SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0333/2018-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0333/2018-S4

Sucre, 17 de julio de 2018

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de libertad

Expediente:                 23002-2018-47-AL

Departamento:            Cochabamba

En revisión la Resolución 16/2018 de 1 de marzo, cursante de fs. 23 a 26 vta.; y, el Auto complementario de 6 de marzo de igual año (fs. 32), pronunciada dentro la acción de libertad interpuesta por Erick Olmos Gómez en representación sin mandato de NN contra Helen Sánchez Quiñonez, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Tercera del departamento de Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 28 de febrero de 2018, cursante de fs. 4 a 7 vta., el accionante a través de su representante sin mandato expresó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público en su contra por la presunta comisión del delito de violación, la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Tercera del departamento de Cochabamba, fijó audiencia de consideración de su situación jurídica para el 27 de febrero de 2018, a las 16:30, auto que se les fue notificado a las 16:02, veintiocho minutos antes de la misma.

En dicho acto procesal su defensa indicó a la Jueza demandada, que la documentación para enervar el riesgo procesal correspondiente al domicilio se encontraba en poder de sus padres quienes aguardaban fuera del despacho de la referida autoridad, empero no se les permitió el ingreso alegando que al haberse iniciado la audiencia no podían estar presentes en la citada, por lo que se solicitó que dichas pruebas sean entregadas a su defensa, lo que también le negado.

Posteriormente con la finalidad de desvirtuar, acreditar el elemento domicilio o residencia habitual, su defensa propuso como testigo a su padre en mérito al principio de oralidad que hace al derecho penal, de acuerdo al art. 171 del Código de Procedimiento Penal (CPP) y al derecho a la defensa consagrado en la Constitución Política del Estado, petición que también fue denegada, bajo el argumento que no se encontraba contemplada en el Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) –Ley 548 de 17 de julio 2014–.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante por medio de su representante sin mandato, denunció como lesionados sus derechos al debido proceso en sus elementos motivación y congruencia de las decisiones y a la defensa, citando el efecto a los arts. 109.I, 115.I, 116.I y 119 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela y en consecuencia: a) La revocatoria de la Resolución de 27 de febrero de 2018, emitido por la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Tercera del departamento de Cochabamba; y, b) Se disponga la complementación de audiencia cautelar, a fin de que la autoridad judicial admita la presentación de prueba documental y producción de testifical respecto al presupuesto domicilio.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 1 de marzo de 2018, según consta en el acta cursante de fs. 21 a 22 de obrados, en presentes la parte impetrante de tutela asistido de su abogado y la representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia 3 del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, y ausente la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El representante sin mandato del adolescente ratificó inextenso los términos del memorial de acción de libertad y en uso de la réplica después de escuchar el informe de la autoridad demandada, refirió que la Jueza demandada manifestó que se habría respetado el debido proceso y que en ese marco se dispuso una reserva de audiencia al tratarse de un menor; sin embargo, si se revisa el acta de 27 de febrero de 2018, se establece que en ningún momento se dispuso la reserva del proceso, mas al contrario la solicitud efectuada por la defensa de que se permita la entrega de la documental relativa al domicilio del peticionante de tutela que estaba con sus padres, quienes se encontraban fuera del despacho judicial donde se efectuaba el acto procesal, fue negada alegando que no estaba contemplado en el Código Niña, Niña y Adolescente, vulnerando en tal forma el derecho a la defensa, ya que debió considerarse no solo la ley especial sino el precedente más alto, referido a tener una norma más favorable, como el caso del art. 171 del CPP, referido a la libertad probatoria. 

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Helen Sánchez Quiñonez, Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Tercera del departamento de Cochabamba, por informe escrito de 1 de marzo de 2018, cursante a fs. 20 y vta., solicitó se rechace la acción de libertad, indicando que:     1) La audiencia de consideración de situación procesal del adolescente en conflicto con la ley, fue señalada para el 27 de febrero del mismo año, a las 16:00, al haber ingresado el proceso penal por el delito de violación el mismo día a su Juzgado con remisión de aprehendido; instalada la citada con veinte minutos de retraso al tener otra audiencia, los padres del adolescente no se encontraban presentes; por lo que, se inició la misma con la presencia de la representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del referido ente municipal, a fin de que esta institución asuma la representación y protección de los derechos del adolescente conforme dispone el art. 194.II del CNNA, aspecto que no fue refutado por su defensa; por otra parte, cabe aclarar que los Juzgados en materia de Niñez y Adolescencia tienen un tratamiento especial, como ser la reserva de todos los actuados conforme dispone el mencionado Código en sus arts. 144.II y 262.I inc. g, que indican que el adolescente en el sistema penal desde el inicio del proceso y durante la ejecución de la medida socio educativa, tiene derecho al debido proceso, en el que se encuentra que el proceso penal contra adolescentes es oral, reservado, rápido y contradictorio, hecho desconocido por el abogado del accionante; y, 2) En el desarrollo de la audiencia cada una de las partes presentaron sus fundamentaciones, a su turno el abogado de la defensa manifestó que en cuanto al presupuesto domicilio no tenía documentación al no habérsela entregado, pretendiendo en ese momento salir a buscarla de quien la tendría en su poder, intentando en tal forma vulnerar el debido proceso y sobre todo el derecho a la reserva, desconociendo la normativa con la que se tramitan los procesos penales contra adolescentes en los que se aplica una ley especial como ser el Código Niña, Niño y Adolescente, haciendo únicamente alusión al Código de Procedimiento Penal. 

I.2.3. Participación del tercero interviniente

La representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba 3 en audiencia, señaló que conforme el principio de informalidad establecido en el art. 193 inc. c del CNNA, la autoridad demandada debió dejar ingresar a los padres del impetrante de tutela, garantizando así los derechos de éste, al no haber actuado de esa forma se vulneró el debido proceso también referido en la norma especial de protección de los niños, niñas y adolescentes.

I.2.4. Resolución

La Jueza de Sentencia Penal Cuarta del departamento de Cochabamba, constituida en Jueza de garantías, por Resolución 16/2018 de 1 de marzo, cursante de fs. 23 a 26 vta.; y, el Auto complementario de 6 de marzo de igual año (fs. 32),  concedió la tutela impetrada; ordenando que se realice una nueva audiencia para considerar la situación jurídica del menor NN y sea en el plazo de veinticuatro horas a partir de la notificación; expresando los siguientes fundamentos: i) Respecto a que los padres del adolescente no estaban presentes en el acto procesal indicado, a criterio de su autoridad no se advirtió vulneración del derecho a la defensa que violente el derecho a la libertad del peticionante de tutela, al evidenciarse que ante esa ausencia la Jueza demandada conforme al art. 194.II del CNNA, hizo el nombramiento de tutor extraordinario; y, ii) Con relación al hecho denunciado, de que no se le haya permitido una adecuada defensa al impedir que su abogado salga para que los progenitores del adolescente le proporcionen los documentos necesarios para enervar riesgos procesales; de la lectura del acta de audiencia, se tiene que efectuada tal solicitud fue negada por la autoridad demandada, alegando respeto del principio de reserva del acto; sin embargo, la referida autoridad debió precautelar los derechos de una apropiada defensa y del acceso a la justicia pronta, oportuna y trasparente en el sentido de “Desformalización” que indica el art. 193 inc. b) del CNNA y así garantizar el interés superior del adolescente, pues si bien es cierto que al tratarse de menores en conflicto con la ley, rige el principio de derecho a la reserva, ante la ponderación de principios es aplicable el más favorable, “en ese sentido la autoridad recurrida, precautelando el derecho a la reserva y defensa pudo autorizar el ingreso de dichas pruebas, no de personas, lo que no quebranta el derecho, porque nos encontramos ante la vulneración del derecho a la defensa, por lo que al respecto corresponde conceder la tutela” (sic).

Posteriormente, ante la petición de aclaración y complementación la autoridad demandada determinó lo siguiente: “ A efectos que correspondan y evitar mayores dilaciones y sin embargo de ser claros los términos de la resolución de fecha 01 de Marzo de 2018, solo a mayor abundamiento.- ‘Se declara de forma expresa la Nulidad el acto de fecha 27 de febrero del 2018 realizada por la autoridad recurrida, dejándose sin efecto el mismo y por consiguiente, autoridad accionada de inmediato cumplimiento a lo ordenado en Sentencia Constitucional de fecha 01 de febrero del 2018 emitido por este Tribunal de Garantías Constitucionales…” (sic).

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Cursa acta de audiencia de medida cautelar de 27 de febrero de 2018, con hora de inicio 16:50, para considerar la situación procesal del adolescente NN –hoy accionante–, dentro el proceso penal iniciado de oficio por el Ministerio Público, por la presunta comisión del delito de violación, en la que la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia Tercera del departamento de Cochabamba –autoridad ahora demandada– instalada la audiencia y siendo que el menor NN no se encontraba acompañado de sus progenitores, en previsión del art. 194.II del CNNA, nombró como tutor extraordinario al representante de la Defensoría Municipal de la Niñez y Adolescencia del  Gobierno Autónomo Municipal del referido departamento; sobre la intervención de la defensa del accionante se señala lo siguiente: “…ahora bien en tenemos que aplicar el Art. 171 porque supletoriamente al Código Penal establece el principio de verdad probatoria (se le vuelve a mencionar por la Sra. Juez que no se aplica la supletoriedad del Código Penal a esta norma, teniendo su propio procedimiento la cual es la Ley 548 por lo que se recomienda que utilice el referido Código) continuando el abogado refiere que va a salir afuera a buscar al padre del adolescente si llego para que le entregue la documentación para acreditar el riesgo procesal domicilio, por lo que se me permita salir a afuera a fin de no vulnerar el derecho al debido proceso, a la reserva e intimidad en la audiencia, señalados en la Ley 548. Asimismo la Juez le aclaro al abogado de la defensa que la audiencia fue programada a horas 16:30 por lo que teniendo otra audiencia con antelación esta habrá empezado con retraso por lo que debería preverse tal aspecto, con lo que debe darse continuidad al acto” (sic) (fs. 14 a 16).

II.2.    Por Resolución de 27 de febrero de 2018, la autoridad demandada dispuso la detención preventiva del accionante en el Centro de Reintegración Social “Cometa”, alegando que no se acreditó con ninguna prueba que el mismo tuviera domicilio, ya que antes de ingresar a la audiencia no habría sido entregada dicha documentación por los progenitores de éste, quienes no llegaron al inicio de la audiencia pese a haber sido instalada con casi media hora de retraso, y que “…no ha se ha sido demostrado por la defensa, con ningún elemento de prueba el elemento arraigador de domicilio que el adolescente en conflicto con la Ley tenga un domicilio conocido en esta ciudad, donde pueda ser habido para emergencias del presente proceso”  (sic) (fs. 17 a 19).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela a través de su representante sin mandato alega como lesionados sus derechos al debido proceso en sus elementos motivación y congruencia de las decisiones y a la defensa, puesto que en audiencia de consideración de su situación jurídica, la autoridad demandada, bajo el argumento de que el Código Niña, Niño y Adolescente tiene un procedimiento especial y rige el principio de reserva, no permitió el ingreso de sus progenitores a la sala de audiencias quienes tenían en su poder la documental para enervar el riesgo procesal relativo a su domicilio, como tampoco se le aceptó a su defensa la producción de prueba testifical para desvirtuar dicho riesgo procesal.

Establecido el problema jurídico, corresponde desarrollar los Fundamentos Jurídicos del presente fallo, aplicables al caso concreto.

III.1.  Las medidas cautelares para adolescentes con responsabilidad penal

La Ley Fundamental en su art. 60 establece el deber del Estado y de la sociedad en general, de garantizar la prioridad del interés superior del menor, determinado el alcance de ello: a) Preeminencia de sus derechos; b) Primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia;          c) Prioridad en la atención de los servicios públicos y privados; y, d) Acceso a una administración de justicia pronta oportuna y con asistencia de personal especializado.

En materia de niñez y adolescencia, nuestra Norma Suprema acoge el interés superior del niño y la prioridad absoluta, así lo establece el citado art. 60 de la CPE; en tal forma concurre la obligación de priorizar el interés superior de niñas, niños y adolescentes en el texto constitucional que une los conceptos de interés superior del niño con el de prioridad absoluta, esta prioridad comprende la “preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados y acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado. Resulta que estos principios se aplican a las y a los adolescentes en conflicto con la ley penal, otorgando especial relevancia al acceso a la justicia pronta, oportuna y especializada, así también a este sector se les aplica las disposiciones contenidas en el Capítulo I del Título IV de la Norma Suprema, referido a las Garantías Jurisdiccionales, especialmente los arts. 114 al 121, donde quedan reconocidos los siguientes derechos y garantías: prohibición de tortura, desaparición, confinamiento, coacción, exacción o cualquier forma de violencia física o moral; protección oportuna y efectiva por los tribunales; derecho a una justicia plural, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones; a la presunción de inocencia; al debido proceso; al único juzgamiento por el mismo hecho; a ser oído u oída; a la inviolabilidad de la defensa; a que el cumplimiento de las sanciones privativas de libertad estén orientadas a la educación, rehabilitación e inserción social de los condenados, respetando sus derechos (las negrillas son nuestras).

En el art. 13.III de la CPE, se otorga prevalencia, a los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y prohíben su limitación en los Estados de Excepción, en ese marco las normas internacionales, que forman parte de nuestro bloque de constitucionalidad, entre estas la Convención sobre los Derechos del Niño (adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en su Resolución 44/25 de 20 de noviembre de 1989) en el art. 3.1 señala que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

           Por otra parte, nuestra normativa nacional en materia de niñez y adolescencia, particularmente el art. 267.I del CNNA, establece que el sistema penal para adolescentes está dirigido a los adolescentes mayores de catorce y menores de dieciocho años, estableciendo el parágrafo II del mismo artículo, que la edad máxima para el cumplimiento de la sanción en privación de libertad es de veinticuatro años.

           En cuanto al derecho a la libertad personal, el art. 23.I de la CPE, dispone que: “(…) sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales”, estableciendo el parágrafo II de la misma norma que, se evitará la imposición a los adolescentes de medidas privativas de libertad y que, “…Todo adolescente que se encuentre privado de libertad recibirá atención preferente por parte de las autoridades judiciales, administrativas y policiales….” (el resaltado es nuestro).

           Así, el art. 37 inc. b) de la Convención sobre los Derechos del Niño, señala que: “Ningún niño será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda”. De dicho instrumento legal se advierte que siendo el derecho a la libertad personal del adolescente con responsabilidad penal fundamental, la determinación de su restricción está supeditada al respeto del debido proceso, en el que aquél haya podido ejercer todos los derechos y garantías que le corresponden, resultando imperativo que haya sido dispuesto por autoridad competente y en los casos expresamente previstos por ley.

           Respecto del interés superior del niño, la SCP 0125/2017-S1 de 9 de marzo, señaló que: “Ahora bien, para entender qué significa el interés superior del niño, es necesario su abordaje conceptual, es así, que para Baeza, es ‘el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar’, asimismo, para Gatica y Chaimovic ‘debe ser entendido como un término relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad del interés superior del niño/niña prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos fundamentales del niño/niña. Así, ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos del niño/niña’, por otra Zermatten señala que ‘el interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas a examinar si este criterio está realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que representa una garantía para el niño de que su interés a largo plazo será tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia’.

           En este entendido, este principio se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales, que hagan posible una sociedad en 11 armonía, por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos instituyó principios relacionados con el señalado, entre ellos el de protección reforzada, que es adicional al que tiene cualquier persona, en virtud a la especial gravedad de las violaciones a los derechos humanos del niño, que merecen todas las medidas necesarias y especiales para asegurar que se cumpla el mismo, que fue desarrollado en el caso Bulacio vs Argentina, así como en a Opinión Consultiva sobre la situación jurídica y derechos humanos del niño.

           En virtud a lo referido, el art. 60 de la CPE dispone que: ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’, que se ajusta a la Convención de los derecho de niño, por ello, es importante referir que cuando los administradores de justicia tengan que resolver situaciones en las que se encuentren involucradas la vulneración de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, deben tener presente el principio de protección reforzada frente a otros intereses, en el marco del interés superior, tomando en cuenta principalmente que los delitos que afectan a este sector reviste mayor gravedad” (las negrillas nos corresponden).

           Este Tribunal Constitucional Plurinacional, en la SCP 0162/2018-S4 de 30 de abril, efectuó un desarrollo sobre los criterios de validez convencional para la procedencia de la restricción del derecho a la libertad de locomoción en el sistema procesal penal para adolescentes, estableciendo que debe tenerse presente que la imposición de una medida restrictiva al derecho a la libertad de un adolescente, solo procede dentro los límites señalados en la ley y para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales, por lo que su aplicación deberá observar una finalidad legítima y aplicarse bajo ciertas condiciones de validez legal y convencional, señalando lo siguiente: “Identificados los estándares internacionales pertinentes, corresponde determinar con precisión, cuáles los criterios de validez que deben observarse y por tanto cumplirse para la procedibilidad de una restricción del derecho a la libertad de locomoción en caso de adolescentes, con la aclaración, de que dichos criterios deberán ser observados en la consideración y aplicación de cualquier medida cautelar en el régimen procesal penal para adolescentes. 

           Principio de legalidad o intervención legislativa.- El sometimiento pleno a la Constitución y la ley, constituyen la máxime del principio de legalidad; por un lado, importa la observancia de la indefectible existencia de una norma jurídica (ley formal y material) que establezca objetivamente los supuestos de restricción del derecho a la libre locomoción, y por otro las cuestiones procedimentales que acompañan su aplicabilidad. En criterio de la Corte de Interamericana Derechos Humanos, este principio, dentro del espíritu de la Convención Americana de Derechos Humanos, debe entenderse como aquel en el cual, la creación de las normas jurídicas de carácter general ha de hacerse de acuerdo con los procedimientos y por los órganos establecidos en la Constitución de cada Estado Parte, y a él deben ajustar su conducta de manera estricta todas las autoridades públicas. En una sociedad democrática el principio de legalidad está vinculado al de legitimidad, ya que sólo la ley adoptada por los órganos democráticamente elegidos y constitucionalmente facultados, ceñida al bien común, puede restringir el goce y ejercicio de los derechos y libertades de la persona humana. 

          

           En el caso de adolescentes, este requisito se cumple a través del postulado procesal consagrado en el art. 288 del CNNA, normativa que conforme al criterio precedente, tiene el carácter de ley material y formal adoptada por el órgano constitucionalmente facultado y de conformidad al procedimiento legal establecido al efecto. Dicho artículo dispone que: ‘La Jueza o el Juez podrá disponer razonablemente, la aplicación de una o varias de las siguientes medidas cautelares:

a.     Obligación de presentarse ante la Jueza o Juez, con la periodicidad que esta autoridad determine;

b.     La obligación de someterse al cuidado de una persona de comprobada responsabilidad, que no tenga antecedentes penales;

c.     Abstenerse de concurrir a determinados lugares o reunirse con determinadas personas;

d.     Abstenerse de comunicarse con determinadas personas, siempre que no afecte su derecho a la defensa;

e.     Arraigo;

f.    La obligación de permanecer en su propio domicilio, con el cuidado de su madre, padre, guardadora o guardador, tutora o tutor; y

g. Detención preventiva′.

          

           La intervención legislativa al derecho a la libre locomoción se prescribe en los incs. c, e y f) citados ut supra, cuyas medidas tienden –en esencia–, a limitar el libre ejerció de la libertad del adolescente a quien se le atribuye la comisión de un hecho delictivo. Como puede advertirse, la configuración genética de dicho postulado contiene dos supuestos, uno de permisión, materializado en la facultad otorgada a la autoridad jurisdiccional competente (Juez o Juez Pública de Niñez y Adolescencia) para disponer la aplicación de una o varias medidas cautelares, entre ellas, el arraigo; y otro de limitación, que radica en la razonabilidad de la medida, es decir el ejercicio intelectivo–racional que deberá realizar la citada autoridad a momento de la aplicación de una o varias medidas cautelares; supuesto que se encuentra indefectiblemente vinculado a la ‘legitimidad’ de la restricción, es decir a la ponderación de las máximes libertad y justicia.  

           Finalmente, la Disposición Transitoria Sexta del Código Niña, Nino y  Adolescente, en su parágrafo II, establece que los procesos contra personas adolescentes tramitados con el Código de Procedimiento Penal, se sujetarán a lo establecido por la norma citada, salvo lo previsto en relación a las ‘medidas cautelares y el régimen de medidas socio-educativas’, que se sujetarán a lo establecido en dicho Código Niña, Nino y Adolescente, consecuentemente, el criterio de legalidad formal se encuentra plenamente acredito, empero, debe tenerse presente que dicho criterio no se agota con la sola enunciación de la norma, sino con la exteriorización de los motivos que justifican la decisión razonable de aplicar dicha medida, criterio que será profundizado en el punto relativo a las garantías del debido proceso.

           (…)

 

           En este sentido, cualquier medida cautelar o decisión jurisdiccional destinada a restringir o limitar el ejercicio de un derecho, deberá solicitarse y, si corresponde aplicarse en el marco de un debido proceso cuyo inicio de investigación haya sido puesto en conocimiento de la autoridad judicial competente a efectos de que ésta ejerza el respectivo control jurisdiccional y de convencionalidad al que se encuentra obligada de conformidad a los arts. 115, 256.II y 410.II de la CPE, velando por el respeto y garantía de los derechos y libertades de las partes, particularmente por el interés superior del menor, debiendo prevalecer tal criterio en todas las actuaciones, investigaciones técnicas y pericias.

           En el ámbito que nos ocupa, la Jueza o Juez Público en materia de Niñez y Adolescencia, deberá, a momento de definir la situación jurídica del adolescente sometido a su jurisdicción realizar no solo un control de legalidad sino también de convencionalidad, velando por la aplicación preferente de instrumentos internacionales de protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes, cuando éstos reconozcan mejores derechos, aplicando no solo su contenido, sino la interpretación realizada por los órganos del tratado, tales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, o el Comité Internacional de los Derechos del Niño.

           Esta obligación, de conformidad al citado mandato constitucional, se encuentra legalmente establecida en los arts. 8 y 9 del CNNA, que disponen que las niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos, gozan de las garantías constitucionales y las establecidas en este Código y las leyes, y que las normas de dicha Código deben interpretarse velando por el interés superior es éstos, de acuerdo con la Constitución Política del Estado y Tratados Internacionales en materia de derechos humanos, cuando éstos sean más favorables.

           Finalmente, el control de convencionalidad a ser realizado por la autoridad competente, deberá considerar la excepcionalidad de la restricción, lo que implica que cualquier medida cautelar, deberá aplicarse con carácter excepcional, y estar destinada exclusivamente a garantizar el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el adolescente inculpado se sustraiga a la acción de la justicia, criterios que deben ser analizados a la luz del principio de presunción de inocencia.

         Concurrencia simultánea de la probabilidad de autoría y riesgos procesales.- Si bien el Código Niña, Nino y Adolescente, no establece requisitos para la solicitud y aplicación de las citadas medidas, el art. 293 (Imputación Fiscal) en su parágrafo I, señala que: ‘Cuando la o el Fiscal considere que existen indicios suficientes sobre la existencia del hecho y la participación de la persona adolescente en el Sistema Penal, mediante resolución fundamentada imputará por el delito cometido y solicitará a la Jueza o al Juez resuelva la situación procesal y aplique las medidas cautelares que correspondan, a fin de asegurar su presencia en el proceso penal’.

           Dicho postulado procesal permite establecer que la solicitud de medidas cautelares, debe realizarse sobre la base de la imputación formal, donde se fundamente: i) la existencia de indicios suficientes respecto a la existencia del hecho investigado; ii) la probable participación de la o el adolescente en el mismo, y iii) el riesgo razonable de que no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación de la verdad.

           Así también, en una interpretación sistémica del art. 289 del CNNA (Requisitos para la detención Preventiva), se tiene que para que la restricción al derecho a la locomoción sea legítimamente válido, deberá, indefectiblemente fundarse, por un lado en la duda razonable respecto a la participación del adolescente en el hecho investigado, es decir la probabilidad de autoría; empero sustancialmente en la posibilidad de que éste obstaculice la investigación o bien trate de eludirla, advirtiéndose en consecuencia una falta de voluntad de sometimiento al proceso, es decir en la existencia de uno o varios riesgos procesales, empero, tratándose del derecho a la locomoción éstos riesgos deberán estar necesariamente vinculados a la posibilidad de que el adolescente inculpado de la comisión del hecho delictivo, se desplace de un determinado espacio geográfico a otro (a nivel nacional o internacional) pretendiendo eludir la persecución penal. 

           En relación a los riesgos procesales, el art. 290 del CNNA, establece que:

‘I. Para decidir acerca de la concurrencia de peligro de fuga u obstaculización de la averiguación de la verdad respecto de la persona adolescente, la Jueza o el Juez realizará una evaluación integral de las circunstancias existentes, pronunciándose sobre las siguientes:

a.     Que tenga facilidades o le puedan ser suministradas, para abandonar el país o permanecer oculto;

b.     Que haya tenido durante el proceso o en otro anterior, un comportamiento que manifieste su voluntad de no someterse al mismo;

c.   Que cuente con imputación o sentencia por otro delito;

d.   Que pueda destruir, modificar, ocultar, suprimir o falsificar elementos de prueba;

e.    Que pueda influir negativamente o poner en peligro a alguna persona relacionada al proceso, sea autoridad, partícipe, testigo, perito, parte o tercero; y

f.    Que pertenezca a alguna organización criminal o a una asociación delictuosa.

II. Si trabajara en el país y cooperara permanentemente en el sostenimiento de su familia, se considerará que no existe riesgo de fuga’

Consecuentemente, para la aplicación de una medida cautelar, la autoridad componente, deberá realizar una valoración integral de las circunstancias detalladas ut supra que hacen a los riesgos procesales de fuga y obstaculización en caso de adolescentes, considerando además, los criterios de legitimidad y proporcionalidad de la medida, así como la obligación convencional de favorabilidad e interés superior desarrollados precedentemente. La decisión producto de dicha valoración deberá ser debidamente motivada y fundamentada no siendo suficiente la mera referencia o presunción de que concurran las mismas, pues por mandato constitucional y convencional, se presume la inocencia del inculpado mientras no se pruebe su culpabilidad.

Debido proceso.- Latu sensu, el debido proceso puede entenderse como aquellas ‘condiciones’ que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos se encuentran bajo consideración judicial. En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, todos los órganos que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, sean penales o no, tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías del debido proceso establecidas en el art. 8 de la CADH, prescripción normativa que establece el contenido mínimo de garantías que los órganos de un Estado deben respetar para arribar a una decisión justa.

En lo que concierne a la aplicación de medidas cautelares a adolescentes, la autoridad que considere razonablemente la aplicación de una o varias medidas, deberá observar las garantías mínimas del debido proceso a fin de que las restricciones a ser impuestas no tengan un cargo de arbitrariedad o inconvencionalidad. En este sentido, a continuación se pasa de identificar las condiciones procesales mínimas para la consideración, y eventual aplicación de una medida cautelar en el marco del Sistema Procesal Penal para adolescentes.

i)        Celebración de una audiencia de consideración de medidas cautelares; el inc. g) del parágrafo I del art. 262 de CNNA establece que: ‘El proceso penal de adolescentes es oral, reservado, rápido y contradictorio’; previsión procesal que permite establecer la obligación de la autoridad jurisdiccional competente de considerar y disponer la aplicación de una o varias medidas cautelares, en una audiencia oral y reservada, en la cual, por un lado, el Ministerio Público fundamente razonablemente la solicitud de aplicación de las citadas medidas, y por otro, la parte inculpada tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos y pretensiones; y en particular, controvertir los argumentos y la prueba presentada por el órgano de persecución penal a objeto de sustentar la restricción del derecho a la locomoción del adolescente aprehendido o sometido a proceso de investigación penal. Consecuentemente, ninguna medida cautelar podrá ser aplicada por la autoridad judicial, sin que previamente se lleve a cabo la respectiva audiencia cautelar, la cual, conforme dispone el art. 287.III del CNNA, deberá ser programada y resuelta con preferencia.

ii)       El ejercicio del derecho a la defensa del adolescente inculpado; Si bien esta garantía se materializa en una serie de elementos procesales, que van desde el plazo prudencial para la preparación de una adecuada defensa hasta la notificación legal y oportuna actuados procesales; en el ámbito que nos ocupa, versará sustancialmente, por un lado en la obligación positiva de garantizar que el adolescente inculpado de la comisión de un delito tenga una asistencia técnica especializada y gratuita, conforme dispone el inc. h) del art. 262 del CNNA y por otro, una obligación negativa de abstenerse de realizar cualquier acto que limite u obstaculice el pleno ejercicio de este derecho en la etapa procesal correspondiente, es decir, en la consideración y aplicación de medidas cautelares, así como en la modificación y/o cesación de éstas.

iii)     Presunción de inocencia; Conforme establece el art. 262 inc. b) del CNNA, ‘se presume la inocencia de la persona adolescente durante el proceso, hasta tanto una sentencia firme no determine la existencia del hecho de la participación de la imputada o imputado…’ (sic), postulado que guarda consonancia con el art. 116.I de la CPE, y art. 8.2 de la CADH. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, refiriéndose al alcance de esta garantía, estableció que ésta se vincula fundamentalmente a tres aspectos. El primero, la suficiencia de prueba para fundar cualquier tipo de restricción a derechos; el segundo, se vincula con el principio acusatorio, según el cual, la carga de la prueba corresponde a quien acusa, por lo que se viola la presunción de inocencia al requerir al inculpado que sea éste quien demuestre que es inocente; y finalmente, la búsqueda de la verdad, por lo que, en aquellos casos en los que el imputado ya es tratado como culpable antes de una sentencia o decisión definitiva, y el proceso sólo se encamina a demostrar su responsabilidad, se vulnera el principio de presunción de inocencia. Consecuentemente, la autoridad que disponga la imposición de una medida restrictiva del derecho a la libertad personal o de locomoción, más aun tratándose de menores, deberá observar inexcusablemente el respeto y garantía a esta máxime constitucional y convencional, debiendo efectuar una adecuada compulsa de los antecedentes del caso y la valoración integral de los elementos de juicio que fueron llevados a su consideración, para definir la situación jurídica del imputado. Debe considerarse también que el principio de presunción de inocencia, no solo constituye una ‘regla de juicio’ inquebrantable hasta la comprobación de la participación del imputado en el hecho; sino sustancialmente importa una ‘garantía de trato’, que impide que el imputado sea sometido a tratos y consideraciones que representen una anticipación de la pena’ (las negrillas fueron agregadas).

Por su parte en el caso Familia Pacheco Tineo Vs. Estado Plurinacional de Bolivia, la Corte IDH ha precisado que en mérito al interés superior de los niños niñas y adolescentes y en el marco de respeto de sus derechos, es imperante para todo Estado garantizar su derecho a ser oídos en un proceso judicial o administrativo, señalando lo siguiente: “…la Corte analizará las presuntas violaciones a los derechos a la protección especial de los niños y a los derechos a la familia de Frida, Juana y Juan Ricardo Pacheco Tineo, todos menores de edad al momento de ocurrencia de los hechos del presente caso, a la luz del corpus juris internacional de protección de los niños y las niñas.

217. Tal como esta Corte lo ha afirmado en otras oportunidades, este corpus juris debe servir para definir el contenido y los alcances de las obligaciones que ha asumido el Estado cuando se analizan los derechos de las niñas y los niños. Al respecto, los niños y las niñas son titulares de los derechos establecidos en la Convención Americana, además de contar con las medidas especiales de protección contempladas en su artículo 19, las cuales deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto. La adopción de medidas especiales para la protección del niño corresponde tanto al Estado como a la familia, la comunidad y la sociedad a la que aquél pertenece.

218. Por otra parte, toda decisión estatal, social o familiar que involucre alguna limitación al ejercicio de cualquier derecho de un niño o una niña, debe tomar en cuenta el principio del interés superior del niño y ajustarse rigurosamente a las disposiciones que rigen esta materia. Respecto del interés superior del niño, la Corte reitera que este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de las niñas y los niños, así como en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. En este sentido, es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en la que se hallen el niño o la niña.

219. El artículo 19 de la Convención, además de otorgar una protección especial a los derechos reconocidos en ésta, establece una obligación a cargo del Estado de respetar y asegurar los derechos reconocidos a los niños en otros instrumentos internacionales aplicables. Resulta relevante hacer referencia a los artículos 12 y 22 de la Convención sobre los Derechos del Niño, los cuales reconocen, respectivamente, el derecho de los niños de gozar de la oportunidad de ser escuchados en todo procedimiento judicial o administrativo que los afecte, y su derecho a que los Estados logren que el niño que intente obtener el estatuto de refugiado, o que sea considerado refugiado de conformidad con el derecho y los procedimientos internacionales o internos aplicables, reciba la protección y asistencia necesaria para salvaguardar sus derechos.

220. De esta forma, la protección especial derivada del artículo 19 deberá proyectarse sobre los procedimientos judiciales o administrativos en los que se resuelva sobre sus derechos, lo cual implica una protección más rigurosa del artículo 8 y 25 de la Convención. Además, la Corte ya determinó en otros casos que existe una relación entre el derecho a ser oído y el interés superior del niño, pues es a partir de esta relación que se facilita el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten su vida” (las negrillas y subrayado son nuestros).

III.2.  Análisis del caso concreto

En la presente acción de defensa, el accionante a través de su representante sin mandato, denuncia que la Jueza demandada incurrió en vulneración de sus derechos, al determinar su detención preventiva sin que en audiencia              de consideración de su situación jurídica, se le permitiera a su defensa producir prueba documental y testifical tendiente a desvirtuar el riesgo procesal de no contar con domicilio conocido, con el fundamento de que conforme el Código Niña, Niño y Adolescente el proceso contra un menor se lleva bajo el principio de reserva, y dado que al inicio de dicha audiencia no se encontraban sus progenitores no consintió su ingreso una vez instalada la misma, pese a tener conocimiento que estos tenían los documentos probatorios y que el padre fue propuesto como testigo.

De manera previa al análisis de la problemática planteada, corresponde aclarar que en el presente caso, en aplicación de la jurisprudencia glosada en la SC 0818/2006-R de 21 de agosto, reiterada por la SC 2235/2010-R de 19 de noviembre, entre otras, es posible ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada y compulsar directamente a través de esta acción de libertad si la actuación de la autoridad demandada fue legal o por el contrario se apartó de las condiciones de validez constitucional y legal, en la determinación de restricción de la libertad personal o física de adolescentes, puesto que no les era exigible impugnar la restricción indebida de su libertad personal o física ante la autoridad jurisdiccional previamente a acudir a la acción de libertad; más aún, si en el caso concreto, se denuncia que no se le permitió ejercer al accionante su derecho a la defensa.

           En tal sentido, de los antecedentes adjuntos y lo descrito en la Conclusión II.1 del presente fallo constitucional, se tiene que el 27 de febrero de 2018, la Jueza hoy demandada, llevó a cabo la audiencia, para considerar la situación procesal del impetrante de tutela quien es adolescente, el cual al inicio de ésta no se encontraba acompañado de sus padres, razón por la que se nombró tutor extraordinario al representante de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, para que asuma su representación; en el acto procesal la defensa del peticionante de tutela, aludiendo al art. 171 del CPP, referente a la libertad probatoria, solicitó se pueda autorizar el ingreso de los progenitores del adolescente quienes contaban con los documentos relativos a acreditar su domicilio, petición que fue rechazada por la Autoridad judicial alegando que la norma procesal penal no es supletoria al Código Niña, Niño y Adolescente que tiene su propio procedimiento; ante la negativa, la defensa requirió poder recoger dichos documentos fuera del salón de audiencias, lo que también fue denegado, refiriendo que este aspecto debió ser previsto antes de empezar la misma, dando continuidad a la referida audiencia.

           Finalizado este acto procesal, la autoridad demandada mediante Resolución de 27 de febrero determinó la detención preventiva del accionante en el Centro de Reintegración Social “Cometa” del departamento de Cochabamba, fundamentando que la defensa no acreditó y presentó ningún elemento de prueba arraigador de domicilio que demuestre que el adolescente en conflicto con la ley, cuenta con domicilio conocido donde pueda ser encontrado para emergencias del proceso penal (Conclusión II.2).

           Según lo glosado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, queda establecido que en materia de niñez y adolescencia, conforme la Constitución Política del Estado, en concordancia con las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad, nuestro Estado acoge el interés superior del niño, niña y adolescente como una prioridad, esta preminencia abarca entre otras al sistema penal para adolescentes (adolescentes en conflicto con la ley), es decir, es deber ineludible precautelar los derechos y garantías constitucionales y jurisdiccionales de este sector, garantizando el debido proceso, la inviolabilidad de la defensa y el derecho a ser oído; más aún, cuando se les impone sanciones privativas de libertad.

Para la aplicación de una medida cautelar, es necesario que se programe una audiencia, durante la cual, la autoridad judicial podrá disponer la aplicación de una o varias medidas cautelares indicadas en el art. 288 del CNNA, entre las cuales se encuentra la detención preventiva, considerada como último recurso o medida extrema, ordenada tan solo cuando se presenten de manera concurrente, las dos circunstancias previstas en el  art. 289 del citado Código: 1) La existencia de elementos suficientes sobre la probable participación de la o el adolescente en el hecho; y, 2) Que exista riesgo razonable de fuga u obstaculización de la verdad, solo así se cumplen los mandatos de la Convención de Derechos del Niño y de la Constitución Política del Estado, así como la garantía establecida en el inciso q del art. 262 del CNNA, la excepcionalidad de la privación de libertad; esta norma a su vez establece los criterios para decidir acerca del riesgo de fuga u obstaculización de la justicia (art. 290 del CNNA); asimismo, prevé que la detención preventiva se cumpla en los Centros de Reintegración Social, en forma diferenciada por género y separada de los adolescentes que estén cumpliendo medidas socio-educativas.

           Al respecto resulta preciso remitirnos a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico precedente, la cual instituye que: “…para la aplicación de una medida cautelar, la autoridad componente, deberá realizar una valoración integral de las circunstancias detalladas ut supra que hacen a los riesgos procesales de fuga y obstaculización en caso de adolescentes, considerando además, los criterios de legitimidad y proporcionalidad de la medida, así como la obligación convencional de favorabilidad e interés superior desarrollados precedentemente. La decisión producto de dicha valoración deberá ser debidamente motivada y fundamentada no siendo suficiente la mera referencia o presunción de que concurran las mismas…” (SCP 0162/2018-S4).

 

           Así también, efectuando una interpretación sistémica de los requisitos para la detención preventiva descritos en el art. 289 del CNNA, establece que para que la restricción al derecho a la libertad del adolescente en conflicto con la ley sea legal, deberá, ineludiblemente basarse tanto en la duda razonable respecto a la participación del adolescente en el hecho investigado, (probabilidad de autoría); y especialmente en la posibilidad de que éste obstaculice la investigación o trate de eludirla, acreditando una falta de voluntad de someterse al proceso, es decir, en la existencia de uno o varios riesgos procesales.

           Ahora bien, de la revisión de la Resolución emitida por la autoridad demandada por la que dispuso la detención preventiva del accionante, se tiene que la misma se basa en que existen suficientes elementos sobre la probable participación del adolescente en el delito imputado y que existiría el riesgo razonable de fuga y obstaculización de averiguación de la verdad, al no haber acreditado contar con un domicilio donde pueda ser habido para emergencias del proceso; empero, lo manifestado en esta acción de defensa respecto a que la Jueza demandada no hubiera permitido el ingreso de prueba documental relativa a la acreditación de domicilio para ser considerada en el acto procesal, es corroborado con el acta de audiencia de consideración de medida cautelar de 27 de febrero de 2018, descrita anteriormente en la parte pertinente, además de que dicho aspecto no fue rebatido por la autoridad demandada en su informe, quien ratificó y justificó su actuar en mérito al principio de reserva establecido en el Código Niña, Niño y Adolescente.

           Al respecto, conforme la jurisprudencia desarrollada, el ejercicio del derecho a la defensa del adolescente inculpado, abarca entre otros aspectos, a que toda autoridad judicial que conozca su caso tiene la obligación de abstenerse de realizar cualquier acto que limite u obstaculice el pleno ejercicio de este derecho en la etapa procesal correspondiente, para el caso concreto la aplicación de medidas cautelares; en tal sentido, este Tribunal Constitucional Plurinacional concluye que la actuación de la Jueza demandada al no permitir el ingreso de los elementos probatorios con los que la parte accionante pretendía acreditar un domicilio conocido y así desvirtuar el riesgo procesal, se constituye en una vulneración al derecho a la defensa del adolescente NN, derecho consagrado como en irrestricto, pues según la doctrina de la protección integral, el Código Niña, Niño y Adolescente reconoce que la persona adolescente es penalmente responsable, pero de forma diferenciada al adulto, destacando sus derechos especiales, cuando se le investiga y/o procesa por la comisión de un hecho tipificado como delito, estos aspectos configuran lo que caracteriza el tratamiento dispensado al adolescente en conflicto con la ley, ello en concordancia con el art. 40 de la Convención sobre Derechos del Niño que expresa que la persona adolescente tiene derecho a una respuesta social que tome en cuenta su edad, fomente su dignidad y el respeto por los demás y lo integre de forma constructiva a la sociedad.

           La vulneración al derecho a la defensa del impetrante de tutela por parte de la autoridad demandada se acentúa, al disponerse la medida excepcional de detención preventiva, sin dar la oportunidad a su defensa de introducir los elementos probatorios tendientes a desvirtuar el riesgo procesal de no contar con un domicilio donde ser habido, aludiendo formalismos procesales innecesarios, pues si bien se nombró a un tutor extraordinario (Defensoría de la Niñez y Adolescencia) para que asuma la representación del accionante dado que los progenitores de este no se encontraban al inicio de la audiencia de consideración de medidas cautelares; al tener conocimiento de la asistencia de los mismos aunque tardía podía autorizar su ingreso, al no proceder de esa manera su actuar también deriva en el desconocimiento del derecho al debido proceso del adolescente en conflicto con la ley, el cual conforme la ya citada jurisprudencia (SCP 0162/2018-S4), este derecho comprende las “‘condiciones’ que deben cumplirse para asegurar la adecuada defensa de aquéllos cuyos derechos se encuentran bajo consideración judicial. En palabras de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, todos los órganos que ejerzan funciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, sean penales o no, tienen el deber de adoptar decisiones justas basadas en el respeto pleno a las garantías del debido proceso establecidas en el art. 8 de la CADH, prescripción normativa que establece el contenido mínimo de garantías que los órganos de un Estado deben respetar para arribar a una decisión justa”.

           Consiguientemente, en mérito a los fundamentos señalados corresponde conceder la tutela conforme los términos de la Jueza de garantías, que ante la solicitud de aclaración y complementación de la autoridad demandada, determinó declarar de forma expresa la nulidad de la Resolución de 27 de febrero de 2018, realizada por la autoridad demandada, dejándose sin efecto la misma.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al conceder la tutela impetrada, actuó de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado Plurinacional y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 16/2018 de 1 de marzo, cursante de fs. 23 a 26 vta.; y, el Auto complementario de 6 de marzo de igual año (fs. 32), emitida por la Jueza de Sentencia Penal Cuarta del departamento de Cochabamba; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, bajo los mismos términos dispuestos por la Jueza de garantías.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO

René Yván Espada Navía MAGISTRADO