VOTO DISIDENTE
Sucre, 28 de noviembre de 2018
SALA PRIMERA
Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller
Acción de amparo constitucional
Sentencia Constitucional Plurinacional 0808/2018-S1 de 28 de noviembre
Expediente: 24237-2018-49-AAC
Partes: José Belmonte Sermundo, Pedro Cayalo Roca, Edgar Javier Rodríguez Quiroz, Juan Napoleon Valencia Tarifa, Ronald Eloy Villazón Ledezma, Esteban Daniel Mamani Poma y Adalberto Enrique Chuquimia Valero contra Martín Pascual Guzmán López, Comandante del Batallón de Seguridad Física (BSF); Alipio Mauro Patiño Caprirolo Jefe de la División de Información del Departamento de Inteligencia del citado Batallón; y, Luis Marcos Flores Marin, Fiscal Policial todos de la Policía Boliviana del departamento de Santa Cruz.
Departamento: Santa Cruz
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA
La suscrita Magistrada, no comparte la decisión adoptada en la SCP 0808/2018-S1 de 28 de noviembre, que resolvió REVOCAR en todo la Resolución 85/18 de 5 de abril de 2018, cursante de fs. 213 vta. a 221, pronunciada por la Jueza Pública de Familia Séptima de la Capital del departamento de Santa Cruz; y en consecuencia DENEGAR la tutela solicitada.
Disiente en cuanto a los fundamentos y análisis, a este efecto se realiza el siguiente examen:
II. FUNDAMENTACION DE LA DISIDENCIA
De los hechos que motivaron la interposición de la presente acción, que se constituyen en la causa para solicitar el resguardo de los derechos invocados por los accionantes, se identifica como problema jurídico a resolver el siguiente:
Los impetrantes de tutela, alegan la vulneración de su derecho a la petición; por cuanto, dentro del proceso disciplinario seguido contra sus personas alegando excepción a la subsidiariedad denuncian que: a) El Fiscal Policial luego de disponer la investigación de los “seis” policías apartándolos intempestivamente de su fuente laboral por los hechos del 30 de enero de 2018, no respondió al memorial de exclusión probatoria planteada el 16 de abril del citado año; b) Después de un segundo “secuestro express” del policía Esteban Daniel Mamani Poma, el Comandante del BSF le manifestó que podía tener problemas por haber denunciado actos que constituyen delitos y que buscarían la forma de ayudarlo; es decir, que volvieron a amenazarle e intimidarle; y, c) El Jefe de Sección de Inteligencia de Batallón, secuestró a Esteban Daniel Mamani Poma de su fuente de trabajo para luego ser conducido a un cuarto oscuro dentro del referido Batallón, en el cual junto a otra persona procedieron a torturarle y amenazarle a fin de que diera los nombres de los policías que participaron en los hechos del 30 de enero del indicado año.
En consecuencia, para una mejor comprensión de los fundamentos jurídicos de la presente disidencia, los ejes temáticos que motivan el análisis para resolver la problemática planteada, son los siguientes:
II.1. El carácter subsidiario de la acción de amparo constitucional
El art. 129 de la Constitución Política del Estado (CPE), determina que la acción de amparo constitucional necesariamente debe ser interpuesta cuando no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, concordante con el art. 54 del Código de Procesal Constitucional (CPCo), el cual además dispone las condiciones excepcionales que pudieran darse al respecto.
En ese sentido la SC 0150/2010-R de 17 de mayo, entre otras, precisó que esta acción de defensa: “…se constituye en un instrumento subsidiario y supletorio de protección; subsidiario porque no puede ser utilizado si previamente no se agotaron la vías ordinarias de defensa, y supletorio porque viene a reparar y reponer las deficiencias de esa vía ordinaria. En consecuencia, para que los fundamentos de una demanda de amparo constitucional puedan ser analizados en el fondo, la parte recurrente debe haber utilizado hasta agotar todos los medios y recursos legales idóneos para la tutela de sus derechos sea en la vía jurisdiccional o administrativa, pues donde se deben reparar los derechos y garantías lesionados es en el mismo proceso, o en la instancia donde fueron vulnerados…” (las negrillas son agregadas).
La SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, fijó las siguientes reglas y subreglas de improcedencia en atención al principio de subsidiariedad en las acciones de amparo constitucional, cuando: “…1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución” (las negrillas nos nuestras).
Por su parte, el AC 0196/2014-RCA de 7 de agosto, señaló que: “…este tipo de acción fue instituida para impugnar una resolución, acto u omisión ilegal e indebida que restringe, suprime o amenaza restringir o suprimir un derecho fundamental o garantía constitucional; consiguientemente, se trata de un instrumento jurisdiccional autónomo con un desarrollo procesal propio.
Se encuentra regida por los principios de subsidiariedad e inmediatez; el primero de ellos, referido a que las partes están obligadas a agotar todos los mecanismos de impugnación intraprocesales, previo a acudir a la jurisdicción constitucional; dado que se trata de una acción que no forma parte de los procesos ordinarios ni administrativos, y por ende, no es sustitutiva de otros medios o recursos legales; es decir, su finalidad no es sustituir o reemplazar mecanismos estipulados en el ordenamiento jurídico; y el segundo, consistente en el plazo de caducidad, que obliga a que se haga uso del mismo, dentro de los seis meses computables a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada con la última decisión administrativa o judicial.
Bajo ese marco jurídico, se entiende que quien considere que sus derechos fundamentales y/o garantías constitucionales fueron menoscabados o amenazados, debe previamente reclamar dicha lesión ante las autoridades judiciales o administrativas para su restablecimiento, agotando los mecanismos legales idóneos para el efecto, de manera que ésta pueda adoptar las medidas tendientes a prevenir o en su caso corregir la restricción o supresión alegadas, y en caso de no obtener la reparación alegada, entonces recién corresponderá trasladar su reclamo ante este órgano de justicia constitucional, dentro de los términos establecidos en las normas constitucionales” (las negrillas nos corresponden).
II.2. El daño irremediable e irreparable como excepción a la subsidiariedad en la acción de amparo constitucional
Como una de las causales de improcedencia reglada de la acción de amparo constitucional se encuentra la subsidiariedad, en ese sentido también se ha diseñado excepciones a la misma, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 54.II del CPCo y que la jurisprudencia constitucional ha desarrollado a través de la SC 1770/2011-R de 7 de noviembre, entre otras precisando que:“Si bien el amparo constitucional es una vía tutelar de carácter subsidiario, por lo que sólo se activa cuando el accionante agotó las vías legales previstas para el reclamo de sus derechos que considera vulnerados, sin embargo, conforme este Tribunal ha establecido en su uniforme jurisprudencia, es posible aplicar la excepción a la regla de la subsidiaridad en situaciones en las que los hechos ilegales o indebidos denunciados en una acción de amparo podrían producir efectos irreparables o irremediables; de manera que, a pesar de existir vías legales ordinarias para que los accionantes puedan lograr la restitución de sus derechos fundamentales amenazados, restringidos o suprimidos es posible activar inmediatamente esta vía tutelar para que, compulsando los antecedentes y verificando que los hechos ilegales o indebidos denunciados, lesionaron los derechos fundamentales y los efectos de dichos actos podrían ser irreparables o irremediables, se otorgue una tutela provisional o directa, sin exigir el agotamiento de la vía ordinaria de reclamo. En ese sentido, a través de la SC 1743/2003-R de 1 de diciembre, ha establecido las subreglas que permiten determinar de manera objetiva el peligro del perjuicio irreparable o irremediable, al señalar que: 'Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término «amenaza» es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada. La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral” (las negrillas son nuestras).
En ese mismo sentido la SC 0428/2010-R de 28 de junio, concluyó que: “En efecto, aplicando el criterio de interpretación referente a la 'concordancia práctica', en un Estado Social y Democrático de Derecho, cuando exista el riesgo de ocasionarse con un acto u omisión indebida un daño tan grave que sea irreparable por equivalencia, frente al cumplimiento de formalidades, debe preferirse la tutela inmediata de bienes jurídicos en grave riesgo de afectación, porque de no resguardarse inmediatamente los derechos, se estaría convalidando o consintiendo situaciones irreversibles que atentarían los cimientos propios del Estado Social y Democrático de Derecho. En este contexto, la irreparabilidad significa que el daño que sea ocasionado por no haberse prestado una tutela constitucional pronta y oportuna, por la naturaleza del bien jurídico afectado, no podría ser restituido ni reparado por ningún medio.
Es imperante establecer que la parte accionante que solicita tutela alegando la causal antes descrita, tiene la obligación de probar mediante medios objetivos el riesgo de daño grave e irreparable que pueda ocasionarse en caso de no operar la tutela constitucional de manera inmediata, no siendo suficiente invocar la aplicación de la excepción al principio de subsidiaridad simplemente describiendo hechos que en criterio del accionante puedan ocasionar daños graves e irreparables” (las negrillas nos corresponden).
II.3. Sobre el derecho de petición y la pretensión contenida en una acción ordinaria
Al respecto la SCP 0249/2017-S3 de 27 de marzo, citando a la SCP 0416/2016-S3 de 6 de abril, concluyó que: ‘“Un elemento de transcendental importancia en el ámbito jurídico es sin duda el petitorio pues en el ámbito procesal delimita el accionar de las autoridades judiciales o administrativas que están obligadas a resolver los recursos o impugnaciones conforme a lo solicitado, caso contrario se produce una decisión ultra o infra petita. Sin embargo, debido a que puede confundirse con el derecho de petición pura y llana corresponde diferenciarla.
En ese sentido, en toda impugnación existe una petición, que -dentro de un proceso- forma parte de la pretensión pero no toda petición involucra una impugnación. Así, en materia administrativa, el recurso de impugnación surge contra la decisión de la administración pública, en el que el administrado se sujeta a un procedimiento pre-establecido, en cambio en el derecho de petición no requiere la existencia de un proceso administrativo, debido a que tiene una autonomía propia, siendo únicamente exigible la identificación del peticionante para su procedencia, así lo determina el art. 24 de la CPE ‘Toda persona tiene derecho a la petición de manera individual o colectiva, sea oral o escrita, y a la obtención de respuesta formal y pronta. Para el ejercicio de este derecho no se exigirá más requisito que la identificación del peticionario’.
Los contrastes antes referidos advierten claramente una diferenciación entre el derecho de petición y la pretensión que puede contener una demanda o un recurso de impugnación dentro un proceso administrativo; mientras la primera es un derecho autónomo que se protege de manera directa vía acción de amparo constitucional ante su vulneración, con excepción claro está, en casos en que la administración de la entidad, haya establecido procedimiento para el tratamiento del derecho de petición, en este último corresponde previamente observar la misma; en el segundo caso, es decir, cuando se trata de una pretensión dentro un proceso administrativo corresponde que tanto los plazos como la pretensión misma sea tratada de acuerdo a procedimiento, en observancia de los elementos del debido proceso; en consecuencia, no puede ser tratada con los alcances del derecho de petición, sino, corresponde que el procedimiento administrativo sea observado con todo lo que incumbe: plazos y etapas procesales establecidas en la misma, regulados bajo la garantía del debido proceso” (…).
Entendimiento que si bien fue establecida para casos inmersos en procedimiento administrativo; sin embargo, por sus implicancias resulta plenamente aplicable en todo proceso contencioso, es decir, dentro una causa donde se constituyan partes procesales en controversia, donde una es la parte actora que tiene una pretensión y otra que se oponga a ella, debiendo las mismas ser sustanciadas en el marco de una norma adjetiva y resueltas en observancia del debido proceso, en ese entender será la norma procesal la encargada de regular los plazos, etapas e instancias procesales, al que las partes, coadyuvantes y otros sujetos procesales se encuentran sometidas, en razón a que las normas procesales son de orden público y de cumplimiento obligatorio; por lo que, toda pretensión activada dentro de un proceso no puede ser tratada en el marco de las implicancias del derecho de petición de manera pura y llana, sino se encuentran sometidas a la observación de un procedimiento, a términos y plazos procesales” (el resaltado nos corresponde).
II.4. Lo resuelto por la SCP 0808/2018-S1 de 28 de noviembre
La resolución objeto de la presente disidencia, en su Fundamento Jurídico III.3. Análisis del caso concreto, expresó que: “De la revisión de los antecedentes y lo expuesto en el memorial de la acción de amparo constitucional, evidencia que los accionantes consideran como acto lesivo de sus derechos, la negativa del Fiscal Policial ante el memorial de exclusión probatoria y rechazo dentro de la investigación realizada signada como el caso 034/2018, al haber basado la misma en pruebas obtenidas bajo coacción, amenazas, tortura, intimidaciones, exacciones, con fines de trata de personas, mecanismos ilegales practicados por policías, para obtener información y procesar a los propios policías. De ahí que piden la excepción a la subsidiariedad por cuanto la Ley del Régimen Disciplinario de la Policía Boliviana, no contempla ningún mecanismo legal para dejar nulos actos ilegales y de realizarse la audiencia disciplinaria podrían ser dados de baja con la interrupción del pago de sus salarios siendo afectados no solo ellos, sino también su familia que depende de su fuente laboral, además del daño psicológico, económico e inestabilidad laboral.
De la compulsa de antecedentes se advierte que, el 2 de marzo de 2018 de oficio se dio inicio a las investigaciones contra Edgar Javier Rodríguez Quiroz, Pedro Cayalo Roca, Esteban Daniel Mamani Poma, Ronald Eloy Villazón Ledezma, José Belmonte Sermundo y Juan Napoleón Valencia Tarifa, por presuntamente haber cometido las faltas graves descritas en los arts. 12.3 y 14.10 de la LRDPB, por supuesta participar en protestas del 30 de enero de 2018, misma que fue ampliada el 18 de abril de igual año contra Adalberto Enrique Chuquimia Valero, actuaciones que se encuentran debidamente notificadas (…).
Previo a determinar si corresponde ingresar al análisis de fondo de la presente acción, es importante aclarar que esta acción de defensa se rige en esencia por los principios de subsidiariedad e inmediatez; el primero referido al agotamiento previo de los recursos o mecanismos intraprocesales que el orden jurídico prevé y el segundo vinculado con el plazo para la presentación de la acción de amparo constitucional y obtener tutela constitucional pronta y oportuna. Concretamente, en lo referente al principio de subsidiariedad, si bien lo precedente se constituye en la regla empero, la propia normativa constitucional así como la jurisprudencia emitida por este Tribunal han establecido situaciones en las que amerita la excepción a la misma supeditada a la acreditación o demostración que los actos u omisiones denunciadas podrían producir efectos irreparables o irremediables de no efectuarse el examen de fondo de lo planteada en la acción no obstante de existir vías legales para la restitución de los derechos que se consideran vulnerados.
Hecha esa aclaración y considerando que el petitorio de los accionantes está centrado exclusivamente en que se anule el caso 034/2018, sustentando la misma en que el proceso iniciado en su contra supuestamente se respaldaría en prueba obtenida a través de tortura, coacción y amenazas, y no existiendo el mecanismo legal dentro del Régimen Disciplinario de la Policía Boliviana, existe la inminente probabilidad que ante la realización de la audiencia disciplinaria sean dados de baja con la consecuente pérdida de sus sueldos que los afectaría no solo a ellos sino también a sus familias; motivo por el que, solicitan la excepción a la subsidiariedad. Empero, de acuerdo a lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional; para considerar dicha excepción es preciso que la parte accionante acredite de manera indubitable la existencia de un daño irremediable e irreparable, que en el caso concreto los accionantes no demostraron de qué forma se les ocasionaría un daño irreparable e irremediable con la continuación de la etapa investigativa de la causa abierta en su contra, de ahí que no amerita hacer la excepción al principio de subsidiariedad. Lo contrario implicaría que este Tribunal se convierta en otra instancia más, no permitiendo que en el ámbito de sus competencias los tribunales judiciales o administrativos puedan ejercer y cumplir con los fines a los cuales fueron destinados.
Ahora bien, según los antecedentes remitidos y lo manifestado por los accionantes el Caso 034/2018 aperturado en su contra, se encuentra en fase investigativa, y según su normativa -arts. 67 y 70 de la LRDPB- concluida la investigación disciplinaria, el Fiscal Policial presentará su informe conclusivo y podrá rechazar la denuncia o acusar al procesado ante el Tribunal Disciplinario Departamental de la Policía Boliviana cuando se compruebe la existencia del hecho y su participación; es decir, no se tiene certeza de que la investigación vaya a concluir con un rechazo o una acusación y de darse esta última, la decisión asumida por el Tribunal Disciplinario Departamental es apelable ante el Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana.
En tal razón, corresponde denegar la tutela solicitada sin efectuar análisis alguno, por cuanto los hechos que motivaron la presente acción deberán ser resueltos dentro del proceso administrativo disciplinario y una vez agotada dicha instancia de persistir los mismos, recién acudir a la justicia constitucional para el resguardo de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales”.
III.1. Análisis del caso concreto
Los accionantes, alegan la vulneración de su derecho a la petición; por cuanto, dentro del proceso disciplinario seguido contra sus personas alegando excepción a la subsidiariedad denuncian que: 1) El Fiscal Policial luego de disponer la investigación de los “seis” policías apartándolos intempestivamente de su fuente laboral por los hechos del 30 de enero de 2018, no respondió al memorial de exclusión probatoria planteada el 16 de abril del referido año; 2) Después de un segundo “secuestro express” del policía Esteban Daniel Mamani Poma, el Comandante del BSF le manifestó que podía tener problemas por haber denunciado actos que constituyen delitos y que buscarían la forma de ayudarlo; es decir, que volvieron a amenazarle e intimidarle; y, 3) El Jefe de Sección de Inteligencia de Batallón, secuestró a Esteban Daniel Mamani Poma de su fuente de trabajo para luego ser conducido a un cuarto oscuro dentro del antes referido Batallón, en el cual junto a otra persona procedieron a torturarle y amenazarle a fin de que diera los nombres de los policías que participaron en los hechos del 30 de enero de señalado año.
Expuesta la problemática, la SCP 0808/2018-S1 de 28 de noviembre, resolvió REVOCAR en todo la Resolución 85/18 de 5 de abril de 2018, cursante de fs. 213 vta. a 221, pronunciada por la Jueza Pública de Familia Séptima del departamento de Santa Cruz; y en consecuencia DENEGAR la tutela solicitada.
Sin embargo, en criterio de la suscrita, correspondía aplicar el siguiente razonamiento:
De antecedentes se tiene que el 2 de marzo de 2018, de oficio se dio inicio a las investigaciones contra Edgar Javier Rodríguez Quiroz, Pedro Cayalo Roca, Esteban Daniel Mamani Poma, Ronald Eloy Villazón Ledezma, José Belmonte Sermundo y Juan Napoleón Valencia Tarifa, por presuntamente haber cometido las faltas graves descritas en los arts. 12.3 y 14.10 de la LRDPB, al supuestamente haber participado en las protestas del 30 de enero del citado año, investigaciones que fueron ampliadas el 18 de abril de igual año contra Adalberto Enrique Chuquimia Valero, actuaciones que se encuentran debidamente notificadas.
En ese sentido a fin de resolver la problemática planteada, en primera instancia se realizará la consideración de la primera problemática y a continuación se efectuará el análisis de la segunda y tercera problemática.
III.2.Respecto a la primera problemática
En este punto la parte accionante denunció que el Fiscal Policial luego de disponer la investigación de los “seis” policías apartándolos intempestivamente de su fuente laboral por los hechos del 30 de enero de 2018, no respondió al memorial de exclusión probatoria planteada el 16 de abril del mismo año.
Del problema jurídico descrito en el párrafo anterior se advierte que la parte accionante reclama el derecho de petición; al respecto la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico II.3. del presente voto disidente, señala que toda pretensión activada dentro de un proceso judicial o administrativo, no puede ser tratada en el marco de las implicancias del derecho de petición de manera pura y llana, sino se encuentran sometidas a la observación de un procedimiento sujeto a términos y plazos procesales.
En ese marco, de las conclusiones arribadas en el presente Voto Disidente, se establece que los accionantes mediante memorial de “13 de enero de 2018” (sic), los ahora impetrantes de tutela solicitaron al Fiscal Policial de Santa Cruz, exclusión probatoria, por coacción, tortura y amenazas en la obtención de declaraciones informes contrarios a la Norma Suprema, pidiendo además se emita requerimiento fiscal fundamentado de rechazo “in limine”, el archivo de obrados y el inicio de investigaciones contra Alipio Mauro Patiño Caprirola conforme al art. 14.5 de la LRDPB.
Una vez establecidos los aspectos solicitados en el memorial de “13 de enero de 2018” (sic), que según la parte accionante habría sido presentado el 16 de abril del mismo año, se advierte que dicha pretensión ante el Fiscal Policial fue efectuada dentro de un proceso administrativo iniciado el 2 de marzo del citado año contra los ahora accionantes; por lo que, conforme a la citada jurisprudencia se concluye que toda pretensión activada dentro de un proceso judicial o administrativo tal como sucede en el presente caso, no puede ser tratada en el marco de las implicancias del derecho de petición, sino se encuentran sometidas a la observación de un procedimiento sujeto a términos y plazos procesales.
Consecuentemente al demostrarse que la solicitud de exclusión probatoria fue planteada dentro de un proceso administrativo, hizo factible denegar la tutela solicitada respecto al reclamo de la lesión del derecho de petición.
III.3. Respecto a la segunda y tercera problemática
Como una segunda problemática los accionantes reclaman que después de un segundo “secuestro express” del policía Esteban Daniel Mamani Poma, el Comandante del BSF le manifestó que podía tener problemas por haber denunciado actos que constituyen delitos y que buscarían la forma de ayudarlo; es decir, le volvieron a amenazar e intimidarle.
Asimismo respecto al Jefe de Sección de Inteligencia del BSF, denunció que dicho servidor público, secuestró a Esteban Daniel Mamani Poma de su fuente de trabajo para luego ser conducido a un cuarto oscuro dentro de dicho Batallón, en la cual junto a otra persona procedieron a torturarle y amenazarle a fin de que diera los nombres de los policías que participaron en los hechos del 30 de enero de 2018.
Ahora bien, con relación a los dos problemas jurídicos planteados es importante aclarar que esta acción de defensa se rige en esencia por los principios de subsidiariedad e inmediatez, el primero referido al agotamiento previo de los recursos o mecanismos intraprocesales que el orden jurídico prevé y el segundo vinculado con el plazo para la presentación de la acción de amparo constitucional y obtener tutela constitucional en forma pronta y oportuna.
En ese sentido, en lo referente al principio de subsidiariedad, si bien la misma se constituye en la regla; empero, la propia normativa constitucional así como la jurisprudencia emitida por este Tribunal glosado en el Fundamento Jurídico II. 2 del presente Voto Disidente, ha establecido situaciones en las que amerita la excepción a dicho principio supeditada a la acreditación o demostración que los actos u omisiones denunciadas podrían producir efectos irreparables o irremediables de no efectuarse el examen de fondo de lo planteado; no obstante de existir vías legales para la restitución de los derechos que se consideran vulnerados.
Hecha esa aclaración y considerando que los hechos denunciados están centrados para que se anule el caso 034/2018, sustentando la misma en que el proceso iniciado en su contra supuestamente se sustentaría en prueba obtenida a través de tortura, coacción y amenazas, que según los accionantes no existiría el mecanismo legal dentro del Régimen Disciplinario de la Policía Boliviana, para que pueda garantizarse sus derechos debido a que en la audiencia disciplinaria a señalarse, sería inminente sean dados de baja con la consecuente pérdida de sus sueldos que los afectaría no sólo a ellos sino a sus familias, motivo por el que piden se haga la excepción a la subsidiariedad.
Al respecto, de acuerdo a lo expuesto en el aludido Fundamento Jurídico; para considerar dicha excepción es preciso que la parte accionante acredite de manera indubitable la existencia de un daño irremediable e irreparable, que en el caso concreto los impetrantes de tutela, no demostraron de qué forma se les ocasionaría un daño irreparable e irremediable con la continuación de la etapa investigativa de la causa abierta en su contra, de ahí que no amerita hacer la excepción al principio de subsidiariedad, lo contrario implicaría que este Tribunal se convierta en una otra instancia más, no permitiendo que en el ámbito de sus competencias los tribunales judiciales o administrativos puedan ejercer y cumplir con los fines para los cuales fueron destinados.
Ahora bien, según los antecedentes remitidos y lo manifestado por los accionantes, el Caso 034/2018 se encuentra en fase investigativa, y según su normativa -art. 67 y 70 de la Ley del Régimen Disciplinario de la Policía Boliviana- (LRDPB) concluida la investigación disciplinaria el Fiscal Policial presentará su informe conclusivo y podrá rechazar la denuncia o acusar al procesado ante el Tribunal Disciplinario Departamental de la Policía Boliviana cuando se comprueba la existencia del hecho y su participación.
Es decir, por una parte no se advierte que los hechos manifestados en la presente acción de defensa hayan sido denunciados ante el Tribunal Disciplinario Departamental de la Policía Boliviana; asimismo, no se tiene certeza que la investigación objeto de la presente vaya a concluir con un rechazo o una acusación y de darse esta última, la decisión asumida por el aludido Tribunal Disciplinario es apelable ante el Tribunal Disciplinario Superior de la Policía Boliviana conforme prevé el art. 58 de la Ley 101 de 4 de abril de 2011.
En cuanto a la mención de los arts. 115 y 116.I de la CPE, referidos al derecho al debido proceso y presunción de inocencia, la parte accionante a más de citar dichos artículos de la Norma Suprema, no esgrimió en su acción de amparo constitucional una adecuada argumentación jurídico constitucional, que demuestre la forma en que se vulneró esos derechos, siendo que dichos aspectos al estar inmersos en el proceso administrativo, será las instancias de la Policía Boliviana la que determine la lesión o no de dichos derechos.
Bajo esos argumentos correspondía denegar la tutela solicitada sin ingresar el análisis de fondo; por cuanto, los hechos descritos en este acápite, deberán ser resueltos dentro del proceso administrativo disciplinario signado como caso 034/2018; y, una vez agotada dicha instancia, y en caso de persistir los mismos, recién acudir a la justicia constitucional para el resguardo de sus derechos y garantías constitucionales que la parte accionante considera conculcados.
Finalmente, cabe aclarar que coincidimos en denegar la tutela impetrada sin ingresar al análisis de fondo de la problemática; empero, debiendo tomarse en cuenta que la disidencia radica en la forma de establecer la problemática y resolución de la misma, puesto que en relación a la primera, al demostrarse que la solicitud de exclusión probatoria fue formulada dentro de un proceso administrativo, conforme al Fundamento Jurídico II.3 del presente voto disidente, toda pretensión activada dentro de un proceso judicial o administrativo, no puede ser tratada en el marco de las implicancias del derecho de petición. En cuanto a los dos siguientes objetos procesales expresamos nuestra conformidad con la forma de resolución aplicando el principio de subsidiariedad.
Fundamentos por los cuales, considero que se debió REVOCAR la Resolución 85/18 de 5 de abril de 2018, cursante de fs. 213 vta., a 221; y, en consecuencia: DENEGAR la tutela solicitada, de acuerdo a los argumentos o fundamentos expuestos en el presente Voto Disidente.
CORRESPONDE AL VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0808/2018-S1 (viene de la pag. 12).
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller
MAGISTRADA