VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0709/2018-S2

VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0709/2018-S2

Sucre, 31 de octubre de 2018

SALA SEGUNDA

Magistrada Disidente:  Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

Acción de libertad

Expediente:                   21766-2017-44-AL

Departamento:              Pando

Partes:                            Petter Alex Pardo Paniagua en representación sin mandato de Rolman Carballo Dury contra Jorge Luis Sotelo Beltrán, Juez de Sentencia Penal de la Capital del departamento de Pando.

I.             ANTECEDENTES RELEVANTES DE LA DISIDENCIA

La suscrita Magistrada, si bien considera que correspondía REVOCAR la Resolución 06/2017 de 18 de noviembre, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Pando -constituido en Tribunal de garantías-; y en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada; empero, manifiesta su disidencia con los fundamentos jurídicos de la SCP 0709/2018-S2 de 31 de octubre; en todo caso, la misma debió estar sustentada sobre la base de los siguientes razonamientos:

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA

El accionante a través de su representante, denuncia dilación indebida en señalar la audiencia para considerar la homologación de un acuerdo conciliatorio; condicionándose su procedencia a la presentación de requisitos no establecidos en la ley, y que constituyen únicamente, recomendaciones dirigidas al Ministerio Público; vulnerando con ello, sus derechos a la libertad y al debido proceso; por lo que, solicita se conceda la tutela impetrada y se ordene a la autoridad demandada fijar de inmediato audiencia para considerar el requerimiento fiscal que pidió dicha homologación.

En consecuencia, correspondía en revisión, que la SCP 0709/2018-S2 verifique si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela; teniendo particularmente en cuenta las siguientes temáticas: a) El derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación; y, el consiguiente deber del Estado y la sociedad de eliminar toda forma de violencia en razón de género; b) Sobre           la conciliación en asuntos de violencia familiar o doméstica; y, c) Análisis del caso concreto.

II.1.    El Derecho de las mujeres a vivir libres de violencia y discriminación; y, el consiguiente deber del Estado y la sociedad de eliminar toda forma de violencia en razón de género

La magnitud de la violencia hacia las mujeres a nivel nacional e internacional y los resultados adversos que ocasiona a las víctimas, pone de manifiesto el grave problema que la sociedad enfrenta.Detrás de estos cuadros de violencia contra la mujer, se devela una discriminación estructural resultante de categorías, roles y diferencias culturales y sociales, donde predominó y continúa predominando una visión patriarcal; es decir, que la posición subordinada de la mujer respecto del varón, se origina en una estructura social construida sobre la base de un modelo de masculinidad hegemónica; sin embargo, en el caso de la mujer, no existen razones naturales o biológicas que la releguen a una posición de subordinación o dependencia; puesto que, su situación no es asimilable a otros sectores poblaciones, que por sus características físicas o psíquicas resultan vulnerables. Sin embargo, la construcción cultural y social vista desde una visión patriarcal, es la que tiende a situarla en un escenario de desigualdad.

Sobre el particular, Patricia Faraldo Cabana[1] refiere que la situación de la mujer en el ámbito de la pareja, no puede ser equiparada con la de las personas dependientes; en todo caso, de la patología de la relación, que a través del maltrato y el ejercicio de la violencia, la hace vulnerable frente    a su agresor.

Ahora bien, la violencia de género se presenta como un reflejo de esta situación de desigualdad, basada en la distribución de roles sociales que fue transcendiendo históricamente; lo cual, engloba a las diversas aristas que adquiere la violencia contra la mujer, que según el espacio físico o personal en el que ocurre el hecho, comprende la violencia que sufre en el ámbito doméstico o familiar.

Ello, nos demuestra que la violencia hacia las mujeres, y en particular, la efectuada en el seno familiar, no es un problema que deba resolverse entre particulares, por la trascendencia y connotación social que adquirió, como una violación a los derechos humanos de las mujeres y los demás miembros del núcleo familiar, que limita el desarrollo pleno de sus potencialidades y que el Estado no puede desatender; en tal sentido, el abordaje de una problemática vinculada a un tema de violencia de género, no puede perder de vista este componente básico, que subyace y es su razón última, que son las relaciones de dominación y subordinación.

Estos aspectos fueron visibilizados en la comunidad internacional; así, la Declaración Sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer, menciona que:

…la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y las libertades fundamentales e impide total o parcialmente a la mujer gozar de dichos derechos (…)[2].

…la violencia contra la mujer constituye una manifestación de relaciones de poder históricamente desiguales entre el hombre y la mujer, que han conducido a la dominación de la mujer y a la discriminación en su contra por parte del hombre e impedido el adelanto pleno de la mujer y que la violencia contra la mujer es uno de los mecanismos sociales fundamentales por los que se fuerza a la mujer a una situación de subordinación respecto de hombre[3].

Asimismo, el art. 1 de la referida Declaración, entiende por violencia contra la mujer: “…todo acto de violencia basado en la pertenencia al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o sicológico para la mujer, así como las amenazas de tales actos, la coacción o la privación arbitraria de la libertad, tanto si se producen en la vida pública como en la vida privada”.

En igual sentido, en el ámbito del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención de Belém do Pará), ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de octubre de 1994, señala en el Preámbulo, que la violencia contra la mujer es: “…una manifestación de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres” y que su eliminación es una: “…condición indispensable para su desarrollo individual y social y su plena e igualitaria participación en todas las esferas de vida...” [4].

La Convención de Belém do Pará, en su art. 2, también otorga una definición de violencia, señalando que:

Se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica:

a.      que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual;

b.      que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y

c.      que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra[5].

Así los Estados Partes, en el marco de los instrumentos internacionales antes anotados, identifican los actos que constituyen violencia y su carácter vulnerador de los derechos humanos, así como las pautas culturales, que con una visión patriarcal, atribuyen diferentes características y roles a mujeres y varones, ubicándolos en una jerarquía distinta, en la que el varón ostenta un lugar superior, mientras se perpetúa la condición inferior que se le atribuye a la mujer en la familia, el trabajo, la comunidad y la sociedad.

Elementos que fueron evidentes para el constituyente boliviano, y que incidieron en el reconocimiento de derechos, de modo tal, que la Constitución Política del Estado, contiene en su catálogo de derechos fundamentales, específicamente en el art. 15, la disposición que señala:

I.     Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual (…)

II.     Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad.

III. El Estado adoptará las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género y generacional (…), tanto en el ámbito público como privado (…) [las negrillas son incorporadas].

El reconocimiento de los derechos a la integridad física, psicológica y sexual y a una vida digna, no podría adquirir efectividad en un escenario de violencia; razón por la que, se requiere del Estado, acciones afirmativas, también denominadas medidas o prestaciones positivas           -medidas legislativas y administrativas, entre otras- que atenúen esta situación, a fin de garantizar el ejercicio efectivo de los mismos. En ese sentido, corresponde mencionar al art. 2 de la Convención Sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra la Mujer, ratificada por Bolivia mediante Ley 1100 de 15 de septiembre de 1989; instrumento jurídico del Sistema Universal de Protección de los Derechos Humanos, que significó un importante avance en el reconocimiento de derechos de las mujeres, que contempla el compromiso de los Estados a adoptar por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación hacia la mujer, comprometiéndose, entre otras medidas, a:

b)    Adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, con las sanciones correspondientes, que prohíban toda discriminación contra la mujer;

c)    Establecer la protección jurídica de los derechos de la mujer sobre una base de igualdad con los del hombre y garantizar, por conducto de los tribunales nacionales competentes y de otras instituciones públicas, la protección efectiva de la mujer contra todo acto de discriminación; (…)

e)    Tomar todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas; (…) [las negrillas son añadidas].

En el mismo sentido, el art. 7 de la Convención de Belém do Pará, establece que los Estados Partes adoptarán por todos los medios apropiados y sin dilaciones, políticas orientadas a prevenir, sancionar y erradicar dicha violencia, entre ellas:

b.    Actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer;

c.     Incluir en su legislación interna normas penales, civiles y administrativas, así como las de otra naturaleza que sean necesarias para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer y adoptar las medidas administrativas apropiadas que sean del caso;

d.    Adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad; (…)

f.     Establecer procedimientos legales justos y eficaces para la mujer que haya sido sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo a tales procedimientos;

g.    Establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces (…) [el resaltado es ilustrativo].

Ahora bien, una de las pautas que guían al juez constitucional es el principio de interpretación conforme a los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos; es decir, que su función interpretativa no solo se circunscribe a las disposiciones del texto constitucional, sino, que su campo de acción se extiende a la normativa consignada en los instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos, a partir de lo dispuesto en los arts. 13 y 256 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, a la aplicación preferente de los mismos, en caso que el reconocimiento o interpretación que derive de estos, contenga un estándar de protección más favorable al derecho en cuestión.

Entre los estándares jurídicos internacionales vinculados a la violencia de género, cabe mencionar a la Recomendación General 19 sobre la Violencia contra la Mujer de 29 de enero de 1992, pronunciada por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés)[6]; al ser una de las más relevantes en estos temas; afirmando que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación, que impide gravemente que ella goce de derechos y libertades en igualdad con el varón.

La referida Recomendación General 19, también señala que la violencia contra la mujer conlleva responsabilidad estatal, no solamente por actos violentos cometidos por agentes estatales, sino, por particulares, cuando el Estado no implemente los mecanismos necesarios para proteger a las mujeres de este tipo de violencia; cuando no adopta medidas con la diligencia debida para impedir la violación de los derechos o para investigar y castigar los actos de violencia e indemnizar a las víctimas.

En la misma Recomendación, el CEDAW[7] señala que con la finalidad de combatir la violencia en la familia, los Estados Partes, entre otras medidas, debe velar porque las leyes contra la violencia y los malos tratos en la familia, la violación, los ataques sexuales y otro tipo de agresiones contra la mujer, protejan de manera adecuada a todas las mujeres y respeten su integridad y su dignidad; proporcionando resguardo y apoyo a las víctimas; y, capacitando a los funcionarios judiciales, a los agentes del orden público y a otros funcionarios públicos, para que apliquen la Convención para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer.

El CEDAW, en la Recomendación General 33 sobre el acceso de las mujeres a la justicia de 3 de agosto de 2015[8], examina las obligaciones de los Estados Partes, para asegurar que las mujeres tengan acceso a dicho derecho, al advertir que existen obstáculos y restricciones que impiden materializarlo en pie de igualdad; obstáculos que se producen en un contexto estructural de discriminación y desigualdad, debido a factores como los estereotipos de género, leyes discriminatorias, procedimientos interseccionales de discriminación, así como las prácticas y los requisitos en materia probatoria; dificultades que constituyen violaciones persistentes a los derechos humanos de las mujeres.

En la citada Recomendación General 33, se hace referencia a la Justiciabilidad[9], estableciendo que se requiere el acceso irrestricto de    las mujeres a la justicia, y para ello, recomienda mejorar la sensibilidad del sistema de justicia a las cuestiones de género, empoderando a las mujeres para lograr la igualdad de hecho y derecho; asegurando que los profesionales de los sistemas de justicia, tramiten los casos teniendo en cuenta las cuestiones de género; y, revisen las normas sobre carga de la prueba, para asegurar la igualdad entre las partes, en todos los campos, en aquellas relaciones de poder que las priven de la oportunidad de un tratamiento equitativo de su caso.

El CEDAW[10], también recomienda a los Estados Partes, establecer y hacer cumplir recursos adecuados y efectivos, atribuidos con prontitud, holísticos y proporcionales a la gravedad del daño sufrido por las mujeres; recursos que deben incluir, según corresponda, la restitución -reintegración-, la indemnización -en forma de dinero, bienes o servicios- y la rehabilitación   -atención médica y psicológica y/u otros servicios sociales-. Asimismo, el señalado CEDAW, establece recomendaciones específicas en la esfera del Derecho Penal, encomendando[11] que los Estados Partes ejerzan la debida diligencia para prevenir, investigar, castigar y ofrecer reparación por todos los delitos cometidos contra mujeres, ya sea perpetrados por agentes estatales o no estatales; garanticen que la prescripción se ajuste a los intereses de las víctimas; tomen medidas apropiadas para crear un entorno de apoyo que aliente a las mujeres a reclamar sus derechos, denunciar delitos cometidos contra ellas y participar activamente en los procesos; revisen las normas sobre pruebas y su aplicación específicamente en casos de violencia contra la mujer; y, mejoren la respuesta de la justicia penal a la violencia en el hogar.

En el Sistema Regional de Protección de Derechos Humanos, cabe destacar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se pronunció en algunas oportunidades sobre la violencia de género. Al respecto, en el Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, en la Sentencia de 25 de noviembre de 2006 sobre Fondo, Reparaciones y Costas, la referida Corte IDH identificó tres ángulos para abordar la problemática, desde una perspectiva de género; en el primero, reconoció que las mujeres se habían visto afectadas por los actos de violencia de manera diferente a los hombres; en el segundo, que algunos actos de violencia se habían encontrado dirigidos específicamente a ellas; y en el tercero, que otros actos les habían afectado en mayor proporción que a los hombres. De este modo, se asevera el reconocimiento por parte de la Corte IDH al universo femenino dentro de su conceptualización de dignidad humana, por la seriedad que revisten los actos de violencia contra la mujer[12].  

Siguiendo en el ámbito regional, la Convención de Belém do Pará[13], en su art. 7, establece las obligaciones de los Estados de actuar con la debida diligencia para prevenir, investigar y sancionar la violencia contra la mujer e incluir en su legislación interna normas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, entre otras. Resulta importante destacar en esta parte, el hecho que el Estado boliviano asume la norma de la debida diligencia, que conlleva una responsabilidad internacional, encaminada a eliminar las limitaciones jurídicas, institucionales, culturales discriminatorias por razones de género y económicas, para preveer las necesidades de las mujeres y las de sus familiares -y de otra índole-, que les aseguren su derecho a la igualdad con el hombre y a protegerlas eficazmente frente a hechos de violencia y malos tratos en la familia.

Lo que significa, que la violencia no solo es un asunto de Estado, que identifica una clara responsabilidad en llevar adelante diferentes acciones -legislativas, administrativas y judiciales- para prevenir, intervenir, erradicar y sancionar la violencia en el seno de las familias, sino de la propia familia y la sociedad. Para ello y como punto de partida, se dejó atrás aquella postura pasiva, en la cual se sostenía que por principio, todas las cuestiones relativas a la familia formaban parte de la esfera privada de sus integrantes, y por lo tanto, estaban exentas de toda intromisión estatal.

De igual modo, el señalado art. 7 inc. g) de la referida Convención de Belém do Pará, determina la obligación para los Estados de establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios, para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo a resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces. Por tanto, la protección que otorgan los Estados Partes, a través de este instrumento internacional de Derechos Humanos, se extiende a los distintos momentos en los que se identifiquen indicios de violencia que afecte el ejercicio de los derechos de las mujeres; sin embargo, ello va más allá, ya que la simple sanción al agresor no resulta suficiente, pues de acuerdo a este articulado, lo que se busca es la reparación y compensación justa del daño causado, superando una naturaleza preventiva o sancionadora del hecho de violencia, sino, un enfoque integral para cumplir con la debida diligencia en casos de violencia contra las mujeres. Todo lo cual, representa la obligación de adecuar sus estructuras orgánicas, procesos y procedimientos y armonizarlos con la Convención de Belém do Pará.

Asimismo, la referida Convención de Belém do Pará, dispone en su art. 8, la obligación de los Estados de:

…adoptar, en forma progresiva, medidas específicas, inclusive programas para: (…)

c.     fomentar la educación y capacitación del personal en la administración de justicia, policial y demás funcionarios encargados de la aplicación de la ley, así como del personal a cuyo cargo esté la aplicación de las políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer; (…)

En tal sentido, establece la implementación de planes de formación en el sistema de justicia, sobre violencia contra las mujeres, en el marco de la referida Convención, a fin de obtener una respuesta efectiva por parte del Estado, en caso de hallarse frente a un hecho de violencia. 

En Bolivia, esta problemática inicialmente fue abordada desde la perspectiva privada, a partir de la promulgación de la Ley Contra             la Violencia en la Familia o Doméstica -Ley 1674 de 15 de diciembre de 1995-; posteriormente, a través de la Ley Integral Para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, dada la gravedad e intensidad de la violencia hacia las mujeres, se las visibilizan como sujetos afectados en los contenidos de las tipificaciones penales; buscando así, la prevención de estos delitos, sumado a que el Estado Plurinacional de Bolivia, asume como prioridad, la erradicación de la violencia contra las mujeres; así, su art. 3.I -titulado Prioridad Nacional-, señala: “El Estado Plurinacional de Bolivia asume como prioridad la erradicación de la violencia hacia las mujeres, por ser una de las formas más extremas de discriminación en razón de género”.

La declaratoria de prioridad nacional, implica que todas las instituciones públicas deben adoptar las medidas y políticas necesarias para erradicar la violencia contra las mujeres, asignando los recursos económicos y humanos suficientes con carácter obligatorio. Asimismo, la Ley 348 que acoge el contenido de las disposiciones nacionales e internacionales, define como tareas específicas coordinar y articular la realización de instrumentos, servicios, acciones y políticas integrales de prevención, atención, sanción y erradicación de la violencia hacia las mujeres, tanto en el nivel central como con las entidades territoriales autónomas (ETA). Rompiendo progresivamente las tradicionales prácticas, procedimientos y decisiones, que revelan sesgos de género, que relativizaban los hechos de agresión hacia la mujer, y por ende, su vida e integridad.

II.2.    Sobre la conciliación en asuntos de violencia familiar o doméstica

A partir de la vigencia del Código de Procedimiento Penal, uno de los lineamientos del sistema procesal penal, fue el establecimiento de mecanismos procesales destinados a obtener soluciones prontas y razonables del conflicto, conocidos como salidas alternativas del juicio ordinario, entre ellas, el instituto procesal de la conciliación.

En el ámbito nacional, de acuerdo a lo establecido en el inciso 7) del      art. 27 del CPP, la conciliación constituye uno de los motivos por los cuales se extingue la acción penal. Además, representa una forma de reintegrar a las partes en conflicto, derivado de un hecho delictivo; es decir, a la víctima y al imputado, a fin de llegar a una solución; sin que ello represente que el Estado quede al margen; ya que a través de las autoridades judiciales, la promueve en los casos permitidos por ley, conforme establece el art. 67 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ); siendo concordante a esta prescripción normativa, el art. 327 del CPP, modificado por el art. 8 de la Ley de Descongestionamiento y Efectivización del Sistema Procesal Penal -Ley 586 de 30 de octubre de 2014-, estableciendo que su procedencia se sujetará a la normativa especial vigente.

En este marco, el referido art. 67.III de la LOJ, dispone que: “No está permitida la conciliación en temas de violencia intrafamiliar o doméstica…”; en concordancia con esta disposición, el art. 46 de la Ley 348, prescribe:

I.       La conciliación está prohibida en cualquier hecho de violencia contra las mujeres, que comprometa su vida e integridad sexual. Ninguna institución receptora de denuncias ni su personal, podrá promover la conciliación ni suscripción de ningún tipo de acuerdo entre la mujer y su agresor, bajo responsabilidad. (...)

III.   No se reconoce la conciliación bajo presión a la víctima o para evitar carga procesal, bajo responsabilidad funcionaria.

IV.     Excepcionalmente la conciliación podrá ser promovida únicamente por la víctima, sólo por única vez y no siendo posible en casos de reincidencia (las negrillas son introducidas).

De modo tal, que el parágrafo I del citado art. 46 de la Ley 348, contiene un mandato imperativo, traducido en la prohibición de la conciliación, en aquellos delitos que contienen hechos de violencia contra las mujeres, que comprometen su vida e integridad sexual, entre los cuales, estarían inmersos los tipos penales de feminicidio, homicidio suicidio, aborto forzado, lesiones gravísimas, violación, abuso sexual, acoso sexual, actos sexuales abusivos, padecimientos sexuales, incumplimiento de deberes de protección a mujeres en situación de violencia, así como la violencia familiar o doméstica, que se halla contemplada en el art. 272 bis del Código Penal (CP). Por lo que, el legislador trató con especial cuidado, la posibilidad de conciliar, ya que expresamente estableció su prohibición como regla.

A propósito de este instituto procesal, el CEDAW, en la Recomendación General 33[14], citada en el anterior Fundamento, estableció que en cuanto a los procesos alternativos de resolución de conflictos, recomienda a los Estados que se aseguren que los casos de violencia contra las mujeres, incluida la violencia doméstica, bajo ninguna circunstancia, se remitan a cualquiera de los procedimientos alternativos de solución de controversias.

En la Recomendación efectuada al Estado de Bolivia el 2015, el CEDAW observó la prevalencia de diferentes formas de violencia contra las mujeres; así como el extremado bajo número de procesamientos y condenas de los autores en los casos de violencia contra la mujer y la remisión de casos de violencia contra las mujeres a los procedimientos de conciliación, a pesar de estar prohibido. A partir de las observaciones realizadas, el CEDAW recomendó a Bolivia, entre otras medidas:

(C) Asegurar que todos los casos de violencia contra las mujeres, incluidos los casos de feminicidio y la violencia sexual, sean investigados de manera efectiva, y los perpetradores enjuiciados y castigados adecuadamente;

(D) Velar por que los casos de violencia contra la mujer, incluida la violencia doméstica, bajo ninguna circunstancia sean derivados a procedimientos alternativos de solución de controversias[15]; (…) [las negrillas son nuestras].

En similar sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), en las recomendaciones[16] efectuadas al Estado boliviano, mencionó que:

…conciliación asume que las partes involucradas se encuentran en igualdad de condiciones de negociación, lo que no sucede en el ámbito de la violencia intrafamiliar. Es reconocido internacionalmente que la conciliación en casos de violencia intrafamiliar no es recomendable.En efecto, se ha verificado que los acuerdos realizados en el marco de la mediación aumentan el riesgo físico y emocional de las mujeres, por la desigualdad en las relaciones de poder entre las partes.Además, los acuerdos generalmente no son cumplidos por el agresor y no abordan las causas y consecuencias de la violencia en sí mismas[17].

De igual manera, el Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Convención de Belém do Pará (MESECVI), que es la responsable de analizar y evaluar el proceso de implementación de la Convención de Belém do Pará dentro de los Estados, recomienda:

…prohibir los métodos de conciliación, mediación y otros orientados a resolver extrajudicialmente casos de violencia contra las mujeres. En caso de que ya cuenten con dicha prohibición recomienda a los Estados armonizar su legislación procesal con esta prohibición, a fin de evitar que en casos de violencia contra las mujeres se requiera la audiencia de conciliación (…)[18]

Esta prohibición se justifica, por los efectos contraproducentes en el acceso a la justicia para las víctimas y la erradicación de la violencia; y, atendiendo la problemática desde una visión más amplia, resultaría difícil no exponer a la víctima a un potencial escenario de violencia; además que, no garantiza una real protección ni un tratamiento integral del problema que permita romper y erradicar este ciclo de violencia ejercido; además, no se debe obviar que uno de los principales problemas que presenta conciliar este tipo de asuntos, es el desbalance de poder entre las partes, como se vio en el Fundamento Jurídico precedente.

En la misma línea, el Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 1961/2013 de 4 de noviembre, se refirió en el análisis del caso concreto -Fundamento Jurídico III.2-, sobre la prohibición de conciliar, en aquellos procesos penales derivados de hechos de violencia familiar y doméstica, indicando:

En el caso concreto, el accionar al margen del ordenamiento jurídico por parte de las servidoras públicas demandadas, amenazó el derecho a la vida de la accionante en sus vertientes integridad psicológica y física, pues independientemente de si evidentemente fue o no víctima de violencia intrafamiliar, al estar en curso una denuncia penal y medidas de seguridad impuestas, todas las autoridades públicas tienen el deber supremo de no arriesgar la vida ni la integridad física y emocional de las mujeres supuestamente agredidas; en esa dimensión al volver a citarla a efectos de reunirla con su agresor y crear nuevos escenarios angustiantes procurando una conciliación prohibida por la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, incurrieron en persecución indebida que eventualmente pone en riesgo el derecho a la integridad personal que conglomera al derecho a la integridad psicológica y en definitiva a la vida digna de la accionante; así cabe recordar lo estipulado por el art. 46 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia, que establece que la conciliación está prohibida en cualquier hecho de violencia contra las mujeres, que comprometa su vida e integridad sexual. Ninguna institución receptora de denuncias ni su personal, podrá promover la conciliación ni suscripción de ningún tipo de acuerdo entre la mujer y su agresor, bajo responsabilidad (el resaltado es ilustrativo).

Cabe señalar, que los estándares de los Sistemas Universal e Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, con relación a la discriminación y violencia en razón de género, deben ser aplicados por todas las juezas, jueces y tribunales, en el marco de las obligaciones asumidas por el Estado boliviano, del control de convencionalidad y de las normas constitucionales contenidas en los arts. 13 y 256 de la CPE. Dichos estándares se encuentran sistematizados en el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, aprobado por el Tribunal Supremo de Justicia mediante Acuerdo de Sala Plena 126/2016 de 22 de noviembre; el cual, debe ser aplicado de manera obligatoria por las autoridades jurisdiccionales.

Ahora bien, del conjunto de disposiciones legales desarrolladas, a partir de un análisis integral de las mismas, se puede concluir que la normativa interna boliviana, en el marco de los derechos reconocidos en el art. 15 de la CPE y los estándares internacionales de protección de los Derechos Humanos, incluidas las recomendaciones efectuadas al Estado boliviano, no admiten la conciliación en hechos de violencia familiar o doméstica, por la desigualdad de condiciones entre las partes, acentuado por el vínculo afectivo y familiar que media y que hacen más probable viciar la voluntad de la víctima.

Complementando este análisis con lo establecido en el parágrafo IV del mencionado art. 46 de la Ley 348, se abre una excepcionalidad respecto a la posibilidad de conciliar, conforme al siguiente texto: “Excepcionalmente la conciliación podrá ser promovida únicamente por la víctima, sólo por única vez y no siendo posible en casos de reincidencia”.

Ahora bien, a partir de los argumentos señalados en párrafos precedentes, dicha excepción debe ser interpretada de manera restrictiva, en el marco de los estándares universales e interamericanos que fueron anotados y conforme a los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, dispuesto en los arts. 13 y 256 de la CPE. En ese sentido, debe entenderse que dicha excepción, solo procede en los casos no contemplados en el parágrafo I del art. 46 de la Ley 348; es decir, aquellos delitos que no contengan hechos de violencia contra las mujeres que comprometan su vida e integridad sexual; además, deben exigirse los siguientes presupuestos, que: 1) Sea promovida por la víctima, por única vez; y, 2) No exista reincidencia.

De lo que se extrae, que aquellos casos derivados de agresiones físicas, solo excepcionalmente, resultarían conciliables, ya que su conveniencia dependerá del grado de afectación de los derechos de la víctima; vale decir, a la vida y a la integridad sexual; por tanto, se torna necesario que el Ministerio Público adopte todas las medidas para verificar que estos derechos no se encuentren comprometidos; y en su caso, si dicha entidad no cumple con su deber, con la responsabilidad que ello conlleva, prevista en el art. 46.I de la Ley 348, es obligación de la autoridad jurisdiccional, antes de homologar dicha conciliación, adoptar aquellas medidas que permitan verificar y ponderar de manera objetiva su conveniencia; considerando para el efecto, la relevancia social del hecho que motivó el inicio del proceso penal, los alcances del daño causado y si el agresor efectuó una reparación del mismo.

Entre las medidas que pueden ser adoptadas por las autoridades antes mencionadas, se tiene el análisis del perfil del caso a conciliar, el contexto y los elementos que se hallen involucrados; en ese entendido, podrá solicitar informes psicológicos y sociales, entre otros.

Por otra parte, otro de los requisitos para la procedencia de la conciliación es que ésta sea promovida por la víctima; y en ese sentido, el parágrafo III del art. 46 de la Ley 348, establece que: “No se reconoce la conciliación bajo presión a la víctima o para evitar carga procesal, bajo responsabilidad funcionaria”. Conforme a ello, corresponde que las autoridades antes anotadas, analicen que la voluntad de la víctima no hubiera sido viciada, utilizando las medidas necesarias, como la solicitud de informes de tipo psicológico.

A este efecto, en el marco de lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda de la referida Ley 348, se aprobó a través de la Resolución Ministerial 213/2014 de 5 de noviembre, el Protocolo y Ruta Crítica Interinstitucionales para la Atención y Protección a Víctimas; el cual, indica que para la conciliación se debe exigir:

4. Para la conciliación se deberá exigir un informe del perfil psicológico del agresor y las recomendaciones terapéuticas. En caso que se recomiende una terapia se desestimará esta salida alternativa, pudiendo optarse por la suspensión condicional del proceso, debiendo establecerse entre las condiciones el tratamiento psicológico que deba cumplir el sindicado; con la obligatoriedad de informe de evolución psicológica de las instituciones tratantes.

5. A efectos de dar curso a la conciliación, el o la Fiscal de Materia requerirá a la UPAVT o Instancia Promotora, informe con relación al cumplimiento de las medidas de protección, la actual situación de la víctima y si los hechos de violencia hacia la víctima y o su entorno familiar ha cesado.

6. En aplicación del parágrafo 3 del art. 46 de la Ley N° 348, con la finalidad de verificar si la víctima no ha sido presionada para la suscripción de acuerdos conciliatorios presentados al o la Fiscal, éste o ésta requerirá a la UPAVT o Instancia Promotora informe correspondiente. (…)

8. En el caso de víctimas, cuya lengua materna sea diferente al castellano, o que sean procedentes de pueblos indígenas originarios o que tuvieran alguna discapacidad en el lenguaje, en el Acta de Audiencia de Conciliación, necesariamente deberá nombrarse traductor o intérprete a través del cual se explicará a la víctima las consecuencias y efectos de la conciliación solicitada, salvo en el caso de que el o la Fiscal de Materia conozca el idioma o lengua materna de la víctima o lenguaje de señas.

Disposiciones específicas y operativas que se tornan necesarias para desarrollar, dar efectividad y aplicación material a dicha normativa legal; así también, otorga los parámetros aplicables en la atención, protección y sanción en estos casos; constituyéndose en un documento legal válido durante el proceso judicial, al tener carácter obligatorio; puesto que, su fundamento de validez deriva de los estándares universales e interamericanos de protección de los Derechos Humanos, que fueron referidos en el Fundamento Jurídico anterior, así como de las disposiciones legales contenidas en la referida Ley 348.

Por otra parte, otro de los requisitos para la procedencia de la conciliación, es que se trate de una primera vez y que no exista reincidencia; último supuesto, que no debe ser comprendido en los términos previstos por el art. 41 del CP, que exige la existencia de una sentencia condenatoria ejecutoriada y que no hubiera transcurrido desde el cumplimiento de la condena un plazo de cinco años[19]; pues ello, no resultaría conforme a los estándares universales e interamericanos citados en este Voto Disidente, que exigen la protección de las mujeres víctimas de violencia y que recomiendan a los Estados Partes rechazar la conciliación, debido a que no existe igualdad en las relaciones de poder entre ambas partes y a que los acuerdos generalmente no son cumplidos por el agresor; supuestos que en caso de reiteración de la conducta violenta, se torna más evidente; pero además, deben considerarse los bajos índices de sentencias condenatorias existentes, debido al uso constante de la conciliación y de salidas alternativas como la suspensión condicional del proceso; aspecto que, como se analizó, fue advertido por el CEDAW.

En ese marco, la reincidencia a la que se refiere el art. 46 de la Ley 348, debe ser entendida como la reiteración de la violencia en razón de género, ya sea que exista con anterioridad un rechazo de denuncia, una conciliación, una suspensión condicional del proceso, o cualquier otra medida; pues, lo que interesa -a efecto de garantizar los derechos de las víctimas de violencia- es la existencia de un antecedente como tal y no una sentencia condenatoria ejecutoriada.

Cabe señalar que este entendimiento, no vulnera el derecho a la defensa del agresor ni supone una violación al principio de presunción de inocencia; por cuanto, no se está asumiendo ninguna medida punitiva contra él, sino, simplemente, se está negando la posibilidad de conciliar, en aras de defender los derechos de la víctima, en el marco de los instrumentos internacionales de protección de Derechos Humanos, asumidos por el Estado boliviano.

El razonamiento desarrollado en los párrafos precedentes, también es aplicable a los supuestos de conciliación en la jurisdicción indígena originaria campesina (JIOC), cuyas autoridades deben velar, a partir de sus propias normas y procedimientos, que los casos sometidos a conciliación no impliquen lesión a los derechos a la vida e integridad sexual de las mujeres, que no exista presión a la víctima para la conciliación y que no se trate de una conducta reiterada del agresor; para el efecto, las autoridades deben efectuar un seguimiento del caso, en el marco de sus valores ancestrales, del equilibrio, de la armonía y de la complementariedad.

En síntesis, es posible señalar las siguientes subreglas para efectos de la conciliación:

i)         La conciliación solo procede en los supuestos en que no esté comprometida la vida e integridad sexual de las víctimas; para el efecto:

i.a) El Ministerio Público está obligado a adoptar todas las medidas para verificar que los derechos a la vida e integridad sexual no se encuentren comprometidos; y,

i.b) Si el Ministerio Público no cumple con su obligación, la autoridad jurisdiccional está en el deber de solicitar las medidas necesarias para verificar y ponderar la conveniencia de homologar o no, la conciliación pedida por el Ministerio Público;

ii)       La conciliación solo procede a pedido de la víctima; para el efecto:

ii.1) El Ministerio Público está obligado a adoptar las medidas necesarias para analizar, si la voluntad de la víctima no fue viciada; y,

ii.2) Si el Ministerio Público no cumple con esa obligación, la autoridad judicial debe solicitar las medidas necesarias para verificar la ausencia de vicios en la voluntad de la víctima;

iii)     La conciliación solo puede ser dispuesta por una vez y no se aplica en casos de reincidencia; la cual, debe ser entendida como la reiteración de la violencia, sin necesidad que exista sentencia condenatoria ejecutoriada; y,

iv)     Las autoridades de la JIOC, deben velar, a partir de sus propias normas y procedimientos, por el cumplimiento de todas las subreglas antes anotadas, efectuando un seguimiento del caso, en el marco de sus valores ancestrales, el equilibrio, la armonía y la complementariedad.

II.3.    Análisis del caso concreto

En el presente caso, el accionante denuncia una supuesta dilación indebida en fijar audiencia para considerar la homologación de conciliación propuesta, a través de requerimiento fiscal, por la falta de presentación de requisitos exigidos por parte de la autoridad demandada.

Ahora bien, conforme a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico II.2 de este Voto Disidente, por regla, el instituto procesal de la conciliación se encuentra prohibido en aquellos casos en los que se hallen comprometidos los derechos a la vida y a la integridad sexual de la víctima; sin embargo, se abre la posibilidad de conciliar, siempre que no implique la afectación de estos bienes jurídicos; en tal sentido, al hallarse el hecho delictivo en el caso concreto, con agresiones físicas ejercidas contra la víctima en el seno familiar, corresponde a la autoridad jurisdiccional valorar su viabilidad; es decir, su estrecha incidencia en la afectación de estos dos bienes jurídicos -vida e integridad sexual-.

Por tanto, siendo el objeto de la audiencia, el tratamiento de la homologación solicitada, la misma se circunscribirá en verificar estos aspectos, a fin de determinar si corresponde o no la conciliación; con este fin, de acuerdo a lo desarrollado en el referido Fundamento Jurídico II.2, resulta imprescindible que la autoridad jurisdiccional pueda contar previamente con aquellos elementos que le permitan fundar su determinación sobre una base objetiva. De igual manera, resulta exigible para esta autoridad, conforme a las disposiciones legales desarrolladas en el mencionado Fundamento Jurídico, verificar además, que la solicitud hubiese sido efectuada por la víctima, que su voluntad no esté viciada, que se trate de una primera conciliación y que no exista reincidencia; lo que justifica plenamente que la autoridad judicial exija mayores elementos para proteger los derechos de las mujeres víctimas de violencia.

En el caso analizado, la autoridad judicial demandada, obró en el marco de los estándares universales, interamericanos e internos que fueron desarrollados en los Fundamentos Jurídicos II.1 y II.2 de este Voto Disidente; pues, en el marco del deber de respetar y garantizar los derechos de la víctima, exigió el cumplimiento de los requisitos previstos en el Protocolo y Ruta Crítica Interinstitucional para la Atención y Protección a Víctimas en el marco de la Ley 348; sin que con dicha determinación, hubiese lesionado los derechos del accionante, al contrario, como se tiene señalado, actuó en el marco internacional de protección a los derechos de las mujeres, que fue ampliamente explicado.

Debe aclararse, que si bien el Tribunal Constitucional, a través de la         SC 0044/2010-R de 20 de abril[20], hizo referencia al hábeas corpus traslativo o de pronto despacho -ahora acción de libertad-, señalando que por medio del mismo se busca acelerar los trámites judiciales o administrativos cuando existen dilaciones indebidas, para resolver la situación jurídica de la persona que se encuentra privada de libertad, concluyendo que la autoridad que conozca de una solicitud en la que se encuentre involucrado el derecho a la libertad física, tiene el deber de tramitarla con la mayor celeridad o en los plazos razonables establecidos; sin embargo, en temas de violencia familiar o doméstica y a fin de brindar una protección acertada a la víctima, su tratamiento debe adecuarse a las particularidades del caso y a los estándares internacionales e internos para proteger los derechos de la víctima, buscando una reparación integral del daño -Fundamento Jurídico II.1 de este Voto Disidente-.

En tal sentido, la actuación del Juez demandado, no constituye dilación indebida, al no hallarse activado, en sentido estricto, el trámite de homologación, ya que para ello, debió cumplirse con carácter previo, las observaciones efectuadas por la autoridad demandada; negligencia que no es atribuible a su persona; quien se reitera, cumplió los estándares de protección reconocidos a las víctimas de violencia en razón de género; actuando por tanto, en el marco de los razonamientos desarrollados en los Fundamentos Jurídicos II.1 y II.2 del presente Voto Disidente.

Por lo expuesto, el Tribunal de garantías debió tomar en cuenta las consideraciones desarrolladas precedentemente; por cuanto, existe un mandato constitucional de aplicar la perspectiva de género en el análisis de problemáticas que impliquen violencia y discriminación de la mujer; mandato al que están obligados en su cumplimiento, todos los administradores de justicia; más aún, los Magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional, al ser la instancia que precautela los derechos y garantías constitucionales, generando precedentes que vinculan a todas las autoridades.

III.     CONCLUSIÓN

En consecuencia, a criterio de la suscrita Magistrada, el Tribunal de garantías al conceder la tutela impetrada, no obró correctamente; por lo que, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0709/2018-S2 de 31 de octubre de 2018, debió: REVOCAR la Resolución 06/2017 de 18 de noviembre, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Pando; empero, sobre la base de los fundamentos jurídicos desarrollados en el presente Voto Disidente; y en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada, al no existir vulneración del derecho a la libertad del accionante; razones por las cuales, expresa su disidencia con la misma.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo

MAGISTRADA

[1]FARALDO CABANA, Patricia, Razones para la Introducción de la Perspectiva de Género en Derecho Penal a través de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, sobre Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. Revista Penal 17, ISSN 1138-9168, 2006, pág. 82.

Dicha autora, señala que: “Respecto de la mujer no existe una posición de inferioridad natural o una necesaria relación de dependencia o de inferioridad, sino que es precisamente la práctica del maltrato la que actúa como el mecanismo dirigido a obtener y a mantener el acatamiento y la sumisión a la voluntad del varón”.

[2]Preámbulo de la Declaración Sobre la Eliminación de la Violencia Contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, a través de Resolución 48/104 del 20 de diciembre de 1993.

[12]FERIA TINTA, Mónica, Primer caso internacional sobre violencia de género en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: El caso del penal Miguel Castro; un hito histórico para Latinoamérica. Revista CEJIL. Debates sobre Derechos Humanos y Sistema Interamericano.

[13]Ratificada por Bolivia mediante Ley 1599 de 18 de octubre de 1994.

[15]CEDAW / C / BOL / CO / 5-6, Distr.: General, 24 de julio 2015, pág. 7.

[16]En el Caso Loayza Tamayo Vs. Perú, a través de la Sentencia de 17 de septiembre de 1997 sobre el Fondo, la Corte IDH pronunciándose respecto al carácter vinculante de las recomendaciones de la CIDH, en sus párrafos 80 y 81, estableció que:

“80. …en virtud del principio de buena fe, consagrado en el mismo artículo 31.1 de la Convención de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente si trata de derechos humanos, como es el caso de la Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión Interamericana que es, además, uno de los órganos principales de la Organización de los Estados Americanos, que tiene como función ‘promover la observancia y la defensa de los derechos humanos’ en el hemisferio (Carta de la OEA, artículos 52 y 111).

81. Asimismo, el artículo 33 de la Convención Americana dispone que la Comisión Interamericana es un órgano competente junto con la Corte ‘para conocer de los asuntos relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados Partes’, por lo que, al ratificar dicha Convención, los Estados Partes se comprometen a atender las recomendaciones que la Comisión aprueba en sus informes”.

[17]Informe de la CIDH de 28 junio 2007. Acceso a la justicia e inclusión social: El Camino hacia el Fortalecimiento de la Democracia en Bolivia, Capítulo V, Derecho de las Mujeres., párrafo 338.

[18]Segundo Informe Hemisférico sobre la Implementación de la Convención Belem do Pará. MESECVI-abril 2012, págs. 28 y 29.

[19]El art. 41 del CP, señala: “(Reincidencia). Hay reincidencia, siempre que el condenado en Bolivia o el extranjero por sentencia ejecutoriada, cometa un nuevo delito, si no ha transcurrido desde el cumplimiento de la condena un plazo de cinco (5) años”.

[20]El FJ III.5, señala: “…se debe hacer referencia al hábeas corpus traslativo o de pronto despacho, a través del cual lo que se busca es acelerar los trámites judiciales o administrativos cuando existen dilaciones indebidas, para resolver la situación jurídica de la persona que se encuentra privada de libertad.

Este tipo de hábeas corpus, implícito en el art. 125 de la CPE, emerge directamente del art. 89 de la LTC, que establece que, también procede el hábeas corpus cuando se aleguen `…otras violaciones que tengan relación con la libertad personal en cualquiera de sus formas, y los hechos fueron conexos con el acto motivante del recurso, por constituir su causa o finalidad…´, e implícitamente fue reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, cuando tuteló los supuestos de demora en la celebración de la audiencia de medidas cautelares (SSCC 1109/2004-R, 1921/2004-R),o cuando existieron notificaciones ilegales con las resoluciones de medidas cautelares que lesionan el derecho a la defensa, concretamente el derecho a recurrir, impidiendo que el tribunal superior revise la resolución del inferior (SC 826/2004-R)…”.