SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0086/2018-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0086/2018-S3

 Sucre, 28 de marzo de 2018

SALA TERCERA

Magistrado Relator:   Orlando Ceballos Acuña

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 21370-2017-43-AAC

Departamento:           Cochabamba

En revisión la Resolución “147/2017” de 11 de octubre, cursante de fs. 134 a 140, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Víctor Juan Melgarejo Rocha contra Héctor Andrés Hinojosa Rodríguez, Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social e Iván Jorge Canelas Alurralde, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 5 de septiembre de 2017, cursante de fs. 85 a 91 vta., el accionante señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 28 de septiembre de 2016, interpuso recurso de revocatoria contra el Memorándum AGR-UGTH/058/2016 de 26 de septiembre, por el que agradecieron sus servicios, ante el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, aduciendo que es servidor público de la citada institución desde 1996 y funcionario de carrera con número de registro      1234-TA-1202, bajo el régimen laboral del Estatuto del Funcionario Público; debido a que dicho Memorándum hace referencia a una evaluación de desempeño que nunca se realizó y no fue de su conocimiento conforme a los parámetros establecidos vulnerando “… el debido proceso establecido en el SAP interno, artículos 18, 19 y 20; D.S. de fecha 06 de noviembre de 2005 del Sistema de Administración de Personal…” (sic) así como el Reglamento Interno de la referida entidad pública.

El 10 de octubre de 2016; la citada autoridad departamental, emitió la Resolución Administrativa (RA) 196/2016 de 10 de octubre del 2016, confirmando el Memorándum AGR-UGTH/058/2016, denegando el recurso de revocatoria, el 17 del mismo mes y año, interpuso recurso jerárquico contra la aludida Resolución, manifestando que: a) La RA 196/2016, no demostró el proceso de evaluación de desempeño conforme la normativa vigente, pues el informe respectivo nunca fue de su conocimiento; b) Fue despedido sin un proceso administrativo previo, tampoco se realizó ningún tipo de auditoria por lo que se le privó del derecho al trabajo sin causa justificada y de forma arbitraria, constituyéndose en un “retiro discrecional”, aspecto que está prohibido conforme rigen los arts. 64 del Decreto Supremo (DS) 26115            -Normas Básicas del Sistema de Administración Personal de 21 de marzo de 2001- y 44 del Estatuto del Funcionario (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-; y, c) El merituado Gobernador; en sus fundamentos, inventó una nueva clasificación de servidor público al referirse a su persona como “servidor público en situación irregular”, por designarlo en el cargo de Jefe de la Unidad de Organización y Métodos del mencionado Gobierno Autónomo Departamental, mientras se convoque a la titularidad del cargo, situación que no está consignada en la Ley de Administración y Control Gubernamentales.

Mediante Resolución MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRLeI/RC-AR 002/2017 de 9 de marzo, se rechazó el recurso jerárquico interpuesto, señalando que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no tiene competencia para tramitar y conocer en el fondo recursos jerárquicos interpuestos por funcionarios públicos que no ostentan la calidad de servidores públicos de carrera administrativa o aspirantes a la misma.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo y al debido proceso en sus componentes de legalidad e igualdad, citando al efecto los arts. 46.I.1 y 2; y, II., 115 y 117 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela disponiendo que se revoque el Memorándum   AGR-UGTH/058/2016, consecuentemente se anule la RA 196/2016, y la Resolución MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRLeI/RC-AR 002/2017, ordenando su inmediata restitución a su fuente laboral como servidor público de carrera, así como la cancelación de sus salarios devengados y demás beneficios que correspondan.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 12 de octubre de 2017, según consta en el acta cursante de fs. 132 a 133 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso el contenido del memorial de la presente acción tutelar.

Con el derecho a réplica, manifestó que nunca se le hizo conocer que el nuevo cargo que asumió le haría perder su calidad de servidor público de carrera, tampoco se le realizó la evaluación de desempeño supuestamente por su situación irregular; empero, de haber sabido que la aceptación de las nuevas funciones importarían la perdida de dicha calidad, hubiera interpuesto los recursos que correspondían. Por lo tanto, no existió consentimiento sobre su situación irregular al asumir la designación al cargo referido.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Héctor Andrés Hinojosa Rodríguez, Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, por intermedio de su representante presentó informe escrito cursante de fs. 121 a 123, señalando que: 1) El Decreto Supremo (DS) 26319 de 15 de septiembre de 2001, “…establece el procedimiento administrativo para la sustanciación de los recursos de revocatoria y jerárquicos interpuestos contra las decisiones de ingreso, promoción y retiro de la Carrera Administrativa” (sic); 2) Los funcionarios que no cuentan con la calidad de servidores públicos de carrera o aspirantes a esta, no pueden impugnar su destitución haciendo uso de los recursos citados precedentemente por el hecho de que estos no gozan de “inamovilidad” laboral; 3) El art. 61 inc. a) del EFP, otorgó a la ex Superintendencia del Servicio Civil, la atribución de conocer y resolver los recursos jerárquicos planteados por funcionarios de carrera o aspirantes a esa condición; y, 4) El accionante mantuvo su calidad de funcionario público de carrera en la ex Prefectura del departamento de Cochabamba; sin embargo, al haberse extinguido dicha institución y consolidado la creación del Gobierno Autónomo del citado departamento, la transferencia de ese derecho estaba sujeta a la implementación de una nueva carrera administrativa, la cual consistía en la realización de los trámites previstos para la transferencia de una entidad edil a otra, debiendo así haber conservado el accionante su condición de servidor de carrera; aspecto que no fue previsto en su momento por el impetrante de tutela.

Iván Jorge Canelas Alurralde, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, por intermedio de sus representantes legales presentó informe escrito cursante de fs. 114 a 118, manifestando que: i) La evaluación de desempeño no era necesaria, puesto que en el marco de sus atribuciones como máxima autoridad ejecutiva (MAE) puede emitir memorándum de agradecimiento de servicios sin justificativo alguno, porque el accionante no tiene calidad de funcionario público de carrera, aspecto por el cual no puede alegar vulneración al debido proceso; ii) La designación del accionante al nuevo cargo de Jefe de la Unidad de Organización y Métodos, se efectuó en cumplimiento de “… la Ley Departamental N° 629 de 25 de mayo de 2016…” (sic) en tanto se designe al titular del cargo, dicho nombramiento se  realizó considerando que todos los cargos quedaron acéfalos, en consecuencia el aludido accionante se constituye en un servidor público en situación irregular; iii) El peticionante de tutela, no señala de qué manera se lesionó los derechos que invoca; y, iv) El accionante al consentir su cambio de cargo, modificó y perdió su condición de servidor público de carrera, conforme lo previsto en las “… Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal…” (sic) el impetrante de tutela no goza de los derechos reconocidos a favor de los funcionarios de carrera por lo que debe declararse la improcedencia de la acción tutelar interpuesta al no haber impugnado oportunamente en la vía administrativa el tantas veces mencionado Memorándum de agradecimiento.

I.2.3. Resolución

El Juez Público de Familia Decimosegundo del departamento de Cochabamba, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución “147/2017” de 11 de octubre, cursante de fs. 134 a 140, concedió en parte la tutela solicitada, dejando sin efecto el Memorándum “DES-UGTH/094/2016 de 17 de junio de 2016” (sic), así como la Resolución MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRLeI/RC-AR 002/2017, ordenando la inmediata restitución del accionante a su fuente laboral, al mismo cargo y con el mismo nivel salarial, con relación a su condición de servidor público de carrera; y denegó la tutela impetrada respecto al pago de salarios devengados, así como a los beneficios sociales, debiendo acudir a la instancia que corresponde; en base a los siguientes fundamentos: a) La destitución de los funcionarios públicos de carrera debe ser como resultado de un proceso disciplinario, tal como prevé el art. 41 inc. e) de la Ley “1178”, aspecto que en el presente caso no acontece, puesto que en obrados no consta antecedente alguno de evaluación de desempeño; b) Al emitir la RA 196/2016, el Gobernador demandado, no consideró la condición de servidor público de carrera del accionante, solo por el hecho de que en el proceso de transferencia de los derechos y obligaciones, que se llevó a cabo en cumplimiento de “…la Ley N° 017 de 24 de mayo de 2010, transitoria para el funcionamiento de las Entidades Territoriales Autónomas…” (sic), el Gobierno Autónomo Departamental no habría emitido pronunciamiento alguno con relación a este personal; c) No se pueden desconocer los derechos fundamentales adquiridos por el accionante con anterioridad al proceso constituyente; pues al contrario, la transferencia y jerarquización de personal se constituye en una obligación y responsabilidad de la entidad gubernamental; d) Los cambios de cargo a los cuales fue sometido el accionante, fueron realizados en franco desconocimiento y vulneración de las normas que regulan la carrera administrativa conforme al DS 26115, los cuales fueron oportunamente cuestionados por el impetrante de tutela, observando el procedimiento aplicado en su remoción; por lo que no precluyó su derecho a recurrir; e) La nueva designación no puede ser entendida desde ningún punto de vista como la pérdida de la calidad de empleado público de carrera; y, f) El Ministro demandado, a tiempo de rechazar el recurso jerárquico alegando no tener competencia para resolver el mismo si bien no ingresa al fondo; empero al efectuar dicha mención indirectamente, desconoce la calidad de funcionario público de carrera del accionante y por ende los derechos inmersos en su condición y la protección que goza conforme a la Constitución Política del Estado.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes, que cursa en obrados se establece lo siguiente:

II.1. Cursa registro de funcionario de carrera de 4 de septiembre de 2003 emitido por la entonces Superintendencia del Servicio Civil, en el cual consta que al accionante se le asigna el número 1234-TA-1202 como servidor público de carrera (fs. 39).

II.2.  Por certificado de trabajo UGTH/088/2017 de 23 de marzo, se acredita que el accionante fue servidor público de la entonces Prefectura de Cochabamba -ahora Gobierno Autónomo Departamental del citado departamento-, desde el 14 de marzo de 1996 hasta el 26 de septiembre de 2016 (fs. 16 a 17).

II.3.           Por Memorándum DES-UGTH/094/2016 de 17 de junio, se advierte que el accionante fue designado como Jefe de la Unidad de Organización y Métodos dependiente de la Secretaría Departamental de Planificación del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba (fs. 15).

II.4. Mediante Memorándum AGR-UGTH/058/2016, haciendo referencia a una evaluación de desempeño; el 26 de septiembre de 2016, se agradecieron los servicios del accionante (fs. 19).

II. 5. Por memorial de 28 de septiembre de 2016, el accionante presentó recurso de revocatoria contra el Memorándum AGR-UGTH/058/2016       (fs. 40 a 41).

II.6.  A través de RA 196/2016 de 10 de octubre; se resolvió el recurso de revocatoria interpuesto por el impetrante de tutela; confirmando el Memorándum de agradecimiento de servicios AGR-UGTH/058/2016      (fs. 42 a 47).

II.7. Por Nota de 17 de octubre de 2016, el impetrante de tutela interpuso recurso jerárquico contra la RA 196/2016, (fs. 48 a 58) que fue rechazado mediante Resolución MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRLeI/RC-AR 002/2017 de 9 de marzo de 2017, bajo el fundamento de que el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, carece de competencia para conocer y resolver dicho recurso, y por considerar que el ahora accionante no es un funcionario de carrera o aspirante a esa condición (fs. 61 a 69).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo y al debido proceso en sus elementos de legalidad e igualdad; debido a que, a través de Memorándum AGR-UGTH/058/2016 de agradecimiento de funciones fue destituido de su fuente laboral en el Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba a pesar de ser servidor público de carrera por veinte años, por lo que considera que su despido fue ilegal y arbitrario, pues no se le siguió ningún proceso administrativo y tampoco se le hizo conocer que la aceptación de su designación al nuevo cargo de Jefe de la Unidad de Organización y Métodos dependiente de la Secretaría Departamental de Planificación del citado Gobierno Departamental, importaría la pérdida de su condición de funcionario público de carrera.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si los hechos denunciados son evidentes a efectos de conceder o no la tutela impetrada.

III.1.  En cuanto al derecho al trabajo

Al respecto la SC 0887/2010-R de 10 de agosto, con referencia al derecho del trabajo estableció lo siguiente: “Con relación al derecho al trabajo, (…) el art. 46.I de la CPE, establece que toda persona tiene derecho al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación y con remuneración o salario justo, equitativo, satisfactorio, que le asegure par sí y su familia una existencia digna.

Este Tribunal a través de su jurisprudencia, lo ha definido en la           SC 1132/2000-R de 1 de diciembre, como: '...la potestad, capacidad o facultad que tiene toda persona para desarrollar cualquier actividad física o intelectual tendiente a generar su sustento diario como el de su familia. (...) la propia Ley Fundamental establece el límite del mismo al señalar expresamente que tal derecho debe ejercerse de manera que no afecte el bien común ni el interés colectivo...'.

Desarrollando aún más este derecho fundamental este Tribunal estableció en la SC 0102/2003 de 4 de noviembre que: '...supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular: a. Una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por igual trabajo, sin ninguna distinción'.

Finalmente, la 0203/2005-R de 9 de marzo, precisando el carácter del derecho al trabajo señaló que: '...no implica la obligación del Estado de otorgar a todos los ciudadanos un puesto de trabajo, sino que lo obliga a adoptar políticas que favorezcan la creación de puestos de trabajo tanto en el sector público como privado, y a tutelar este derecho fundamental contra actos que priven o restrinjan el ejercicio de este derecho o actitudes discriminatorias, a fin de garantizar iguales oportunidades para conseguir y tener estabilidad en un puesto de trabajo, en mérito al cumplimiento de los requisitos generales exigidos para el mismo”’.

III.2. La estabilidad  laboral  en  el  Convenio  158  de  la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de junio de 1982

La SCP 0177/2012 de 14 de mayo, en el punto III.2.2, de sus fundamentos jurídicos, señaló: “Este instrumento de carácter internacional, considerando los graves problemas que se plantean en esta esfera como   efecto de las dificultades económicas que tiene cada Estado, norma el  tema de manera general comprendiendo en sus alcances a todas las ramas de la actividad económica y a todas las personas empleadas; en su art. 4, establece que: ‘No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada relacionada   con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de  funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio.’

El Convenio en su art. 5, considera que no son causa justificada para la conclusión de la relación laboral: 'La afiliación sindical, la representación de   los trabajadores, las quejas o reclamos ante la autoridad administrativa del  trabajo. También, las referidas a la raza, el color, el sexo, el estado civil,    la religión, la opinión política y las responsabilidades familiares, vinculadas estas últimas con el embarazo, la maternidad'.

Por otra parte este Convenio en su art. 8, establece el derecho del trabajador a recurrir ante la autoridad competente cuando considere que  la terminación de su relación de trabajo es injustificada. En este caso según el art. 10: ‘Si los organismos encargados de la verificación llegan   a   la conclusión de que la terminación es arbitraria e intempestiva, el  Convenio prevé conforme a la legislación y la práctica nacional la  anulación de la terminación, o sea, la readmisión del trabajador, o el pago de una indemnización adecuada’

Del desarrollo normativo precedente, podemos  concluir que a partir de la  nueva visión de un Estado Social de Derecho; la estructura normativa en  sus diferentes ámbitos está dirigida en lo fundamental a proteger a las  trabajadoras y trabajadores del país contra el despedido arbitrario del empleador sin que medie circunstancias atribuidas a su conducta o  desempeño laboral, que de acuerdo a nuestra legislación se las denomina  causas legales de retiro, prevaleciendo el principio de la continuidad de la  relación laboral, viabilizando la reincorporación de la trabajadora o trabajador a su fuente de trabajo o el pago de una indemnización, conforme nuestra legislación vigente…”.

III.3.  Servidor público y  sus clases

La SC 1133/2010-R de 27 de agosto, con referencia a las clases de servidores públicos estableció que: “El art. 4 del EFP define al Servidor Público como: 'Servidor público es aquella persona individual, que independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración', es decir, que toda persona individual que preste servicios en relación de dependencia en una entidad sometida al ámbito de competencia del Estatuto del Funcionario Público, indistintamente de su jerarquía o calidad será considerada servidor o funcionario público.

Respecto de la condición de funcionarios provisorios el art. 71 de la misma norma, señala: 'Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional', en ese sentido, la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los servidores de carrera además de los derechos establecidos en el art. 7 parágrafo I, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

Los arts. 12, 13 y 14 del Reglamento de Desarrollo Parcial a la Ley 2027, de 27 de octubre de 1999 del Estatuto del Funcionario Público, también prevé las clases de servidores públicos, su distinción entre servidores públicos de carrera y provisorios, así como los derechos que tiene cada uno por su condición de carrera o provisorio”

III.4.  La carrera administrativa garantía de estabilidad laboral del funcionario público

El Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 1897/2012 de 12 de octubre, respecto de la carrera administrativa como un derecho y garantía de estabilidad laboral del funcionario público, refirió: “...la Carrera Administrativa, es un derecho que asiste al funcionario público que ha ingresado en determinada entidad pública, después de haber vencido un proceso de evaluación, otorgándole la calidad de servidor público de carrera, consecuentemente podrá aspirar a ser promocionado verticalmente, a no ser despedido sin previo proceso, a incentivos en el marco del EFP, consolidando en su favor una situación altamente favorable, constituyéndose en definitiva en una garantía de estabilidad laboral supeditada únicamente a su desempeño que podrá ser evaluado en base a los parámetros establecidos por la propia institución, reconociéndose .

La carrera administrativa es un genuino derecho del funcionario público, que le permite un progresivo desarrollo profesional con las consiguientes mejoras de nivel y de ingresos, relacionados con un mayor grado de responsabilidad.

La Ley 2027 de 27 de octubre de 1999, Estatuto del Funcionario Público (EFP), en su art. 1, inc. b) determina que el mismo se rige por el principio de: 'Sometimiento a la Constitución Política del Estado, la Ley y al ordenamiento jurídico.’”

III.5.  El debido proceso respecto de los funcionarios públicos provisorios y de carrera

La SC 1462/2011-R de 10 de octubre, en cuanto a los funcionarios públicos provisorios y de carrera señaló: «El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independientemente de la fuente de su remuneración, así lo establece el art. 2.I de la indicada norma. En ese marco y teniendo en cuenta las funciones a desempeñar al interior de la institución, se determina el procedimiento para su incorporación y conclusión de servicios, así como los derechos y deberes que emerjan de la condición asignada; de ahí, la distinción en servidores públicos de carrera y provisorios.

Al respecto, reiterando el pronunciamiento efectuado por la uniforme línea jurisprudencia la SC 0474/2011-R de 18 de abril, precisó: “Con relación a la situación de funcionarios provisorios, el art. 71 del EFP, establece que: ‘Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional’, o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo.

Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo”.

En ese entendido, si pese a tener la condición de funcionario provisorio y a momento de su destitución se invocare una causal, como en el caso concreto, donde se hizo referencia a una supuesta “reestructuración administrativa”, la institución se obliga a demostrar que dentro de su estructura organizacional ya no existe o no existirá ese cargo; motivo por el cual, se prescinde de los servicios del funcionario público. Por lo tanto, reiterando, cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso” (las negrillas fueron añadidas).

III.6.   Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la lesión de sus derechos,  al trabajo y al debido proceso en sus elementos de legalidad e igualdad puesto que considera que, pese a su condición de servidor público de carrera administrativa, con número 1234-TA-1202 bajo el régimen del Estatuto del Funcionario Público, el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba -hoy demandado- emitió el Memorándum AGR-UGTH/058/2016 de 26 de septiembre de agradecimiento de servicios; decisión que fue impugnada a través del recurso de revocatoria emitiéndose la             RA 196/2016 de 10 de octubre que confirmó el Memorándum de agradecimiento de servicios. Por tal motivo, interpuso el recurso jerárquico ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, mismo que mereció la Resolución MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRLeI/RC-AR 002/2017 de 9 de marzo rechazando el recurso planteado.

En el marco de lo señalado; de los antecedentes documentales adjuntos a la presente acción tutelar, se evidencia que el accionante, sostuvo una relación laboral con la entonces Prefectura del departamento de Cochabamba, actual Gobierno Autónomo Departamental desde marzo de 1996, en el cargo de Funcionario II de la Unidad de Medio Ambiente, incorporado a la carrera administrativa por RA SSC-45/2002 de 4 de diciembre, con Registro de Funcionario de Carrera 1234-TA-1202, en el cargo de Jefe de Unidad, designado el 4 de septiembre de 2002, en la Unidad de Recursos Naturales y Medio Ambiente; sin embargo, el 26 del mismo mes de 2016 mediante Memorándum AGR-UGTH/058/2016, agradecieron sus servicios, haciendo mención a la presunta Comunicación Interna GC-SDPLA-068/2016, referente a evaluación de desempeño. Sobre el particular, corresponde referir que de acuerdo al art. 41.inc.e) del EFP, la destitución de los funcionarios de carrera, debe ser el resultado de un proceso disciplinario por responsabilidad de la función pública o proceso judicial con sentencia condenatoria ejecutoriada. Asimismo, la parte final del art. 29 de la LACG, establece que la responsabilidad administrativa, se determinará por proceso interno que tomara en cuenta los resultados de la auditoria si hubiere. Aspecto que no ocurrió en el presente caso, pues al no cursar en antecedentes, documentación que acredite la evaluación de desempeño realizada al accionante, tampoco medio probatorio que demuestre que se haya puesto en conocimiento del impetrante de tutela el proceso de evaluación al que sería sometido en observancia del art. 28 del EFP. Es menester recordar, que de darse la invocación de una causal para prescindir de los servicios de un funcionario público de carrera, como se advierte en el presente caso, en la Conclusión II.4, inexcusablemente debió realizarse el proceso administrativo interno a objeto de demostrar que existió un proceso de evaluación concluido con una resolución ejecutoriada que determine su destitución. Por lo que la emisión del Memorándum AGR-UGTH/058/2016, de agradecimiento de servicios, se lo hizo en inobservancia de lo señalado por el referido art. 41. inc.e) del EFP y parte in-fine del art. 29 de la LACG.

Entre los actos emergentes del Memorándum AGR-UGTH/058/2016, de agradecimiento de servicios, mediante el cual se destituyó al accionante, se tiene la presentación del recurso de revocatoria, que culminó con la emisión de la Resolución de la RA 196/2016, mediante la cual el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba confirmó el Memorándum de agradecimiento de servicios en base a los siguientes aspectos: 1) Si bien el accionante contaba con la calidad de servidor público de carrera en la Unidad de Recursos Naturales y de Medio Ambiente; sin embargo, en la transferencia de los derechos y obligaciones en cumplimiento de la “Ley 017 de 24 de mayo de 2010”, el Gobierno Departamental aludido no emitió pronunciamiento específico con relación a este personal que tenía la condición de funcionario de carrera; 2) Que a través de los Memorándums            C.I-URH-046/2015 de 7 de julio y DES-UUGTH/094/2016 de 17 de junio, el accionante tuvo cambios o movimientos que no estuvieron enmarcados ni comprendidos dentro de las normas que regulan la carrera administrativa, la cual establece la modalidad, requisitos y procedimientos que deben seguir las entidades públicas para el movimiento de su personal de carrera; y, 3) Al haber recibido el Memorándum DES-UGTH/094/2016, no expresó su desacuerdo ni interpuso recurso de revocatoria, demostrando su consentimiento libre a un nuevo cargo, pasando a ser servidor público en situación irregular.

De los argumentos referidos precedentemente, evidenciamos que la    RA 196/2016, emitida por el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba a consecuencia del recurso de revocatoria, introduce nuevos justificativos ajenos a las causales de destitución contenidos en el Memorándum de agradecimiento de servicios; como son, la consideración de que Víctor Juan Melgarejo Rocha -ahora accionante- no tiene la calidad de servidor público de carrera, porque en el proceso de transferencia de los derechos y obligaciones, en cumplimiento a la “Ley Transitoria para el Funcionamiento de las Entidades Autónomas”, la Gobernación de Cochabamba, no habría emitido pronunciamiento específico con relación a este personal; por otro lado, consideró que los cambios o movimientos de cargo que sufrió el accionante a través de los Memorándum C.I-URH-045/2015 y DES-UGTH/094/2016, no se habrían cumplido en virtud a los requisitos y procedimientos exigidos por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal; y que, al haber sido aceptados por el accionante sin observación alguna, significaría una renuncia a su condición de funcionario público de carrera, para convertirlo en un servidor público en situación irregular. Sobre el primer aspecto, la  SCP 1038/2014 de 9 de junio, señaló: “…la Asamblea Constituyente instauró un nuevo orden jurídico político al interior del Estado boliviano; sin embargo de ello, no se puede desconocer que éste no desconoce ni niega la existencia de derechos prexistentes, por ello cabe recordar que la instauración de un orden constitucional bajo ningún punto de vista tiene como objetivo el desconocimiento de derechos fundamentales, sino como es el caso boliviano, la profundización de su protección, por ello mismo el Constituyente ha expandido exponencialmente el catálogo de derechos fundamentales, reconociendo los principios básicos constitutivos de la dignidad humana. Con ello lo que se pretende acentuar es que la situación de transito constitucional no es desconocedora de los derechos fundamentales, sino que en las nueve disposiciones transitorias se ve una clara voluntad de Constituyente de respetar y reconocer derechos preexistentes a la Constitución; situación por la cual el nuevo orden constitucional no puede ser entendido como la negación absoluta de los derechos fundamentales previos ni como su absoluta vigencia, pues los periodos de transición constitucional deben ser considerados en una dimensión de adecuación institucional que debe ser analizada de acuerdo a cada una de las problemáticas de dicha transitoriedad”.

Sobre los derechos adquiridos la SCP 0279/2015-S1 de 26 de febrero, señaló: « Por otra parte, respecto a los derechos adquiridos, las autoridades demandas indican que: “...mal podrían hablarse de ‘derechos adquiridos’, habida cuenta que estos nacen siempre cobijados al amparo de una legislación que, posteriormente, choca o contraviene con el nuevo ‘derecho’ cuando éste introduce una disposición legal que suprime o modifica la situación precedente...los derechos adquiridos deben ser respetados por la nueva legislación...el pretendido derecho no ha nacido de una Ley...”; y también se indica que: “no es menos cierto que el bono de atención a pacientes particulares no es un derecho de divino en adquirido”.

 

De lo que se evidencia, que la referida conclusión y argumentación, no encuentra sustento sólido y convincente en ninguna ley y menos en una norma constitucional, por lo que menos podríamos decir que se encuentra debidamente fundamentada y motivada como elementos de un debido proceso, además, debe explicarse en el marco de los elementos referidos, el por qué el derecho adquirido únicamente sería reconocido cuando nace de una ley como así se afirma y no así de un acuerdo y relación laboral; pues recordemos que “el derecho adquirido se incorpora de modo definitivo al patrimonio de su titular y queda a cubierto de cualquier acto oficial que pretenda desconocerlo, pues la propia Constitución lo garantiza y protege.”; además de ello, no nos olvidemos que el derecho laboral se encuentra como se dijo, impregnado de principios con rango constitucional y por eso mismo, no es permisible que se llegue a una conclusión, sin que la misma responda a una base legal especial (derecho al trabajo) sustentada en los principios que hacen al derecho de la materia, como contrariamente se constata en la resolución ahora impugnada».

Respecto a la naturaleza jurídica de un derecho adquirido, el Tribunal Constitucional expresó la siguiente línea jurisprudencial: “...según la doctrina se entiende que los derechos adquiridos o constituidos son aquellos derechos que han entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hacen parte de él y que, por lo mismo, no pueden ser arrebatados o vulnerados por quien los creó o reconoció legítimamente, dicho de otra manera, son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley y que, por lo mismo, han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Se entiende que en el marco del principio de la seguridad jurídica, tales derechos deben ser respetados íntegramente mediante la prohibición de que las leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente” (SC 1421/2004-R de 6 de septiembre, SC 0069/2006 de 8 de agosto y la SCP 1717/2012 de 1 de octubre). De lo referido, se concluye que las autoridades demandadas no pueden desconocer los derechos fundamentales adquiridos por el accionante con anterioridad al proceso constituyente; por el contrario, la transferencia y jerarquización de personal, como efecto del reordenamiento institucional, se constituye en una obligación y responsabilidad de la entidad gubernamental, ello en previsión del   art. 13 de la Ley Transitoria para el Funcionamiento de las Entidades Territoriales Autónomas -Ley 017 de 24 de mayo 2010-. En otros términos, la calidad de servidor público de carrera, al ingresar y formar parte de un derecho y beneficio reconocido a favor del accionante, no puede renunciarse ni por convenciones o normas posteriores que tiendan a limitar los derechos adquiridos por el trabajador, debido a que, una vez declarada la condición de servidor público de carrera mediante resolución administrativa, ese derecho laboral se consolida y se convierte en una conquista laboral; por ello, se considera necesario respetarlo y protegerlo en su integridad mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan limitar o eliminar su ámbito de aplicación.

Respecto al informe presentado por la parte demandada, en cuanto a los cambios o movimientos de cargo referidos y realizados al accionante mediante los Memorándum C.J-URH-045/2015 y DES-UGTH/094/2016, los cuales fueron llevados a cabo sin cumplir con los requisitos y procedimientos exigidos por el DS 26115 Normas Básicas del Sistema de Administración Personal, y que los mismos hubieran sido aceptados por el accionante sin observación, por no haber interpuesto recurso alguno contra dichas decisiones, ello implicaría que el accionante hubiera perdido su goce de estabilidad laboral, aspecto por el cual se lo considera un servidor público en situación irregular.

Al respecto, del contenido de la RA 196/2016, emitida por el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, se reconoce expresamente que los cambios y movimientos realizados al accionante, fueron en franco desconocimiento y vulneración de las normas que regulan la carrera administrativa, que establece requisitos y procedimientos para el movimiento de un funcionario de carrera administrativa, esto implica una clara vulneración al debido proceso en su componente de legalidad, al no observar la autoridad demandada los procedimientos establecidos para este tipo de movimiento o cambios del personal institucionalizado, no pudiendo justificar su propia decisión negligente aprovechando su condición de empleador; más aún, si estos cambios o movimientos de cargo realizados mediante Memorandums C.J-URH-045/2015 y DES-UGTH/094/2016, fueron oportunamente observados y reclamados por el accionante mediante notas de 31 de diciembre de 2015 y 17 de agosto de 2016 (fs. 11 a 13), observando el procedimiento aplicado en su remoción de cargo bajo el argumento de que dicho movimiento no está contemplado para servidores públicos de carrera administrativa, siendo evidente que el accionante no consintió de forma libre o espontanea dichos cambios como lo afirman las autoridades demandadas.

Por otra parte, de la revisión del contenido de los Memorandums       C.J-URH-045/2015 y DES-UGTH/094/2016 (fs.25), no se hizo conocer al accionante de forma expresa que con el cambio o movimiento de cargo estaría perdiendo su calidad y condición de servidor público de carrera, por el contrario ante la nota de representación de 31 de diciembre de 2015, respecto al Memorándum C.J-URH-045/2015 por CITE: URH-004/2016 el Jefe de Unidad de Recursos Humanos de la Gobernación de Cochabamba, respondió que: “El cambio de ítem corresponde a una rotación de personal, de acuerdo a lo previsto en el Subsistema de Movilidad de Personal de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal aprobado por Decreto Supremo 261145, y …con referencia a los institucionalizados todavía no está definido la transferencia de la ex Prefectura, tomando en cuenta que su persona fue institucionalizado en la ex Prefectura”  [sic (fs. 10 y 126 a 127)]. Es decir, que se le hizo conocer al accionante que el indicado cambio se enmarca en los parámetros de las normas que regulan el movimiento de los funcionarios de carrera.

Por otro lado, el hecho de consignar en la parte media del Memorándum DES-UGTH/094/2016, “…hasta  tanto se convoque a la titularidad del cargo según lo establece la Ley 2027…” [sic (fs. 15)], de ningún modo puede ser sobrentenderse como previo aviso de pérdida de su condición de servidor público en su calidad de funcionario público de carrera para colocarlo en situación irregular, tomando en cuenta que es el propio Estatuto del Funcionario Público que permite la movilidad funcionaria de rotación y/o transferencia por un periodo de tres a seis meses como máximo, lo que no significa que a la culminación de este periodo de rotación, el funcionario pierda su calidad de servidor público de carrera.

Resulta equívoco que las autoridades demandadas justifiquen su decisión de desvincular al accionante de su fuente laboral, en el hecho de que las representaciones efectuadas por el accionante solo tenían el propósito de hacer conocer su condición de servidor público de carrera y no así para impugnar dichas designaciones a través de los recursos correspondientes. Al respecto corresponde establecer que de acuerdo al art.12 DS 26919 de 15 de septiembre de 2001, los recursos administrativos proceden contra resoluciones o actos administrativos definitivos referidos al ingreso, promoción, retiro de la carrera administrativa y aquellos derivados de procesos internos, aspectos que no concurrieron en la otorgación de los Memorandums                     C.J-URH-045/2015 y DES-UGTH/094/2016, por dicha razón mal podría exigirse la interposición de algún recurso de impugnación sobre su contenido y efectos.

Finalmente la Resolución MT/VMESCyCOOP/DGSC/JRLeI/RC-AR 002/2017 emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, rechazó el recurso jerárquico planteado, con el argumento de que: “…en razón de carecer, esta cartera de Estado, de competencia para tramitar y conocer en el fondo recursos, jerárquicos interpuestos por servidores públicos que no ostentan la calidad de servidores públicos de carrera…” (sic). Al respecto, si bien la parte resolutiva no se pronuncia sobre la legalidad o ilegalidad del Memorándum de agradecimiento de servicios emergente de un supuesto proceso de evaluación, tanto la parte considerativa como la resolutiva de manera expresa desconocen la condición del accionante de funcionario público de carrera, vulnerando de esta manera sus derechos reconocidos en los arts. 46.II y 48.I.II de la CPE, y 7.I.II y 70.I del EFP.

En conclusión, la emisión del Memorándum AGR-UGTH/058/2016, efectuada por el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Cochabamba, fue realizada en desconocimiento de la condición de servidor público de carrera de Víctor Juan Melgarejo Rocha -ahora accionante-, condición que se encuentra debidamente registrada en la ex Superintendencia de Servicio Civil -hoy Dirección General de Servicio Civil- a través de la RA SSC-045/2002 de 4 de diciembre, con número de registro 1234-TA-1202, situación que debió ser analizada previamente por las autoridades demandadas antes de emitir el Memorándum de agradecimiento de servicios, en vista a que la desvinculación laboral de un funcionario de carrera, solo procede previo proceso de evaluación que haya concluido con informe de destitución, o de acuerdo a los arts. 28 y 29 del EFP y la parte final del art. 29 de la LACG, es decir, haber sido sometido a un proceso interno que haya concluido con una resolución ejecutoriada con sanción de destitución; aspecto que no ocurrió en el presente caso.

Es menester aclarar que, esta jurisdicción constitucional no tiene competencia para declarar al accionante funcionario de carrera, sino que, se le reconoce esta condición en mérito a que al momento de ocurridos los hechos el mismo gozaba de dicha calidad de acuerdo al contenido de los documentos de respaldo que cursan en la presente acción tutelar.

           En cuanto al debido proceso en su vertiente de igualdad, al no existir nexo de causalidad entre los hechos y el derecho denunciado como vulnerado, no corresponde ingresar al análisis del mismo.

Por lo expuesto precedentemente, la situación planteada se encuentra dentro de las previsiones y alcances de la acción de amparo constitucional; por lo que, el Juez de garantías al haber concedido en parte la tutela demandada, efectuó una adecuada compulsa de los antecedentes procesales; sin embargo, es menester aclarar que el mencionado Juez aparentemente por un lapsus dejó sin efecto el Memorándum DES-UGTH/094/2016, cuando correspondía anular el Memorándum AGR-UGTH/058/2016.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución “147/2017” de 11 de octubre, cursante de fs. 134 a 140, pronunciada por el Juez Público de Familia Decimosegundo del departamento de Cochabamba; y, en consecuencia, CONCEDER en parte la tutela solicitada, en los mismos términos del Juez de garantías; disponiéndose dejar sin efecto el Memorándum AGR-UGTH/058/2016 de 26 de septiembre, de agradecimiento de servicios.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Orlando Ceballos Acuña

MAGISTRADO

MSc. Brígida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA