los ámbitos del derecho; en ese orden, debe impregnar completamente la función de impartir justicia. Por ende, no es posible admitir la exigencia de extremados ritualismos o formalismos, que eclipsen o impidan su materialización, dado que todo ciudadano tiene derecho a una justicia material, como se desprende de lo estipulado por el art. 1 de la CPE, por lo que, debe garantizarse que las decisiones de las autoridades jurisdiccionales a cargo del proceso, sean producto de apreciaciones jurídicas, procurando la resolución de fondo de las problemáticas sometidas a su jurisdicción y competencia; pues si bien, las normas adjetivas prevén métodos y formas que aseguren el derecho a la igualdad de las partes procesales, para garantizar la paz social evitando cualquier tipo de desorden o caos jurídico; sin embargo, los mecanismos previstos no pueden ser aplicados por encima de los deberes constitucionales, como es la de otorgar efectiva protección de los derechos constitucionales y legales, accediendo a una justicia material y por lo tanto, verdaderamente eficaz y eficiente. Todo ello con el objetivo final de que el derecho sustancial prevalezca sobre cualquier regla procesal que no sea estrictamente indispensable para resolver el fondo del caso sometido a conocimiento del juez”.
[10]El FJ III.3, señala que la competencia de la jurisdicción constitucional se limita a verificar el incumplimiento de la conminatoria, sin que corresponda analizar la fundamentación o la legalidad de dicha determinación; pues, esa labor es propia de la jurisdicción laboral, que podrá ser activada por el empleador si considera que la conminatoria resulta ilegal, con independencia de la concesión de la tutela por la justicia constitucional; pues esta concesión -se reitera- resulta provisional, hasta que la jurisdicción laboral defina la situación de la o el trabajado. Por ello, “…aplicando las normas legales relativas a la estabilidad laboral descritas, se debe considerar los siguientes supuestos: (…) 2) Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada” (el subrayado nos pertenece).
[11]La SCP 0366/2016-S3 de 15 de marzo, que cita a la SCP 0591/2012 de 20 de julio y señala: “No obstante lo anterior, es preciso aclarar que ambos razonamientos jurisprudenciales al presente, precisan ser adecuados a la declaración de inconstitucionalidad de la palabra ‘únicamente’ del parágrafo IV del artículo 10 del DS 28699, incorporado por el DS 0495; y de la RM 868/10 (SCP 0591/2012 de 20 de julio); declaración que de manera provisional, esto es ‘…hasta que el Órgano Legislativo dicte las normas específicas que requiere la potestad administrativa de resolver conflictos laborales’, derivó la eventual impugnación de la Conminatoria de reincorporación, en sede administrativa, a través del trámite previsto por los arts. 56 a 68 de la LPA, lo que por cierto no es óbice, como lo aclara la referida SCP 0591/2012, para la ejecución inmediata de la Conminatoria de reincorporación, una vez que ésta fue pronunciada”.
[12]El FJ III.3, refiere: “2) Aclarando que la conminatoria dispuesta por el Ministerio de Trabajo Empleo y Previsión Social, en los alcances del DS 0495, no constituye una resolución que defina la situación laboral de la trabajadora o el trabajador, por cuanto el empleador puede impugnar ésta determinación en la justicia ordinaria, conforme previene el referido Decreto Supremo; vale decir interponiendo una acción laboral dentro los alcances establecidos por el art. 65 del Código Procesal del Trabajo (CPT), precepto que otorga la posibilidad al empleador de constituirse en parte demandante en una acción social, instancia en la que en definitiva se establecerá si el despido fue o no justificado, esto debido a que la justicia constitucional sólo viabiliza la tutela inmediata ante la decisión unilateral del empleador que opta por un despido intempestivo sin causa legal justificada”.
[13]Sobre la aplicación del principio de especialidad de la norma, en problemas de relevancia, ver la SCP 0023/2018-S2 de 28 de febrero, en su FJ.III.6.
[14]La SCP 0987/2017-S2 de 18 de septiembre -en un caso de reincorporación laboral de un trabajador que pese a que no era progenitor- entendió que la conminatoria de reincorporación, debe cumplirse en su totalidad y, en ese sentido, si esta dispone el pago de salarios devengados, no puede cumplirse la reincorporación dejando de lado dicho pago. En efecto, en su FJ.III.2 señaló: “…cuando se disponga el cumplimiento de una conminatoria, por parte de la jurisdicción constitucional, la misma debe ser entendida en el sentido que debe cumplirse la totalidad y no en una parte u otra, en observancia del parágrafo IV del art. 10 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, incorporado por el DS 0495, que dice: ‘IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación…’; así como de los principios de protección de los trabajadores e in dubio pro operario, más aún si la concesión de tutela resulta ser provisional, lo que significa que podrá ser modificada posteriormente en la vía administrativa y/o judicial, en lo que respecta a la reincorporación del puesto de trabajo, a los sueldos devengados u otros derechos sociales que hubiesen sido dispuestos por la conminatoria”.