SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0209/2018-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0209/2018-S2

         Sucre, 22 de mayo de 2018

SALA SEGUNDA

Magistrado Relator:    MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 21985-2017-44-AAC

Departamento:           La Paz

En revisión la Resolución 13/2017 de 4 de diciembre, cursante de fs. 258 a 261 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Denis Noel Orellana Sánchez contra Juan Carlos Meneses Copa, Gerente General de la Caja Nacional de Salud (CNS).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 23 y 31 de noviembre de 2017, cursantes de fs. 229 a 236; y, 239 a 240 vta., el accionante señaló lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 16 de agosto de 2012, ingresó a trabajar a la CNS como personal de planta con el ítem 0015, nivel 23; sin embargo, mediante Instructivo con Cite 5704 de 1 de diciembre de 2016, el entonces Gerente General de dicha institución, Mario Alberto Aramayo Andulce, instruyó su transferencia horizontal a la Distrital Yacuiba, emitiéndose para ese efecto el Memorándum 1393 de igual fecha, con el fin de que a partir de esa fecha cumpla con las funciones encomendadas a su cargo; ante esa situación, el 12 de diciembre del mismo año, presentó denuncia por acoso laboral, discriminación, hostigamiento, persecución y vulneración de derechos y garantías fundamentales, ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, haciendo alusión al abuso de autoridad y al quebrantamiento del art. 29 del Reglamento Interno de Trabajo de la CNS, en el cual se especifican las causales de procedencia de transferencia, instancia laboral que por Auto     JDTLP-EVG 18/17 de 6 de febrero de 2017, resolvió la denuncia presentada determinando que su solicitud debería resolverse por la autoridad competente.

Refirió que existen diferentes informes emitidos dentro del proceso administrativo seguido contra las autoridades administrativas de la CNS a denuncia suya, que recomiendan su reincorporación, ya que su transferencia horizontal se efectuó sin observar los requisitos establecidos en el art. 29 del Reglamento Interno de Trabajo de dicha institución, proceso que concluyó con la determinación de existencia de responsabilidad administrativa y la sanción a los servidores públicos que participaron en tal acto administrativo, por la determinación arbitraria e ilegal de la autoridad demandada; motivo por el que, habiendo agotado la vía administrativa formuló la presente acción de amparo constitucional solicitando su reincorporación a su fuente de base y el pago de sus haberes que no pudieron ser cobrados desde diciembre de 2016.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

Considera lesionados sus derechos al trabajo; y, a la estabilidad y continuidad laboral, citando al efecto el art. 48.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, disponiendo la reincorporación a su fuente laboral de base y el cobro de todos los sueldos devengados que hasta la fecha de interposición de la presente acción de defensa no pudo cobrar.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 4 de diciembre de 2017, según consta en el acta cursante de fs. 255 a 257 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado, en audiencia, se ratificó in extenso en el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional y ampliando el mismo manifestó que no obstante las constantes actas, el Gerente General de la CNS no procedió a su reincorporación; por otra parte se tiene que en ningún momento le expresaron los motivos para su transferencia, ya que en la Distrital de Yacuiba no son escasos los trabajadores de planta en el área de salud, y la autoridad demandada únicamente se atiene a realizar informes jurídicos. De igual modo alega que de acuerdo al informe de tesorería, durante doce meses no percibió salario alguno.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Juan Carlos Meneses Copa, Gerente General de la CNS, mediante su representante legal, remitió informe escrito el 4 de diciembre de 2017, cursante de fs. 251 a 254 vta., manifestando que: a) El accionante presentó denuncia ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social para la restitución de sus funciones; por lo que, dicho Ministerio mediante Auto JDTLP-EVG 18/17 resolvió en su Artículo Único que con el fin de resguardar y no afectar sus derechos laborales, acuda a la autoridad competente a efectos de resolver las controversias emergentes de la relación laboral, así como la revisión de antecedentes adjuntos al informe; sin embargo, ante dicha Resolución la parte accionante al no interponer recurso alguno, no agotó la vía administrativa, incumpliendo con el principio de subsidiariedad. Asimismo alegó que a partir de la emisión de dicho Auto que -según el peticionante de tutela- constituye en un acto administrativo definitivo, este tenía un plazo máximo de seis meses, computables a partir de la comisión de la vulneración alegada para interponer la presente acción tutelar; empero, la interpuso después de nueve meses; por lo que, intentando salvar su omisión y negligencia, hizo mención al Informe Legal, con Cite 342 de 6 de junio de 2017, el que no se constituye en acto administrativo definitivo, por carecer de facultades de ejecución; razón por la cual, no cumplió con el principio de inmediatez; toda vez que, desde la emisión del Auto mencionado, hasta la interposición de este mecanismo de defensa, han pasado más de nueve meses; b) En su memorial de subsanación no identificó los derechos y garantías que considera lesionados por la CNS, invocando solamente la estabilidad laboral, en su art. 48.II de la CPE, siendo que el hoy accionante no fue destituido de dicha institución; c) Hasta la fecha de interposición de ésta garantía constitucional, no se cumplió con el Instructivo con Cite 5704, dirigido a la Jefatura del Departamento Nacional de Recursos Humanos (RR.HH.), a efectos de proceder con la transferencia horizontal del impetrante de tutela a la Distrital de Yacuiba; pues del Informe con Cite RRHH-088/2017, emitido por la Encargada de RR.HH. a.i. y el Contador General, contemplado en el Cite 147, emitido por Asesoría Legal de la Regional de Yacuiba, se tiene que el demandante de tutela nunca se presentó a esa Regional; y, d) En su petitorio, el solicitante de tutela argumentó la vulneración de derechos y garantías constitucionales, además la restricción del pago de sueldos devengados; sin embargo, en la presente acción tutelar no existe conminatoria de reincorporación alguna, por ello no corresponde su invocación más aún si el trabajador nunca fue despedido injustificadamente por la CNS.

En audiencia, la autoridad demandada por intermedio de su abogada señaló expresamente que Denis Noel Orellana Sánchez no se presentó en la Distrital de Yacuiba; sin embargo, desde el mes de enero hasta esa fecha, se estuvo cancelando sus sueldos sin que el mismo se constituya en su fuente laboral; presentando al efecto un extracto que evidencia lo expresado, haciendo notar que el mencionado tiene una deuda a una cooperativa que ha sido normalmente pagada, desvirtuando con ello la solicitud del pago de sueldos y la existencia de algún memorándum de despido.

I.2.3. Resolución

El Juez Público de Familia Sexto de la Capital del departamento de La Paz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 13/2017 de 4 de diciembre, cursante de fs. 258 a 261 vta., concedió la tutela solicitada, disponiendo la reincorporación del accionante a su anterior fuente laboral, más el pago de sueldos devengados y dejando sin efecto el Memorándum 1393, argumentando lo siguiente:              1) Respecto a la subsidiariedad alegada por la parte demandada, sostiene que existen excepciones a la regla, cuando se advierta una situación de carácter apremiante; por lo que, el principio de subsidiariedad cede ante el principio de inmediatez, cuando el recurso o medio de defensa ordinario se constituye en inidóneo, para la protección de derechos fundamentales; 2) En base al ius variandi debe aplicarse el principio de razonabilidad, que permite la materialización de los derechos fundamentales -entre ellos- y particularmente de los derechos inherentes al trabajador; por lo que, en el caso concreto se evidencia que el Memorándum 1393 dispuso la transferencia horizontal del demandante de tutela, del cargo de Auxiliar de Oficina de la Gerencia General, al cargo de Trabajador Manual de la Sección Servicios Médicos del “CIS Villamontes YCB”, dependiente de la Agencia Distrital de Yacuiba, constatando de ello que existe un cambio de una actividad administrativa, a una de servicios médicos, lo que innegablemente vulnera sus derechos fundamentales a la estabilidad laboral; y, 3) De igual modo manifiesta que la determinación fue asumida en el Instructivo con Cite 5704, emanado por la Gerencia General de la CNS, por el que se determina la transferencia horizontal del accionante a la Distrital Yacuiba, así como el Memorándum 1393, emitido por el Departamento Nacional de RR.HH., por el que se dispuso la citada transferencia, del cargo de Auxiliar de Oficina de la Gerencia General, al cargo de Trabajador Manual de la Sección Servicios Médicos del “CIS Villamontes YCB” dependiente de la Agencia Distrital de Yacuiba, advirtiéndose que ambas inobservaron lo establecido en el art. 29 del Reglamento Interno de Trabajo de la CNS y el principio de razonabilidad.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Al no existir consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Mediante Instructivo con Cite 5704 de 1 de diciembre de 2016, emitido por Mario Alberto Aramayo Andulce, Gerente General de la CNS, se instruyó la transferencia horizontal a la Distrital Yacuiba de Denis Noel Orellana Sánchez, para que a partir de esa fecha cumpla las funciones encomendadas a su cargo (fs. 1).

II.2.    Por Memorándum 1393 de 1 de diciembre de 2016, el Departamento Nacional de RR.HH. de la CNS con el visto bueno del Gerente General de la misma, en cumplimiento del Instructivo con Cite 5704, determinó que se proceda a la transferencia horizontal del ítem 015, nivel 23, cargo de Auxiliar de Oficina de la Gerencia General, al ítem 9862, nivel 23, cargo de Trabajador Manual de la Sección Servicios Médicos del “CIS Villamontes YCB” dependiente de la Agencia Distrital de Yacuiba; debiendo en consecuencia, hacer entrega bajo inventario de todo el material y activos fijos que se encuentran en su poder, así como los documentos a su cargo; y, presentarse ante las autoridades pertinentes en la Distrital de Yacuiba, donde se le impartirá instrucciones al respecto (fs. 2).

II.3.    El 12 de diciembre de 2016, interpuso una denuncia de acoso laboral, discriminación, hostigamiento, persecución y vulneración de derechos y garantías fundamentales, ante el Directorio de la CNS, haciendo alusión al abuso de autoridad y a la lesión del art. 29 del Reglamento Interno de Trabajo de la citada institución, la misma que fue resuelta mediante Resolución Sumarial Final ASOFNAL 014/2017 de 10 de julio, determinando la existencia de responsabilidad administrativa y la imposición de una sanción de multa, para Amilcar Flores Vargas, Héctor Gómez Avalos; y, Miguel Alejandro Ochoa Miranda, dejando claramente establecido que los procesados tienen el plazo de tres días hábiles para plantear el recurso de revocatoria, conforme el art. 11 del Reglamento de Procesos Internos de la CNS (fs. 40 a 51).

II.4.    Por Auto – JDTLP-EVG 18/17 de 6 de febrero de 2017, la Jefa Departamental de Trabajo de La Paz, en respuesta a la denuncia formulada por el accionante el 9 de diciembre de 2016, resolvió en su Artículo Único: “Que, la solicitud del Sr. Denis Noel Orellana Sánchez, con C.I. No 4803041 L.P. con la finalidad de resguardar y sin perturbar los derechos laborales, deberá acudir a la autoridad competente a efectos de resolver las controversias emergentes de la relación laboral así como la revisión de los antecedentes adjuntos al informe” (sic) (fs. 97 a 98).

II.5.    Informe Legal, Cite 342 de 6 de junio de 2017, emitido por el Departamento Jurídico Nacional de la CNS dirigido al Gerente General de la misma, en el cual con relación al caso Denis Noel Orellana Sánchez, se ratifica de manera inextensa en el Informe Legal 129 de 20 de marzo de igual año, recomendando su reincorporación, a efecto de evitar que el periodo de cese de funciones de éste trabajador se amplíe (fs. 38 a 39).

II.6.    Mediante notas dirigidas a Juan Carlos Meneses Copa, Gerente General de la CNS, recibidas el 17 de febrero de 2017 y el 5 de mayo del citado año, Denis Noel Orellana Sánchez, impetró insistentemente la restitución a su cargo anterior; y, en la nota de 18 de igual mes y año, denunció “DEMORA Y DILATACIÓN EN CUMPLIMIENTO PRONUNCIAMIENTO LEGAL Y TÉCNICO CASO SOLICITUD RESTITUCIÓN A CARGO ANTERIOR” (sic) (fs. 13 a 14; 29; y, 34 a 35).

II.7.    Por nota dirigida al Jefe a.i. de la Unidad de Transparencia Institucional y Lucha Contra la Corrupción de la CNS, recibida el 9 de mayo de 2017, Denis Noel Orellana Sánchez, denunció “DEMORA Y DILATACIÓN EN CUMPLIMIENTO PRONUNCIAMIENTO LEGAL Y TÉCNICO CASO SOLICITUD DE RESTITUCIÓN A CARGO ANTERIOR” (sic) (fs. 30 a 31).

II.8.    Por nota dirigida al Honorable Directorio de la CNS, recibida el 18 de mayo de 2017, Denis Noel Orellana Sánchez, denunció “DEMORA Y DILATACIÓN EN EL CUMPLIMIENTO PRONUNCIAMIENTO LEGAL Y TÉCNICO CASO SOLICITUD DE RESTITUCIÓN A CARGO ANTERIOR” (sic) (fs. 32 a 33).

II.9.    Cursan datos y comprobantes de pago de la oficina “CIS” puesto médico Villamontes de la Regional de Yacuiba, a nombre de Denis Noel Orellana Sánchez, correspondiente a los meses de diciembre de 2016; y, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2017 (fs. 131 a 138).

II.10.  Cursa extracto de salarios cancelados a Denis Noel Orellana Sánchez correspondientes a los meses de enero a noviembre de 2017 (fs. 244).

II.11.  Consta Reglamento Interno de Trabajo de la CNS (fs. 139 a 167).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denunció que la autoridad demandada vulneró sus derechos fundamentales al trabajo; y, a la estabilidad y continuidad laboral; toda vez que, mediante Instructivo con Cite 5704, ordenó su transferencia horizontal a la Distrital Yacuiba de la CNS, situación por la que inobservando lo dispuesto por el art. 29 del Reglamento Interno de Trabajo de dicha institución, se emitió el Memorándum 1393, que dispuso su traslado, acto que considera arbitrario e ilegal.

En revisión, corresponde verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional. Principios de inmediatez y subsidiariedad

           Sobre el particular, el art. 128 de la CPE, disciplina que: “La Acción de Amparo Constitucional tendrá lugar contra actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”. En relación a la norma constitucional desglosada, el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), sobre el objeto de esta acción constitucional, prevé: “La Acción de Amparo Constitucional tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”. Al respecto, la SCP 0046/2012 de 26 de marzo, sobre el alcance de la acción de amparo constitucional indicó que: “Se constituye entonces en una de las acciones de defensa más amplia en cuanto al alcance de su ámbito de tutela y protección de derechos, rigiendo para su interposición, los principios de inmediatez y subsidiariedad, conforme lo establece el art. 129 de la Ley Fundamental; denotándose de la naturaleza de esta acción su objeto de protección y resguardo de derechos en el marco de los valores y principios ético-morales establecidos en la Constitución Política del Estado, contribuyendo desde la justicia constitucional a efectivizar y materializar esos valores y principios para una vida armoniosa, con equidad, igualdad de oportunidades y dignidad, entre otros valores, en los que se sustenta el Estado Plurinacional y que son parte de la sociedad plural” (las negrillas son nuestras).

Ahora bien, con relación al principio de inmediatez, el art. 129.II de la CPE, prevé que: “La Acción de Amparo Constitucional podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de notificada la última decisión administrativa o judicial” (negritas añadidas), en relación a la citada norma constitucional, el art. 55.I del CPCo, indica que: “La Acción de Amparo Constitucional podrá interponerse en el plazo máximo de seis meses, computable a partir de la comisión de la vulneración alegada o de conocido el hecho” (las negritas nos pertenecen). Normativa jurídica de la cual se instituye que el agraviado deberá formular su acción de defensa y solicitar la tutela de sus derechos de forma inmediata o dentro del plazo de seis meses, habida cuenta que: “’…por principio general del derecho ningún actor procesal puede pretender que el órgano jurisdiccional esté a su disposición en forma indefinida, sino que sólo podrá estarlo dentro de un tiempo razonable, pues también es importante señalar que si en ese tiempo el agraviado no presenta ningún reclamo implica que no tiene interés alguno en que sus derechos y garantías le sean restituidos’” (SC 1157/2003-R de 15 de agosto, reiterada por la SC 0521/2010-R de 5 de julio). Posteriormente, la SCP 1463/2013 de 22 de agosto, estableció: “…la activación de esta garantía jurisdiccional depende que su interposición se realice en un plazo razonable, que la Norma Fundamental fijó en seis meses computables a partir de la comisión del acto ilegal u omisión indebida del servidor público o del particular, o de notificado con la última decisión judicial o administrativa” (negritas y subrayado adicionados).

Por otra parte, con referencia al principio de subsidiariedad el art. 129.I de la Ley Fundamental, señala que esta acción podrá ser interpuesta: “…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (negrillas añadidas); previsión constitucional que se halla regulada de igual manera en el art. 54.I del CPCo, no obstante, el parágrafo II de dicha norma procesal, prevé que excepcionalmente se puede hacer abstracción a dicho principio cuando se demuestre que: “1. La protección puede resultar tardía. 2. Exista la inminencia de un daño irremediable e irreparable a producirse de no otorgarse la tutela” (el resaltado nos pertenece).

                                                                           

III.2.  Respecto al ejercicio del “ius variandi” y el principio de razonabilidad

           Con relación a los derechos del trabajador la Constitución Política del Estado en su art. 46.I, disciplina que: “Toda persona tiene derecho: (…)  2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias”. En concordancia con dicho precepto constitucional, el    art. 48.II de la Norma Suprema, prevé: “Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador” (las negrillas son agregadas).

En base al marco normativo constitucional desarrollado y habiéndose identificado que la génesis del problema jurídico alegado en la presente demanda tutelar es la arbitraria e ilegal trasferencia horizontal del peticionante de tutela a la Distrital Yacuiba que fue dispuesta por el Memorándum 1393, corresponde en este apartado citar la doctrina constitucional emitida al respecto; en ese orden de ideas, la                SCP 1025/2013 de 27 de junio, con relación al derecho a la estabilidad laboral que le asiste a todo trabajador refirió que: “…se constituye en una garantía del trabajo, en cuya virtud el obrero no puede ser despedido sin una causa legítima y sin el desarrollo imparcial de un proceso, donde tenga el pleno ejercicio de su derecho a la defensa; estableciéndose así que, la disolución del vínculo laboral no dependa únicamente del empleador, pudiendo desvincularse de la relación laboral de manera excepcional ante la concurrencia de las causas que efectivamente hagan imposible su continuación, previo desarrollo de los procesos establecidos al efecto y en resguardo de los derechos y garantías reconocidos a favor del procesado”.

A su vez, la jurisprudencia constitucional determinó que el ius variandi es la facultad que tiene el empleador para modificar las condiciones de la prestación de servicios o tareas asignadas al trabajador; es decir, el horario, la cantidad, el lugar o tiempo de trabajo, cuyo ejercicio excepcional si bien le otorga al empleador la potestad de variar las modalidades o condiciones de trabajo del obrero; empero, dicha decisión no puede ser efectuada de forma arbitraria e ilegal y sin el consentimiento del trabajador; circunstancia en la cual, este último puede oponerse cuando considere que fue una decisión arbitraria, discriminatorita e ilegal. Sobre el particular, la citada SCP 1025/2013, efectuando una interpretación del principio de razonabilidad sobre el ejercicio del ius variandi que puede ejercer la parte patronal, estableció que: “…el ejercicio del ‘ius variandi’ también debe ser desplegado en el marco del principio de razonabilidad; es decir, si bien el empleador tiene la atribución de variar las condiciones de prestación de trabajo, ello debe efectuarse en el estricto marco de las disposiciones constitucionales inherentes a los derechos reconocidos a favor de los trabajadores, lo cual supone el respecto y la observancia de los valores, los principios y, particularmente la vigencia de los derechos laborales, en la medida que las decisiones del empleador no repercutan de manera negativa en el ejercicio de sus derechos -no precisamente laborales o sociales, sino también los conexos con ellos- del trabajador; consiguientemente, en lo concerniente al cambio del lugar y modo de prestación o trabajo, la misma será considerada arbitraria e irrazonable, cuando: sin previo consentimiento, el empleador de manera unilateral y omnímoda decida el desplazamiento del trabajador o cambio del modo de prestación, para el que fue contratado, siendo así que, la nueva asignación o nuevo destino signifique mayores gastos para su subsistencia y disminución en sus ingresos; asimismo, implique un cambio en el modo de vida del trabajador, de manera que, con la nueva forma de prestación o su desplazamiento tenga que trasladarse grandes distancias erogando mayores gastos para ello o, cuando la variación implique mayor esfuerzo a menor compensación, lo cual puede traducirse en mayor costo de transporte debido a que el trabajador para asistir a su nuevo destino tenga que recorrer considerables distancias; asimismo, el desplazamiento o el cambio de asignación signifique la disminución en las horas de descanso, distracción, o implique disgregación familiar para el trabajador. Frente a estas situaciones, el ejercicio del ius variandi será considerado ilegal, arbitrario, caprichoso y lesivo a los derechos del trabajador o de la trabajadora” (énfasis añadido).

De la jurisprudencia desarrollada, se establece que si bien el empleador tiene la potestad de cambiar las condiciones de trabajo del obrero; empero, dicha facultad debe ser desarrollada en el marco del principio de razonabilidad; es decir, en base a las normas constitucionales y legales que reconocen los derechos de los trabajadores, de tal forma que no les perjudique el ejercicio de otros derechos, como ser la familia, la vivienda, etc.; por consiguiente, no puede ser ejercida en forma arbitraria, unilateral y caprichosa.

III.3. Análisis del caso concreto

En el caso en examen, el accionante denunció como acto lesivo, el hecho que el Gerente General de la CNS dispuso de manera arbitraria e ilegal su transferencia horizontal a la Distrital de Yacuiba, incumpliendo con los requisitos establecidos por el art. 29 del Reglamento Interno de Trabajo de la CNS y afectando con tal determinación sus derechos al trabajo; y, a la estabilidad y continuidad laboral.

En ese entendido, con carácter previo corresponde referirse a la inobservancia del principio de subsidiariedad e inmediatez para la interposición de esta acción de defensa aducido por la parte empleadora en el informe presentado que se encuentra descrito en el apartado I.2.2 del presente Fallo constitucional, en el que respecto al principio de subsidiariedad refiere que el peticionante de tutela no interpuso recurso alguno contra el Auto JDTLP-EVG 18/17, emitido por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social que declina competencia; por lo que, considera que no agotó la vía administrativa; en ese entendido, de los datos que cursan en el expediente, se colige que el Gerente General de la CNS, mediante Instructivo con Cite 5704, instruyó la transferencia horizontal del hoy accionante, a la Distrital Yacuiba de dicha entidad; por lo que, ejecutada tal disposición mediante Memorándum 1393, emitido por el Departamento Nacional de RR.HH., el peticionante de tutela, el 9 de diciembre de 2016, acudió ante la Jefatura Departamental de Trabajo, denunciando que la transferencia horizontal era arbitraria e ilegal, por cuanto no observó el art. 29 del Reglamento Interno de Trabajo que instituye los casos en que procede la misma, mereciendo el Auto     JDTLP-EVG 18/17, pronunciado por la Jefa Departamental de Trabajo de La Paz, a través del cual resolvió que al existir hechos controvertidos, el accionante debe acudir a la autoridad competente a efectos de resolver las controversias emergentes de la relación laboral.

Consiguientemente, si bien el peticionante de tutela tenía la posibilidad de impugnar el Auto JDTLP-EVG 18/17 en la vía administrativa a través de los recursos de revocatoria o jerárquico, o acudir directamente a la vía ordinaria laboral; no obstante, dichos mecanismos de defensa previstos se constituyen en inadecuados para la protección inmediata de los derechos fundamentales invocados por el accionante, debido a la naturaleza del problema jurídico planteado y la necesidad de una protección inmediata; habida cuenta que, el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, son derechos fundamentales cuya vulneración afecta a otros derechos primordiales del impetrante de tutela y del grupo familiar que depende de él, como ser el derecho a la vida y su subsistencia misma; en consecuencia, al constituirse el derecho al trabajo y a la estabilidad laboral en un derecho elemental para el ser humano, se debe prescindir de este principio de subsidiariedad en el caso que se examina y aperturar la competencia de este Tribunal para analizar el fondo del problema planteado, conforme el razonamiento asumido por la SC 0651/2003-R de 13 de mayo, que sobre el particular indicó que si el medio ordinario o mecanismo de protección de los derechos resulta inidóneo o se constituye un obstáculo para el restablecimiento de los derechos lesionados, la justicia constitucional se apertura inmediatamente a fin de brindar la tutela judicial efectiva en consideración al principio de favorabilidad, doctrina constitucional que se encuentra acorde con la norma procesal constitucional, prevista en el art. 54.II del CPCo, que señala: “Excepcionalmente, previa justificación fundada, dicha acción será viable cuando: 1. La protección pueda resultar tardía”.

Ahora bien, respecto al principio de inmediatez, la autoridad demandada refirió que desde la emisión del citado Auto, transcurrieron nueve meses, siendo que el plazo máximo para la interposición de la presente acción tutelar es de seis meses; por lo que, se encuentra fuera de término; en ese entendido, de las conclusiones arribadas en la presente Resolución Constitucional, este Tribunal evidencia que en forma paralela a la denuncia presentada ante la Jefatura Departamental de Trabajo, el accionante, el 12 de diciembre de 2016, también formuló denuncia de acoso laboral, discriminación, hostigamiento, persecución y vulneración de derechos y garantías fundamentales ante el Directorio de la CNS, haciendo alusión al abuso de autoridad y a la lesión del art. 29 del Reglamento Interno de Trabajo de la CNS, la misma que fue resuelta mediante Resolución Sumarial Final ASOFNAL 014/2017, que determina la existencia de responsabilidad administrativa por haber tramitado la transferencia horizontal y suscrito el Memorándum 1393, sin verificar el cumplimiento de los requisitos para el mismo, de allí que al haberse comprobado en dicho proceso administrativo interno que la orden de transferencia horizontal dispuesta fue emitida al margen de los casos establecidos por ley, corresponde efectuar el cómputo de los seis meses a partir de la notificación con la Resolución Sumarial Final ASOFNAL 014/2017, la cual si bien no cursa en antecedentes, empero de la fecha de emisión de dicho acto administrativo (10 de julio de 2017) se deduce que la presente acción de defensa fue interpuesta dentro de plazo (23 de noviembre de 2017).

Más aun cuando, por notas de 17 de febrero y 5 de mayo de 2017, dirigidas a Juan Carlos Meneses Copa, Gerente General de la CNS, el peticionante de tutela, solicitó insistentemente la restitución a su cargo anterior e inclusive mediante escrito de 18 de mayo de 2017, denunció la demora y dilación en el cumplimiento del pronunciamiento legal y técnico emitido en su petición de restitución al cargo anterior ante el Directorio y el Gerente General de la CNS, las cuales no obtuvieron respuesta.

III.3.1.   Sobre la disposición de transferencia horizontal a la Distrital de Yacuiba

 

De las conclusiones arribadas en el caso en examen, se evidencia que el Gerente General de la CNS, mediante Instructivo con Cite 5704, ordenó la transferencia horizontal de Denis Noel Orellana Sánchez a la Distrital Yacuiba; motivo por el que, mediante Memorándum 1393, el Departamento Nacional de RR.HH. de dicha entidad, determinó que “…se procede a su transferencia Horizontal del ítem 015, Nivel 23 cargo de Auxiliar de Oficina de la Gerencia General, al ítem 9862, Nivel 23 cargo de Trabajador Manual de la Sección Servicios Médicos del CIS Villamontes YCB dependiente de la Agencia Distrital de Yacuiba” (sic); en ese entendido, si bien conforme se desarrolló en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo, el Gerente General de la CNS, tiene la facultad de disponer el cambio de las condiciones de trabajo del accionante -como ocurrió en el caso de autos donde determinó el desplazamiento de la ciudad de Nuestra Señora de La Paz a la Distrital de Yacuiba-; empero, la misma no debió ser ejercida de forma arbitraria, unilateral y sin consenso previo entre la parte patronal e impetrante de tutela; extremo que se establece de lo descrito en la Conclusión II.3 de esta resolución constitucional, por el que se evidencia que el peticionante de tutela demostrando su oposición al desplazamiento de lugar de trabajo presentó una denuncia de acoso laboral, discriminación, hostigamiento, persecución y vulneración de derechos y garantías fundamentales ante el Directorio de la CNS fundamentando que su transferencia horizontal no se adecuó a ninguno de los casos previstos por su norma interna.

               De allí que, a pesar que el Memorándum 1393 fue emitido en cumplimiento del Instructivo con Cite 5704; empero, omite explicar las razones por las cuales el Gerente General de la CNS asumió la determinación de ordenar el desplazamiento del ahora accionante de la ciudad de Nuestra Señora de La Paz a Yacuiba, observándose que en dicho acto administrativo, si bien mantienen el mismo nivel; sin embargo, cambia del cargo de Auxiliar de Oficina de la Gerencia General a Trabajador Manual de la Sección Servicios Médicos del “CIS Villamontes YCB”, dependiente de la Agencia Distrital de Yacuiba; es decir, que no solo se dispuso el traslado de ciudad, sino también su cambio del área administrativa al de salud.

             En consecuencia, se colige que la disposición asumida no observa lo previsto en el art. 29 del Reglamento Interno de Trabajo de la CNS, que en cuanto a las transferencias y permutas, establece que: “La institución podrá disponer transferencias del personal sin modificar grados, ni categorías; siempre que existan las vacancias correspondientes a partir del primer día del mes siguiente a la aprobación correspondiente en los siguientes casos: a) Razones de mejor servicio; b) Solicitud justificada del propio trabajador (a), en cuyo caso se determinará la transferencia siempre que exista vacancia o cuando haya posibilidad de permuta, previo consentimiento de los jefes respectivos; y, c) Con la autorización del Jefe Nacional del Departamento de Recursos Humanos, los Trabajadores (as) del mismo nivel y funciones, podrán permutar puestos de Trabajo en otras Unidades y Regionales, sin que este cambio altere la funcionalidad de la Institución, y no este obligada a cubrir los costos que demanden dichas permutas”; habida cuenta que de los antecedentes adjuntos al expediente se tiene que el accionante en ningún momento impetró en forma escrita su traslado de lugar de trabajo o efectuó una permuta con otro servidor del mismo nivel, coligiéndose de ello que el desplazamiento dispuesto no cumplió con el procedimiento establecido en el art. 29 de dicho Reglamento, más aun cuando el Memorándum 1393 omite especificar las causas o motivos para dicha transferencia.

Por otra parte, siendo que dentro del referido proceso administrativo interno se emitieron varios informes jurídicos y técnicos que determinaban que la transferencia no cumplió con los presupuestos instituidos en el Reglamento Interno de Trabajo de la CNS, a través de notas de 17 de febrero y 5 de mayo de 2017, dirigidas a Juan Carlos Meneses Copa, Gerente General de la CNS, el accionante, impetró su restitución al cargo anterior a la transferencia, escritos que fueron derivados al Departamento Jurídico Nacional de la CNS que por Informe Legal con Cite 342, concluyó que la transferencia a pesar de estar suscrita por las autoridades competentes, no cumple con las condiciones de orden legal para su procedencia por lo que ratificándose en el Informe Legal 129, recomendó la reincorporación del peticionante de tutela, a efectos de evitar que el periodo de cese de funciones de éste trabajador se amplíe. Solicitudes que no fueron atendidas hasta la fecha de formulación de la presente acción tutelar, ya que no se procedió a su reincorporación al ítem 015, nivel 23, en el cargo de Auxiliar de Oficina de la Gerencia General de la CNS, a pesar que la denuncia interpuesta ante el Directorio de la entidad demandada, fue resuelta mediante Resolución Sumarial Final ASOFNAL 014/2017, en la que se determinó que su desplazamiento de la ciudad de Nuestra Señora de La Paz a Yacuiba fue tramitada y dispuesta al margen de los casos establecidos por ley; razón por la cual, se dispuso la existencia de responsabilidad administrativa y la imposición de una sanción de multa, para Amilcar Flores Vargas, Héctor Gómez Avalos y Miguel Alejandro Ochoa Miranda.

Consiguientemente, en mérito a lo desarrollado, este Tribunal concluye que el desplazamiento de la ciudad de Nuestra Señora de La Paz a Yacuiba del impetrante de tutela, dispuesto por la autoridad demandada, no cumplió con los presupuestos exigidos por el Fundamento Jurídico precedente, repercutiendo negativamente en los derechos al trabajo; y, a la estabilidad y continuidad laboral, así como a la integridad familiar, por cuanto el cambio de lugar de trabajo ocasionará la desintegración y desvinculación de la familia del peticionante de tutela, quien tiene constituida su familia en la ciudad de Nuestra Señora de La Paz, lugar donde -como aseveró el mismo en la demanda tutelar- sus dos hijos estudian, además que dicho traslado implicaría la erogación de mayores gastos para su subsistencia y por ende la disminución de sus ingresos económicos; toda vez que, la trasferencia ordenada es horizontal; es decir, que no se promovió de cargo al accionante, razones por las cuales corresponde conceder la tutela.

III.3.2.   Con relación al pago de salarios devengados

Respecto a la solicitud de pago de sueldos devengados que hasta la fecha de interposición de la presente acción de defensa no pudo cobrar el peticionante de tutela, de la prueba documental presentada por la entidad demandada concerniente en las boletas de pago de Denis Noel Orellana Sánchez, correspondiente a los meses de diciembre de 2016; y, enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio y julio de 2017 descritas en la Conclusión II.9 de este fallo constitucional, así como lo informado en audiencia, donde se afirmó que el accionante desde el mes de enero hasta la fecha de interposición de la presente demanda tutelar continuó recibiendo su salario, a pesar que el mismo no se constituyó en su fuente laboral, adjuntando para tal efecto un extracto de salarios pagados al mismo, correspondiente a los meses de enero a noviembre de 2017 (fs. 244), en los que se evidencia el pago normal de la deuda económica que tiene Denis Noel Orellana Sánchez con la Cooperativa, se establece la existencia de hechos controvertidos que no pueden ser dilucidados por la justicia constitucional, por ser de carácter sumario; por lo que, los pagos solicitados deben ser reclamados en la jurisdicción laboral, instancia laboral que en base a la valoración de las pruebas legales de cargo y de descargo presentados por las partes procesales, determinará lo que corresponda; en consecuencia, atinge denegar la tutela sobre este aspecto.

En consecuencia, el Juez de garantías al conceder la tutela impetrada, evaluó en forma parcial los datos del proceso.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 13/2017 de 4 de diciembre, cursante de fs. 258 a 261 vta., pronunciada por el Juez Público de Familia Sexto de la Capital del departamento de La Paz; y en consecuencia:

1º    CONCEDER la tutela solicitada únicamente con relación a los derechos al trabajo; y, a la estabilidad y continuidad laboral, disponiendo que la autoridad demandada deje sin efecto el Memorándum 1393 de 1 de diciembre de 2016 y determine la reincorporación del accionante a su anterior fuente laboral; y,

2º    DENEGAR con relación al pago de sueldos devengados.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Al no existir consenso en Sala dentro del presente caso, dirime el                     Dr. Petronilo Flores Condori, Presidente, siendo de Voto Disidente la Magistrada MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori      

PRESIDENTE

Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO