SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0354/2018-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0354/2018-S4

Sucre, 20 de julio de 2018

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:   Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de amparo constitucional

Expediente:                22694-2018-46-AAC

Departamento:           La Paz

En revisión la Resolución 89/2018 de 8 de febrero, cursante de fs. 488 a 490 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Zulema Susana Gutiérrez Maquer contra Marco Antonio Gutiérrez Ábrego y Fernando Dips Sogbi, representantes legales de la Cooperativa de Teléfonos Automáticos La Paz Limitada (COTEL Ltda.).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

La accionante, mediante memoriales presentados el 26 de enero de 2018, cursante de fs. 247 a 262 vta.; y, el de subsanación de 2 de febrero del mismo año (fs. 275 a 282), manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Durante más de cinco años, de manera efectiva y dedicada, prestó sus servicios como Operadora de Atención al Cliente en el Call Center de COTEL Ltda., habiéndose otorgado una carga horaria laboral preferencial, acorde a su situación de madre de una persona con discapacidad múltiple; sin embargo, a partir del cambio del Jefe de repartición, Ofelia Feliza Salgado Loza, constituida como nueva autoridad, la sometió al igual que al resto del personal, a un sistemático y agresivo acoso laboral, por el solo hecho de haber solicitado se respeten sus horarios de trabajo y se le otorgue vacaciones a fin de poder trasladar a su hijo a sus controles médicos a la ciudad de Cochabamba; petición que si bien, inicialmente, fue denegada, ante su reclamo al Jefe inmediato superior, le fue deferida; situación que dio lugar a que los hechos violentos en su contra incrementaran de forma desmedida; extremos que no obstante haber sido puestos en conocimiento del empleador principal, no merecieron respuesta alguna.

Formalizó una denuncia ante la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, haciendo conocer la serie de atropellos que se cometían en su contra y acusando la lesión de sus derechos al trabajo, empleo, estabilidad y continuidad laboral emergente del constante acoso y violencia psicológica de la que era víctima por parte de la Jefe del Call Center de COTEL Ltda.; instancia que, en base al informe pronunciado por la Inspectoría del Trabajo dependiente de la jefatura mencionada, emitió la Conminatoria de Cumplimiento JDTLP-RAAM/001/2017 de 27 de julio, ordenando a la denunciada a garantizar la estabilidad laboral de la accionante, debiendo cesar toda forma de acoso laboral y hostigamiento en su contra; decisión que fue complementada mediante Auto JDTLP-RAAM 001/2017 de 3 de agosto, que en su artículo segundo estableció que debían conservarse los horarios y lugar de trabajo en los turnos de la mañana y tarde, así como los días feriados, en el mismo lugar en el que desempeñó sus funciones, antes de que dieran inicio los actos de acoso laboral; determinaciones que fueron puestas en conocimiento de la parte empleadora el 1 y 3 de agosto de 2017, respectivamente y que, no fueron cumplidas, conforme acreditan los Informes de Verificación de Reincorporación V-190 y JDTLP-RAAM-V-199 de 4 y 29 de igual mes y año.

Si bien la parte empleadora, interpuso recurso de revocatoria impugnando las determinaciones asumidas por la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, éste fue rechazado a través de RA 299-17 de 20 de septiembre de 2017, motivando la activación de recurso jerárquico que concluyó con la emisión de la Resolución Ministerial 1111/17 de 14 de noviembre de igual año, que confirmó la decisión confutada, confirmando consecuentemente la Conminatoria de Cumplimiento y su Auto Complementario; no obstante, a la fecha de presentación de la acción de amparo constitucional, aún no ha sido restituida a su fuente laboral; habiéndose, por el contrario, emitido el Memorando DRH-0966 de 9 de agosto de mismo año, por el que se dispuso su cambio de funciones a Cajera dependiente del Departamento de Cobranzas de COTEL Ltda., con su mismo nivel salarial.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante alegó la lesión de sus derechos al trabajo, al empleo, a la estabilidad y continuidad laboral, así como a los principios laborales de protección al trabajador; citando al efecto los arts. 46; 48.II y 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, disponiendo la ejecución de la Conminatoria de Cumplimiento JDTLP/RAAM/ 001/2017 y del Auto complementario JDTLP-RAAM 001/2017; y dejar sin efecto el Memorando DRH-0966. Sea con imposición de costas.

I.2.Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia pública el 8 de febrero de 2018, conforme consta en acta cursante de fs. 476 a 487, presentes en audiencia la impetrante de tutela; la representación legal de la empresa demandada y los terceros interesados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La peticionante de tutela ratificó los términos de la demanda de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Marco Antonio Gutierrez Ábrego a través de su representante legal Jamshid Freddy Tirado Terrazas, haciendo uso de la palabra en audiencia, señaló que: a) En consideración a que la ahora accionante es madre de un menor con discapacidad, se vio la conveniencia, en su favor, de cambiarla de funciones; extremo que fue rechazado por ésta y sobre el que, pese a la intervención del Sindicato de Trabajadores de COTEL Ltda., no pudo conciliarse; b) Habiendo sido imposible arribar a un acuerdo, se emitió la Conminatoria de Cumplimiento JDTLP-RAAM-01/2017 y su Auto Complementario JDT001/2017, por los que, la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, ordenó a Ofelia Feliza Salgado Loza a respetar y garantizar la estabilidad laboral de la trabajadora, aclarándose que dicha estabilidad, comprendía la conservación de horarios y lugar de trabajo en los turnos de la mañana, tarde y feriados, en el mismo lugar donde desempeñó sus funciones antes de que comenzaran los actos de acoso denunciados; c) Contra esta determinación COTEL Ltda., solicitó complementación y enmienda, argumentando que Ofelia Feliza Salgado Loza, no contaba con un nivel jerárquico de decisión, por lo que, debía aclararse la situación de dicha funcionaria; habiéndose pronunciado Auto JDTLP-RAAM-003/2017 de 9 de agosto, en cuyo artículo segundo, no se establecía el nombre de la señalada subalterna, sino, se reiteraba la obligación de garantizar y respetar la estabilidad laboral de la trabajadora; d) En uso del derecho a la impugnación, la empresa formuló recurso revocatorio, estableciendo que no se habían valorado correctamente los argumentos expuestos, a efectos de desvirtuar la denuncia de acoso laboral al no haberse producido su desvinculación, emitiéndose la RA 299/2017, que confirmó la decisión confutada, lo que motivó la interposición de recurso jerárquico; a través del cual, se hizo conocer al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, una Resolución Sumarial proferida a petición de la ahora accionante para un cambio de funciones, pidiendo que la misma sea tomada en cuenta al momento de dictar resolución; sin embargo, al no haberse considerado dicha determinación, se pronunció la Resolución Ministerial 1111/2017, que confirmó la decisión objeto de impugnación y, en consecuencia, la Conminatoria de Cumplimiento y sus Autos complementarios; e) La impetrante de tutela no identificó a las personas o autoridades que habrían ejercido el acoso laboral aludido en la presente demanda; f) La representación legal de COTEL Ltda., debido a nuevos cambios en los personeros, ha sufrido una serie de transiciones, debiendo haberse dirigido la acción tutelar contra los actuales representantes; g) En el caso de autos, no resulta aplicable la normativa contenida en los Decretos Supremos (DDSS) 28699 de 1 de mayo de 2010 y 495 del mismo día y mes de 2006, éste último que modifica el art. 10 del primero ni la jurisprudencia constitucional generada sobre estas disposiciones legales; toda vez que, las conminatorias a las cuales hacen referencia, emergen de la desvinculación laboral a causa de un despido injustificado, lo que no acontece en la especie, debido a que la conminatoria objeto de la presente demanda, nace de un supuesto acoso laboral; h) Contra la peticionante de tutela se instauró un proceso sumario el 1 de agosto de 2017, a consecuencia de un informe emitido por la Dirección de Recursos Humanos de COTEL Ltda., por el que se evidencia que la trabajadora había incurrido en reiteradas faltas e incumplió órdenes superiores, así como respecto a la rotación de turnos, estableciéndose además, la existencia de atrasos frecuentes y la utilización de equipos no asignados; emitiéndose la Resolución Sumarial Final 017/2017 de 15 de agosto, que recomendó, en mérito a las facultades del sumariante consignadas en el art. 100 del Reglamento de COTEL Ltda., que sean asumidas medidas precautorias consistentes en la suspensión sin goce de haberes o el cambio de funciones; última ésta que, a solicitud expresa formulada por la trabajadora, mediante escrito presentado el 2 de agosto de igual año, fue aplicada; i) El cambio de funciones, no solamente se sustentó en lo requerido por la accionante, sino que además, la autoridad sumariante, consideró que la trabajadora, al ser madre de un menor con discapacidad, se encontraba impedida de realizar turno en horas de la noche; evidenciándose en consecuencia dos hechos relevantes: i.1) Hasta el momento de asumirse la decisión, la trabajadora permaneció en su fuente laboral, realizando sus mismas funciones; y, i.2) El movimiento se realizó a petición expresa de la ahora impetrante de tutela, asignándosele el horario de 8:30 a 16:30, de lunes a viernes, a efectos de que pueda prestar la atención necesaria a su hijo de 17:00 a 8:00, así como los fines de semana; j) Durante el proceso sumarial, la trabajadora no presentó el certificado único de discapacidad, por el que se acreditó el tipo y grado de discapacidad, por lo que no podrá aplicarse las previsiones normativas contenidas en la Ley General para Personas con Discapacidad –Ley 223 de 2 de marzo de 2012–; y, k) La ahora peticionante de tutela, habiendo sido notificada con la resolución emergente del proceso sumarial, el 25 de octubre de 2017, no ha interpuesto un recurso de apelación, teniéndosela por ejecutoriada.

En una segunda intervención, el representante de la empresa demandada, luego de realizar una relación extensa de los antecedentes del caso, haciendo incidencia específicamente, en que la accionante no había demostrado la existencia del acoso laboral, indicó lo siguiente: i) La accionante no demostró de qué manera se vulneraron los derechos contenidos en los arts. 46 y 48 del CPE; ii) Se denunció la lesión de principios; sin embargo, la acción de amparo constitucional, tutela derechos y no principios; iii) La trabajadora, en mérito al Memorando DRH-0966, se encuentra prestando sus servicios como cajera dependiente del departamento de cobranzas de COTEL Ltda., desde el 9 de agosto de 2017, de lunes a viernes y de 8:30 a 17:00, habiendo transcurrido desde entonces a la fecha, seis meses y un día, sin que hubiera existido representación alguna contra dicha decisión, lo que hace evidente su total consentimiento, configurándose en consecuencia una causal de improcedencia de la presente acción tutelar, al tenor de lo previsto por el art. 53.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo), por actos consentidos; máxime si se considera que el cambio de funciones fue dispuesto a expresa solicitud de la trabajadora; iv) De acuerdo al art. 103 del Reglamento Interno de COTEL Ltda., que es de conocimiento de todos los funcionarios de la empresa, pudo haber presentado una representación contra el Memorando de reasignación de funciones; sin embargo, no lo hizo, recibiendo el documento y estampando su firma en señal de conformidad; consecuentemente, al no haber hecho uso de los mecanismos efectivos, incurrió en la causal de improcedencia, descrita en el art. 53.3 del CPCo; v) Con el traslado de la funcionaria, el supuesto acoso ha concluido por la distancia que existe entre las funciones que desempeñaba y las que actualmente ejerce; consecuentemente, su pretensión de que cese el acoso, que se configura en la esencia de la presente acción tutelar, ya no existe; y, vi) El Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, emitió tres Resoluciones, disponiendo de manera uniforme que cese el acoso laboral, extremo que ha sido superado, por lo que, la acción de amparo constitucional se torna ineficiente al haber desaparecido el objeto de la demanda, con anterioridad a la celebración de la audiencia.

Fernando Dips Sogbi, no se hizo presente en audiencia ni presentó escrito alguno.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Ramiro Ariel Alanoca Mamani, Jefe Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, en audiencia señaló lo siguiente: a) Ante la instancia laboral, la ahora accionante, denunció que, sin su consentimiento, se había modificado su horario de trabajo para el periodo de junio de 2017, cambiándola de los turnos de las 7:00 a 12:00 y de 12:00 a 17:00, al turno de la noche de 17:00 a 22:00, situación que, dada su condición de madre de un menor con discapacidad, constituye acoso laboral; b) Si bien el empleador puede modificar las condiciones de trabajo, bajo ninguna circunstancia puede desmejorarlas; así lo dispone la    SCP 1025/2013 de 27 de junio, que establece el principio del ius varianti en materia laboral, que determina que el trabajador debe dar su consentimiento para cualquier cambio; c) La trabajadora es madre de un hijo con discapacidad del 90% y se acomodó en su horario laboral para atenderlo, por lo que, cualquier modificación en éste, resulta perjudicial, situación que debió ser considerada por COTEL Ltda.; d) Se hace referencia a un proceso sumario en el que la funcionaria hubiera manifestado su consentimiento; sin embargo, al momento de la atención de la denuncia, la existencia de dicho proceso no fue puesta en conocimiento de la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, habiendo manifestado que la resolución final sería dada a conocer al finalizar el proceso; f) La Resolución Sumarial Final 017/2017, que la empresa demandada alegó no se consideró por la instancia laboral, pues no fue puesta a su conocimiento al momento de tramitarse la denuncia; y, g) Se estableció la veracidad de la denuncia de acoso laboral, debido a que la trabajadora, fue sancionada en el proceso por un retraso de cuarenta y cinco minutos en su ingreso; sin embargo, ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no se presentó registro biométrico alguno que acredite tal extremo, motivando que se emita la Conminatoria de Cumplimiento y las correspondientes Resoluciones Administrativas.

Ofelia Feliza Salgado Loza, en audiencia manifestó que, en cumplimiento de sus funciones como Encargada del Call Center, se encuentra compelida a ejercer el control sobre el trabajo que desempeñan los funcionarios; es así que, ante la ausencia de la peticionante de tutela, por más de cuarenta y cinco minutos de su puesto de trabajo, se vio en la obligación de informar a sus superiores, siendo además que, conforme evidenciaron las Coordinadoras de la empresa, y de acuerdo a lo establecido por la Dirección de RR.HH., la accionante, no asistió a su fuente laboral en varias ocasiones, motivo por el cual le fue instaurado el proceso sumario. Añadió, que en ninguna ocasión ejerció acoso alguno sobre la impetrante de tutela, y que las llamadas de atención que le efectuó, se debieron a su conducta inapropiada y reiteradas ausencias.

I.2.4. Resolución de la Jueza de garantías

La Jueza Pública Civil y Comercial Quinta del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 89/2018 de 8 de febrero, cursante de fs. 488 a 490 vta., denegó la tutela solicitada en base a los siguientes fundamentos: 1) Las conminatorias que emergen bajo el marco normativo del   DS 28699, tienen como génesis un despido injustificado y no pueden realizarse otras interpretaciones, siendo que, en el caso de análisis, la vulneración nace a raíz de un acoso laboral; 2) En lo que respecta a la inamovilidad de personas con discapacidad así como su cónyuge, padres o tutores que cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen despidos, consiguientemente  respecto a las personas con discapacidad la inamovilidad, solamente se refiere a despidos intempestivos sin causal justificada y no los otros supuestos que protegen a padres y madres de niños lactantes hasta el año de edad; 3) La acción de amparo constitucional no es la vía para dirimir derechos, siendo evidente que en el presente caso, al tratarse de acoso laboral, donde ha existido violencia psicológica y, no se ha establecido con certeza, conforme refiere el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, si hubo o no retraso en las funciones de la accionante, éstos se hallan controvertidos; aspectos que deben ser necesariamente dilucidados en la vía ordinaria y no en la constitucional; y, 4) No se puede dar cumplimiento a una conminatoria que no cumple con la taxatividad establecida en los DDSS 28699 y 495.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Por misiva presentada el 3 de mayo de 2017, Zulema Susana Gutiérrez Maquer, elevó denuncia por acoso laboral ante el Viceministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, haciéndole conocer que, Ofelia Feliza Salgado Loza, Jefe del Call Center de COTEL Ltda., de manera permanente y sistemática profería en su contra toda clase de improperios denigrantes, descalificándola de forma humillante en su dignidad de ser humano, mujer, trabajadora y madre, sometiéndola constantemente a graves humillaciones que hacían mella en su salud física y psicológica, habiéndola cambiado de puesto de trabajo y negándole el uso de sus vacaciones, del seguro médico, del cual no puede prescindir, debido a que uno de los cuatro hijos que se encuentran a su único y exclusivo cargo, padece de una grave discapacidad y precisa tratamiento y medicación especial; por lo que, solicitó a la autoridad ministerial, interponer sus oficios a efectos de que el hostigamiento cese definitivamente y se le permita trabajar en tranquilidad, procurándose el sustento necesario para ella y sus hijos (fs. 15 a 16).

II.2.    Mediante notas de 5 de junio de 2017, la accionante denunció ante el Ministerio de Justicia y Transparencia Institucional, Defensor del Pueblo y Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, ser víctima de acoso laboral por parte de Ofelia Feliza Salgado Loza, Jefe del Call Center de COTEL Ltda., quien la sometía constantemente a malos tratos psicológicos, llegando incluso a cambiarla de puesto de trabajo y negarle el uso de vacaciones, a sabiendas de que es madre de una persona con discapacidad grave que requiere de medicación y tratamientos especializados que también, de forma arbitraria se le había suspendido    (fs. 18 a 22).

II.3.    Por nota de 28 de junio de 2017, la impetrante de tutela solicitó a Edwin Portocarrero “De telecomunicaciones COTEL La Paz LTDA.” (sic), se instaure proceso sumario administrativo en cumplimiento de las normas y Reglamentos internos de la institución, contra Ofelia Feliza Salgado Loza, Jefa del Call Center de la indicada empresa, en razón de haberse presentado ante varias instancias, denuncia de acoso laboral contra la mencionada funcionaria; a efectos de detener los constantes agravios de los que era víctima, juntamente a otros funcionarios quienes temiendo por su seguridad, no se animaron a formular ninguna acusación (fs. 23 a 24).

II.4.    La Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, en resolución de la denuncia de acoso laboral formulada por Zulema Susana Gutiérrez Maquer contra Ofelia Feliza Salgado Loza, Jefe del Call Center de COTEL Ltda., luego de corridos los trámites procesales respectivos, emitió la Conminatoria de Cumplimiento JDTLP/RAAM/001/2017 de 27 de julio, ordenando a la denunciada, respetar y garantizar la estabilidad laboral de la trabajadora, debiendo cesar toda forma de acoso laboral y hostigamiento en su contra; decisión complementada mediante Auto JDTLP-RAAM-001/2017 de 3 de agosto, aclarándose que la conminatoria también comprendía la conservación de los horarios y lugar de trabajo en los turnos de mañana y tarde, así como los días feriados, en el mismo lugar que desempeñó sus funciones, antes de que comenzara el acoso; determinación que de oficio, fue enmendada por Auto JDTLP-RAAM-003/2017 de 9 de igual mes y año, estableciéndose que la Gerencia de COTEL Ltda., debía conservar horarios de trabajo en los turnos de mañana y tarde, así como los días feriados en el mismo lugar que desempeñó sus funciones antes de que comenzaran los actos de acoso laboral (fs. 27 a 30; 54 a 55; y, 69 a 70).

II.5.    Cursa memorial presentado ante la Autoridad Sumariante de COTEL Ltda., el 1 de agosto de 2017, la peticionante de tutela, manifestando haber sido notificada con el Auto Inicial de Proceso Sumario de 28 de julio de igual año, y acreditando ser madre de una persona con discapacidad, solicitó que, como medida precautoria, no se le asigne el rol de turnos de la noche; toda vez que, se atentaría contra su derecho al trabajo y a la salud, debiéndose en todo caso, tomar las previsiones correspondientes; máxime bajo la consideración de que al ser tutora de una persona discapacitada, gozaba de inamovilidad; habiéndose emitido providencia de 2 de agosto del mismo año, por la que, el Sumariante estableció que, ante el impedimento de realizar sus funciones en horario nocturno por tener un hijo con discapacidad, como medida precautoria, en observancia del       art. 100 inc. a) del Reglamento Interno de COTEL Ltda., se daba curso a lo impetrado, debiendo la Dirección de RR.HH. de la empresa referida, otorgarle el horario de 8:30 a 16:30, de lunes a viernes, para que la trabajadora “pueda tener la disponibilidad de cuidado de su hijo con discapacidad de 17:00 a 08:00 y los fines de semana Sábado y Domingo” (sic), manteniéndose su nivel salarial (fs. 349 a 350).

II.6.    Consta Memorando DRH-0966 de 9 de agosto de 2017, por el que la Dirección de RR.HH. de COTEL Ltda., como medida precautoria, dentro del proceso sumarial instaurado contra la peticionante de tutela, le comunicó que a partir de esa fecha, desempeñaría funciones como Cajera dependiente del Departamento de Cobranzas, manteniendo su nivel salarial (fs. 25).

II.7.    Según Resolución Sumarial Final 017/2017 de 15 de agosto, se concluyó que la ahora accionante, había incurrido en responsabilidad administrativa conforme a los arts. 9 numerales 1, 2, 4, 5, 10 y 15 del Reglamento Interno de COTEL Ltda., constituyendo falta grave según lo prescrito por el 94.2 del mismo cuerpo normativo, por lo que se le impuso una multa de seis días de haber, por abandono de funciones, utilización de equipos no asignados, inasistencias y atrasos frecuentes; disponiéndose además que, la Dirección de RR.HH. de la empresa, otorgue a la trabajadora el horario de 8:30 a 16:30, de lunes a viernes y libres los sábados y domingos, de forma tal, que tenga la disponibilidad para el cuidado de su hijo con discapacidad; toda vez que, la indicada funcionaria no está en condiciones de trabajar en sectores que tengan turnos y/o rotaciones por horarios; asimismo, se determinó que la inamovilidad en el nuevo horario establecido, debía ser de cumplimiento estricto. Con dicha determinación, se notificó a la interesada el 14 de octubre de 2017 (fs. 351 a 357).

II.8.    Corre escrito presentado el 25 de agosto de 2017, por el que COTEL Ltda. formuló recurso de revocatoria impugnando la Conminatoria de Cumplimiento JDTLP/RAAM/001/2017 de 27 de julio y los Autos         JDTLP-RAAM-001/2017 de 3 de agosto y JDTLP-RAAM-003/2017 de 9 de igual mes y año, argumentando que no existió acoso laboral alguno y que el cambio de funciones de la trabajadora se debió a petición expresa de la interesada; habiéndose emitido la RA 299/17 de 20 de septiembre, que confirmó la Conminatoria impugnada y rechazó el recurso al no haberse demostrado documentalmente, la alegada solicitud de transferencia formulada por la trabajadora. Con esta Resolución se notificó a las partes el 27 de septiembre del mismo año (fs. 96 a 107).

II.9.    El 11 de octubre de 2017, COTEL Ltda., planteó recurso jerárquico contra la RA 299/17 de 20 de septiembre de 2017, que fue resuelto por Resolución Ministerial 1111/17 de 14 de noviembre de 2017, en la que se confirmó totalmente la decisión confutada, así como la Conminatoria de Cumplimiento JDTLP/RAAM/001/2017 de 27 de julio; notificándose a la empresa esta última decisión, en la misma fecha (fs. 73 a 75 vta.; 62 a    64 vta.; y, 391).

II.10.  COTEL Ltda., el 10 de noviembre de 2017, presentó ante la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, la Resolución Sumarial Final 017/2017, solicitando que la misma sea tomada en cuenta en la tramitación del recurso jerárquico formulado contra la     RA 299/2017 de 20 de septiembre; recibiendo como respuesta la nota     CITE DMTEPS 1686/2017 de 6 de diciembre, por la que, el Ministro de Trabajo, Empleo y Previsión Social, informó a la impetrante de tutela que el recurso había sido resuelto con anterioridad, quedando en consecuencia, agotada la vía administrativa (fs. 388 y vta.; 383 a 384 vta.; y, 390).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante alega que, habiendo formulado denuncia por acoso laboral ante la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, se pronunció la Conminatoria de Cumplimiento 001/2017 y Autos Complementarios JDTLP-RAAM-001/2017 y JDTLP-RAAM-003/2017; instándose a COTEL Ltda., a respetar y garantizar su estabilidad laboral, debiendo cesar toda forma de acoso en su contra y conservar sus horarios y lugar de trabajo en los turnos de mañana y tarde, así como los días feriados, en el mismo lugar que desempeñó funciones antes de los actos de acoso; sin embargo, dicha conminatoria no fue cumplida, siendo que, por el contrario fue cambiada de puesto, modificándose su horario y afectándose la inamovilidad de la que goza, como madre de una persona con discapacidad grave debidamente acreditada; lo que vulnera sus derechos al trabajo, al empleo, a la estabilidad y continuidad laboral, así como a los principios laborales de protección al trabajador.

Corresponde en consecuencia dilucidar si la tutela impetrada, deber ser concedida o denegada.

III.1.  Innecesaria exigencia del agotamiento previo de mecanismos intra procesal para la activación de la acción de amparo constitucional, respecto a personas con discapacidad o aquellas que tienen a una bajo su cargo. Excepcionalidad al principio de subsidiariedad

La acción de amparo constitucional ha sido instituida por el Constituyente en el art. 128 de la CPE, como una acción extraordinaria destinada a la protección y resguardo de los derechos reconocidos por la Ley Fundamental frente a actos u omisiones ilegales o indebidos de servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen con hacerlo.

Este mecanismo extraordinario de defensa de derechos y garantías constitucionales, adquiere las características de sumariedad e inmediatez en la protección por ser un procedimiento rápido, sencillo y sin ritualismos dilatorios, sustentándose en los principios procesales de inmediatez y subsidiariedad descritos en el parágrafo I del art. 129 de la CPE, que establece que esta acción se interpondrá “…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados”; precepto normativo que determina que la acción de amparo constitucional, se configura como un mecanismo extraordinario de defensa inmediato de carácter preventivo y reparador destinado a lograr la vigencia y respeto de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, siempre que no exista otro medio de protección o cuando las vías idóneas pertinentes, una vez agotadas, no han restablecido el derecho lesionado.

De ahí entonces que la acción de amparo constitucional se instituye como un procedimiento extraordinario para la tutela de derechos y garantías constitucionales de carácter específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales establecidos en el ordenamiento jurídico, hecho que determina su carácter eminentemente subsidiario; pues, en virtud a su naturaleza jurídica, esta acción tutelar no puede considerarse como una vía alternativa ni supletoria de otras preexistentes.

No obstante lo previamente señalado, la jurisprudencia constitucional ha establecido una serie de excepciones destinadas a obviar en determinadas y especialísimas situaciones la exigencia del agotamiento de las vías y mecanismos intra procesales, sea por que la tutela podría resultar tardía ante un daño inminente e irreparable, o cuando se trate de grupos problacionales de especial atención denominados grupos vulnerables; así, respecto a estas colectividades, la SCP 1483/2011-R de 10 de octubre, pronunciándose sobre la no incidencia de la subsidiariedad cuando se trata de derechos fundamentales inherentes a las personas con discapacidad, estableció lo siguiente: “Si bien el art. 129.I de la CPE, prevé que la acción de amparo constitucional se interpondrá por la persona que se crea afectada, por otra a su nombre con poder suficiente o por la autoridad correspondiente de acuerdo con la Constitución, ante cualquier juez o tribunal competente, siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, mediante la SC 1422/2004-R de 31 de agosto, este Tribunal en el marco de la Ley de la Persona con Discapacidad y del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, moduló la línea jurisprudencial respecto de la no incidencia en la subsidiariedad del recurso de amparo cuando se trata de la protección de los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas discapacitadas, al señalar que el Tribunal Constitucional: ‘…abre su ámbito de protección al tratarse de un derecho que precisa ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al recurrente con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy difícilmente podrá ser reemplazado’.

En igual sentido el art. 94 de la LTC, establece que: ‘…la acción procede siempre que no hubiere otro medio o recurso para la protección inmediata de los derechos y garantías’, por su parte, el art. 96.3 de la citada Ley, determina que: ‘…la acción no procederá contra resoluciones judiciales que por cualquier otro recurso puedan ser modificadas o suprimidas aún cuando no se haya hecho uso oportuno del mismo’; sin embargo, si bien es evidente que antes de la presentación de una acción de amparo constitucional, el accionante debe agotar los recursos que tenga a su alcance para la protección del derecho que alega como vulnerado, no es menos evidente que en determinados casos, que involucren a personas discapacitadas, debe aplicarse la excepción al principio de subsidiariedad, toda vez que la Constitución Política del Estado establece un marco de protección para los derechos fundamentales de las personas discapacitadas, que al ser un grupo vulnerable merece un trato especial por parte del Estado, así la SC 0739/2010-R de 26 de julio, señala que: ‘…el trabajo es entendido como un medio para obtener los medios necesarios destinados a subvenir las necesidades más premiosas del trabajador y su entorno familiar, criterio que engloba también a las personas con potencialidades especiales; quienes frente a un despido intempestivo e injustificado, en virtud a la protección especial que gozan pueden acudir directamente ante la justicia constitucional; pues, como lo ha señalado la SC 1422/2004-R, se trata de un ʽ«(…) derecho que precisa ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al recurrente con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy difícilmente podrá ser reemplazado»ʼ, (las negrillas y el subrayado nos corresponden); Esta excepción a la subsidiariedad excepcional del recurso de amparo constitucional, es también aplicable a los trabajadores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad y que de manera directa puedan lesionar los derechos y garantías de la persona discapacitada” .

Bajo dicho entendimiento, en aquellos casos en los que se denuncie la lesión de derechos fundamentales de personas discapacitadas o de aquellas que se encuentran a cargo de las primeras, la acción amparo constitucional, se configura como el mecanismo idóneo para invocar tutela constitucional, sin que pueda exigirse previamente el agotamiento de las vías ordinarias, pues se comprende que la problemática planteada adquiere inmediata atención constitucional al tratarse de un sujeto de protección especial y preferente en situación de debilidad manifiesta, además de la posibilidad de que se trate de un acto discriminatorio.

III.2.  Estabilidad laboral de las personas con discapacidad o de aquellas que tienen a una bajo su dependencia

Conforme reza el preámbulo de la Ley Fundamental en su párrafo tercero, Bolivia se constituye en un Estado basado en la igualdad, con principios de dignidad, complementariedad y solidaridad –entre otros–, sustentándose además en los valores de unidad, igualdad, inclusión e igualdad de oportunidades (art. 8 CPE); axiomas que determinan los fines esenciales del Estado, dentro de los que destaca la construcción de una sociedad justa y sin discriminación que garantice el bienestar, desarrollo, seguridad y protección e igualdad y dignidad de las personas, fomentando el respeto mutuo.

En coherencia con lo antes señalado, la CPE en su art. 14.II, prescribe: “El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona” (negrilla añadida).

Dentro de este marco normativo, y a efectos de resolver la presente causa, es preciso hacer incidencia en un grupo humano que se halla constituido por las personas con discapacidad; término que fue precisado por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos en la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, de la siguiente manera: “El término discapacidad significa una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social”; la discapacidad entonces, debe comprenderse como la serie de limitaciones físicas, intelectuales o sensoriales que pueden ser de carácter permanente o transitorio y que precisan de atención médica especializada; en tal sentido, las personas que se encuentran disminuidas en sus capacidades, al hallarse en estado de vulnerabilidad, son sujeto de atención especial y de protección preferente por parte del Estado; así se tiene establecido en el contenido normativo del art. 70 de la Norma Suprema, cuyo texto establece que toda persona con discapacidad tiene derecho a ser protegido por el Estado y su familia; a acceder a una educación y salud integral gratuita; a la comunicación en un leguaje alternativo; al trabajo en condiciones adecuadas de acuerdo a sus posibilidades y capacidades y con una remuneración justa que le asegure una vida digna; y, al desarrollo de sus potencialidades individuales.

Esta previsión constitucional, se ajusta a las normas internacionales de protección a las personas con discapacidad, que buscan proscribir situaciones discriminatorias contra las personas con capacidades diferentes, procurando la creación de oportunidades de trabajo para este grupo vulnerable; previsiones normativas que han sido analizadas y sistematizadas por la Sentencia Constitucional Plurinacional 0447/2014 de 25 de febrero, entre ellas: “…la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad adoptada el 13 de diciembre de 2006, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad, adoptada por la Asamblea General de la OEA el 8 de junio de 1999, la Observación General 5 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Declaración de los Derechos de los Impedidos, proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 3447 del 9 de diciembre de 1975 y el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT)…

‘Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros. Toda persona tiene los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición... no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional… Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación’.

‘Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos... sin discriminación alguna… Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar... reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias... Una remuneración que proporcione como mínimo a todos los trabajadores Un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin distinciones de ninguna especie... Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia... Los Estados Partes en el presente Pacto, reconociendo el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre, adoptarán, individualmente y mediante la cooperación internacional, las medidas necesarias... Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental... Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la educación. Convienen en que la educación debe orientarse hacia el pleno desarrollo de la personalidad humana y del sentido de su dignidad, y debe fortalecer el respeto por los derechos humanos y las libertades fundamentales. Convienen asimismo en que la educación debe capacitar a todas las personas para participar efectivamente en una sociedad libre... La enseñanza primaria debe ser obligatoria y asequible a todos gratuitamente; La enseñanza secundaria, en sus diferentes formas, incluso la enseñanza secundaria técnica y profesional, debe ser generalizada y hacerse accesible a todos, por cuantos medios sean apropiados... La enseñanza superior debe hacerse igualmente accesible a todos, sobre la base de la capacidad de cada uno, por cuantos medios sean apropiados... Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona… Participar en la vida cultura; Gozar de los beneficios del progreso científico y de sus aplicaciones…’.

‘...sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, … origen nacional o social, posición económica; nacimiento… a las medidas de protección que su condición de menor requiere, tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado... Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a garantizar que: a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales.... Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos... Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia... Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley... Todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica... Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques... La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello... Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social’.

‘Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna... Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para garantizar que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición... Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual... procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior... Los Estados Partes reconocen que el niño mental o físicamente impedido deberá disfrutar de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad... reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño... a asegurar que el niño impedido tenga un acceso efectivo a la educación, la capacitación, los servicios sanitarios, los servicios de rehabilitación, la preparación para el empleo y las oportunidades de esparcimiento y reciba tales servicios con el objeto de que el niño logre la integración social y el desarrollo individual, incluido su desarrollo cultural y espiritual, en la máxima medida posible’.

‘De conformidad con las condiciones, práctica y posibilidades nacionales, todo Miembro formulará, aplicará y revisará periódicamente la política nacional sobre la readaptación profesional y el empleo de personas inválidas... Dicha política estará destinada a asegurar que existan medidas adecuadas de readaptación profesional al alcance de todas las categorías de personas inválidas y a promover oportunidades de empleo para las personas inválidas en el mercado regular del empleo... se basará en el principio de igualdad de oportunidades entre los trabajadores inválidos y los trabajadores en general. Deberá respetarse la igualdad de oportunidades y de trato para trabajadoras inválidas y trabajadores inválidos. Las medidas positivas especiales encaminadas a lograr la igualdad efectiva de oportunidades y de trato entre los trabajadores inválidos y los demás trabajadores no deberán considerarse discriminatorias... Las autoridades competentes deberán adoptar medidas para proporcionar y evaluar los servicios de orientación y formación profesionales, colocación, empleo y otros afines, a fin de que las personas inválidas puedan lograr y conservar un empleo y progresar en el mismo... Se adoptarán medidas para promover el establecimiento y desarrollo de servicios de readaptación profesional y de empleo para personas inválidas en las zonas rurales y en las comunidades apartadas’.

‘El… impedido debe gozar de todos los derechos enunciados en la presente Declaración. Deben reconocerse esos derechos a todos los impedidos, sin excepción alguna y sin distinción ni discriminación... El impedido tiene esencialmente derecho a que se respete su dignidad humana. El impedido, cualesquiera sean el origen, la naturaleza o la gravedad de sus trastornos y deficiencias, tiene los mismos derechos fundamentales que sus conciudadanos de la misma edad... El impedido tiene los mismos derechos civiles y políticos que los demás seres humanos... El impedido tiene derecho a las medidas destinadas a permitirle lograr la mayor autonomía posible... El impedido tiene derecho a recibir atención médica, psicológica y funcional... El impedido tiene derecho a la seguridad económica y social y a un nivel de vida decoroso. Tiene derecho, en la medida de sus posibilidades, a obtener y conservar un empleo y a ejercer una ocupación útil, productiva y remunerativa, y a formar parte de organizaciones sindicales... El impedido tiene derecho a que se tengan en cuenta sus necesidades particulares en todas las etapas de la planificación económica y social... El impedido tiene derecho a vivir en el seno de su familia o de un hogar que la substituya y a participar en todas las actividades sociales, creadoras o recreativas... El impedido debe ser protegido contra toda explotación, toda reglamentación o todo trato discriminatorio, abusivo o degradante...’.

‘... especial atención a la no-discriminación y al disfrute, en igualdad de condiciones, por parte de los discapacitados de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales, incluida su participación activa en todos los aspectos de la sociedad. La Conferencia... reafirma que todos los derechos humanos y las libertades fundamentales son universales, por lo que comprenden sin reservas a las personas con discapacidades. Todas las personas nacen iguales y tienen mismo derecho a la vida y al bienestar, a la educación y al trabajo, a vivir independientemente y a la participación activa en todos los aspectos de la sociedad... cualquier discriminación directa u otro trato discriminatorio negativo de una persona discapacitada es una violación de sus derechos. La Conferencia pide a los gobiernos que, cuando sea necesario, adopten leyes o modifiquen su legislación para garantizar el acceso a estos y otros derechos de las personas discapacitadas. El lugar de las personas discapacitadas está en todas partes. A las personas con discapacidades debe garantizárseles la igualdad de oportunidades mediante la supresión de todos los obstáculos determinados socialmente, ya sean físicos, económicos, sociales o psicológicos, que excluyan o restrinjan su plena participación en la sociedad’”.

Ahora bien, a efectos de materializar los postulados constitucionales y convencionales previamente glosados, la Ley de la Persona con Discapacidad –Ley 1678 de 15 de diciembre de 1995–, establece los derechos, deberes y garantías de las personas con discapacidad; normativa legal reglamentada mediante DS 27477 de 6 de mayo de 2004, cuyo art. 3 inc. c), reconoce como principio rector a la estabilidad laboral, estableciendo que: “…las personas con discapacidad no pueden ser retiradas de sus fuentes de trabajo, salvo por las causales legalmente establecidas, previo proceso interno”; precepto normativo cuyo ámbito de protección se amplió mediante el contenido del art. 5 del mismo cuerpo legal que determinó:

“I. Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado, gozarán de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por Ley.

II. Los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, en 1º (primer grado) en línea directa y hasta el 2º (segundo grado) en línea colateral, gozarán también de inamovilidad funcionaria en los términos establecidos en el parágrafo precedente” (negrilla añadida).

Previsión normativa modificada por el art. 2.II del DS 29608 de 18 de junio de 2008, que instituyó:

“I. Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado, gozarán de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por Ley.

II. La inamovilidad anteriormente dispuesta beneficiará a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad, y sólo será aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de dieciocho (18) años, situación que deberá ser debidamente acreditada, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en el Certificado Único de Discapacidad, emitida por el Ministerio de Salud y Deportes, de conformidad al Decreto Supremo Nº 28521” (el resaltado nos corresponde).

Normativa que armoniza y se complementa con la previsión establecida en el art. 34.II, III y IV de la Ley General para Personas con Discapacidad, que determina:

“II. El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido.

III. Las entidades públicas y privadas deberán brindar accesibilidad a su personal con discapacidad.

IV. Las personas con discapacidad deberán contar con una fuente de trabajo” (las negrillas son nuestras).

Ahora bien, pronunciándose sobre las disposiciones legales señaladas precedentemente, la SCP 0390/2014 de 25 de febrero, manifestó: “…las personas con capacidades diferentes gozan del derecho fundamental al trabajo en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, subrayando que a cambio recibirán una remuneración justa que asegure para sí y su familia una vida digna, que implica la satisfacción de sus necesidades básicas y desde un enfoque intercultural, implica también la no dependencia de paradigmas, conllevando así al respeto de sus derechos a la práctica de su cosmovisión -su modo de ver la vida-, el ejercicio de su espiritualidad -práctica de su religión y/o costumbres-, así como a su soberanía alimentaria -consumo de sus productos-. Lo referido es concordante con el art. 46.I y II de la CPE, al establecer; por una parte, que toda persona tiene derecho al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación y con remuneración y salario justo, equitativo y satisfactorio, que asegure a la persona y a su familia una existencia digna; instituyendo al mismo tiempo, que esa fuente laboral sea estable y en condiciones equitativas y satisfactorias. Y por otra, impone al Estado la obligación de proteger el ejercicio del trabajo en todas sus formas.

En ese orden y teniendo presente que el contenido de la Ley 1678 y de los Decretos Supremos (DDSS) 27477 y 29608, no son contrarios a los preceptos constitucionales explicados, resulta conveniente traer a colación la disposición contenida en el art. 2.II de este último Decreto Supremo, relativo a la inamovilidad laboral para las 'personas discapacitadas' que presten servicios en los sectores públicos o privados, ámbito de protección que se amplía a los padres o tutores que tengan bajo su dependencia a 'personas con discapacidad'; lo que significa, que ninguna persona con capacidad diferente que preste servicios en una institución pública o entidad privada, podrá ser removida de sus funciones, al igual que aquellas que tengan bajo su dependencia a personas con capacidades diferentes…” (las negrillas fueron agregadas)

Entendimientos que fueran plasmados también por la SC 0521/2011-R de 25 de abril, que efectuó el siguiente razonamiento:“Además de la normativa nacional e internacional, instituida y reconocida para la protección de las personas con discapacidad, es imperioso promover un resguardo realmente efectivo sobre este grupo poblacional, en consideración a la discriminación de la que son víctimas dentro de su entorno social, en su familia y en la sociedad en su conjunto; circunstancia que se agrava más aún, frente a las condiciones de pobreza e inaccesibilidad de oportunidades que permitan el desarrollo de su personalidad en términos de igualdad.

Así, tomando en cuenta que las condiciones materiales se encuentran directamente relacionadas a la protección de la vida y la salud de este grupo vulnerable y de toda la población en general, emerge el deber estatal de tutelar el derecho al trabajo y a la inamovilidad laboral, para viabilizar la accesibilidad de los servicios médicos; que, para las personas con discapacidad, resulta indispensable para prevenir, tratar y rehabilitarse, como también, sustentar la subsistencia personal y familiar de una vida digna. En ese sentido, el trabajo constituye un derecho que permite generar condiciones para un desarrollo normal, el impulso del potencial humano y de la autonomía personal, a medida que promueve la inclusión social. En este sentido, la SC 0739/2010-R de 26 de julio, afirmó que: ʽ… la Constitución Política del Estado vigente, establece un marco de protección para los derechos fundamentales de las personas discapacitadas, que al ser un grupo vulnerable merece un trato especial por parte del Estado, el art. 70 asume para sí la obligación de velar por la protección de distintos derechos como ser; derecho de acceder a la educación y a la salud integral; como también a la comunicación en un lenguaje alternativo -caso de los sordomudos- derecho al trabajo en condiciones adecuadas, de acuerdo, claro está, a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure, tanto a ellos como a sus familias, una vida digna; y finalmente el desarrollo de sus potencialidades individuales. Es claro el concluir que estos derechos no se agotan en su reconocimiento, sino que el espíritu de estas normas constitucionales obligan al propio Estado a tomar acciones positivas que permitan que los derechos se materialicen y que no tengan una existencia solamente formal, así se prevé en el art. 71.II y III de la CPE, que el propio Estado debe generar las condiciones que permitan el desarrollo de las potencialidades individuales de las personas con discapacidadʼ.

Es ése precisamente, el espíritu de la normativa que reglamenta y resguarda la estabilidad laboral de las personas con discapacidad, como de los trabajadores que tengan bajo su dependencia a individuos que padezcan esa condición, estableciendo la preferencia laboral en razón a la protección de bienes jurídicos supremos; tenor que se plasma en la jurisprudencia constitucional que, recogiendo lo previsto también en normas internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad, destacó la igualdad de la que gozan todos los seres humanos sin distinción, enfatizando que respecto a las personas discapacitadas, implica el trato diferenciado que viabilice el acceso a los beneficios dispuestos a favor de todo individuo para que goce de una vida digna.

De acuerdo a las características del caso concreto, corresponde insistir que se tiene estipulado que el derecho fundamental a la inamovilidad funcionaria de personas que tengan bajo su dependencia individuos con discapacidad -en primer grado en línea directa y hasta el segundo grado en línea colateral-, importa una protección constitucional reforzada para obtener y conservar una fuente de trabajo, a modo de prever una eventual ruptura de la relación laboral que afecte al discapacitado en los beneficios que le asisten. En ese entendido, siguiendo lo dispuesto por la Ley de Persona con Discapacidad, concordante con los arts. 9 incs. c) y f) del    DS 24807 y 3 y 5 del DS 27477, se prescribe la inamovilidad laboral tanto para ʽLas personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado (…) excepto por las causales establecidas por Leyʼ, como para ʽLos trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, en 1º (primer grado) en línea directa y hasta 2º (segundo grado) en línea colateral (…) en los términos establecidos en el parágrafo precedenteʼ (art. 5 del DS 27447).

De esta cita, se infiere que el ámbito de protección de los trabajadores o funcionarios en las condiciones referidas, importa la inamovilidad laboral y excepcionalmente, su despido -únicamente cuando se compruebe una causa justa y previo proceso-. Con el mismo tenor, se pronunciaron las SSCC 0479/2010-R de 5 de julio, 0739/2010-R de 26 de julio y 1304/2010-R de 13 de septiembre”(el resaltado ha sido añadido).

De conformidad con todo lo previamente señalado, se hace evidente que tanto normas internas como internacionales, tienden a proteger a las personas discapacitadas, y por ende, a quienes tienen a una de ellas bajo su dependencia, por considerarlas como miembros de un grupo humano en vulnerabilidad manifiesta o indefensión como consecuencia de padecimientos físicos, sensoriales o psicológicos, que les impiden desarrollarse laboralmente debido a sus condiciones de salud, lo que obliga al Estado a salvaguardar sus derechos a través de la conservación de una fuente de trabajo que les permita acceder a los recursos económicos suficientes para vivir una vida digna.

En este punto, es preciso aclarar que la conservación de una fuente de trabajo, lleva implícita la permanencia en ella; a dicho efecto se ha reconocido constitucionalmente la estabilidad laboral que no solamente comprende el derecho a permanecer en el empleo, sino también a no ser destituido por situaciones vinculadas a la vulnerabilidad manifiesta sin causa objetiva y legal o, en su defecto a ser pasibles de sanciones que no emerjan de un debido proceso; todo esto, en aras de garantizar la permanencia laboral y resguardar el derecho a la seguridad social, y por ende, a la propia dignidad humana.

De ahí entonces que la protección especial y preferente que se otorga a las personas discapacitadas, que por su condición física se encuentran en circunstancia de vulnerabilidad, se hace extensiva a quienes se hallan a cargo de su cuidado y guarda, precisamente por el hecho de que las primeras no pueden proveer para sí mismas, dependiendo en consecuencia de otro ser humano que se encargue de hacerlo por ellas.

Todo trabajador que tenga bajo su cuidado a una persona con discapacidad, solamente podrá ser desvinculada de su fuente laboral en aquellos casos en los que, previo debido proceso, se establezca una causal suficiente para extinguir la relación laboral, entre tanto, conforme ha sostenido este Tribunal a través de reiterada jurisprudencia, goza de inamovilidad laboral, misma que no se limita a la imposibilidad del empleador de dar por finalizado el vínculo, sino que también comprende, cuando así sea preciso y se demuestre a través de un debido proceso dotado de todas las garantías, el derecho a ser reubicado en un puesto de trabajo de similares características y acorde a la capacidad funcional y profesional del trabajador, sin alterar en lo más mínimo las percepciones salariales y derechos sociales que le asisten.

III.3.  Sobre el principio ius variandi o potestad del empleador de efectuar cambios relativos la modalidad de trabajo, horarios, lugar, cantidad o tiempo de trabajo. Ejercicio y límites

La SCP 1025/2013 de 27 de junio, efectuando un análisis de la doctrina sobre la estabilidad laboral, estableció lo siguiente: “La Constitución Política del Estado, consagra derechos fundamentales del trabajador, entre ellos, en el acápite del derecho al trabajo y al empleo, el art. 46.I., señala que: ‘Toda persona tiene derecho:

(…)

2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias’.

En ese mismo sentido, el art. 48.II de la Norma Suprema, establece: ‘Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador’.

La estabilidad laboral sin la menor duda, es el estandarte de los derechos sociales, pues se constituye en una garantía del trabajo, en cuya virtud el obrero no puede ser despedido sin una causa legítima y sin el desarrollo imparcial de un proceso, donde tenga el pleno ejercicio de su derecho a la defensa; estableciéndose así que, la disolución del vínculo laboral no dependa únicamente del empleador, pudiendo desvincularse de la relación laboral de manera excepcional ante la concurrencia de las causas que efectivamente hagan imposible su continuación, previo desarrollo de los procesos establecidos al efecto y en resguardo de los derechos y garantías reconocidos a favor del procesado.

Desde la concepción doctrinal, la estabilidad laboral puede ser comprendida desde sus dos acepciones; la primera, absoluta, referida a la conservación del empleo durante el periodo para el que fue contratado o toda la vida laboral, hasta que adquiera el derecho a la jubilación o pensión, no pudiendo ser despedido hasta ese momento, salvo que existan causas legítimas que medien en la desvinculación laboral. Segunda, relativa, a que, no obstante de haberse adquirido el derecho a la estabilidad laboral; empero, el obrero se encuentra sujeto a la voluntad del empleador, de ahí que, ante la materialización de la desvinculación laboral, tiene derecho a la indemnización, cuya finalidad es cubrir o justificar la pérdida de su fuente de trabajo. Entonces, cualquier determinación de despido o desvinculación sin previo proceso, claramente implica vulneración de los derechos del trabajador, tornándolo en un acto en arbitrario, discresional y unilateral.

Ahora bien, la doctrina laboral ha desarrollado el ‘ius variandi’ (el derecho de variación que le asiste al empleador de cambiar las condiciones de trabajo), cuyo ejercicio faculta al empleador variar las modalidades de prestación de las tareas del trabajador; es decir, es una prerrogativa excepcional que le asiste al empleador, para alterar ciertos aspectos del contrato dentro de ciertos límites, lo cual no limita al trabajador a oponerse cuando la misma resulte ser perjudicial, arbitraria y discriminatoria. En este sentido, la jurisprudencia del extinto Tribunal Constitucional, en la SC 1579/2011-R de 11 de octubre, señaló: ‘…conviene en que conforme al principio ius variandi, el empleador tiene la facultad de cambiar el lugar de trabajo del empleado; es decir, puede trasladarlo a otro asiento laboral; sin embargo, esa facultad no es absoluta ni mucho menos se puede utilizar de forma caprichosa y bajo ningún concepto, mucho menos como forma de sanción o como un mecanismo de amedrentamiento…’. Por otro lado, es menester recurrir a la jurisprudencia comparada; así, la Corte Constitucional de Colombia, en la Sentencia T-797 de 3 de agosto de 2005, precisó que el ius variandi: ‘es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus empleados, y se concreta en la facultad de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo’.

Según se acaba de decir, el ejercicio del ‘ius variandi” no es una prerrogativa discrecional, absoluta ni caprichosa del empleador; es decir, si bien tiene la potestad de instrucción y decisión respecto a ciertos cambios relativos a la modalidad de trabajo, horario, lugar, cantidad o tiempo de trabajo, la misma no debe exceder los marcos de razonabilidad, en el entendido que, la modificación del curso de la relación laboral o las condiciones de trabajo, pueden ser lesivas a los derechos fundamentales del trabajador, si la decisión se adopta en forma arbitraria sin previo consenso ni justificación del por qué se dan los cambios o cuál la necesidad de implementarlos. Así, para ampliar este entendimiento, es menester acudir nuevamente a la jurisprudencia de la Corte Constitucional de Colombia, que en la Sentencia T-483 del 27 de octubre de 1993, estableció: ‘El jus variandi no es absoluto. Está limitado, ante todo, por la norma constitucional que exige para el trabajo condiciones dignas y justas…, así como por los principios mínimos fundamentales… Y, por supuesto, su ejercicio concreto depende de factores tales como las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su propia salud y la de sus allegados, el lugar y el tiempo de trabajo, sus condiciones salariales, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado. En cada ejercicio de su facultad de modificación el empleador deberá apreciar el conjunto de estos elementos y adoptar una determinación que los consulte de manera adecuada y coherente'. En esa línea, la misma Corte, en la Sentencia T-543/09 de 6 de agosto de 2009, retomando los razonamientos de la Sentencia T-483 de 27 de octubre de 1993, señaló: 'frente al ejercicio del ius variandi, en cada caso particular el empleador tiene la carga de observar el conjunto de estos condicionamientos, y en especial de los derechos fundamentales del empleado y tomar una decisión que los consulte de forma adecuada y coherente, teniendo siempre presente que dicha potestad no lo reviste 'de atribuciones omnímodas que toman al trabajador como simple pieza integrante de la totalidad sino como ser humano libre, responsable y digno en quien debe cristalizarse la administración de justicia distributiva a cargo del patrono' .

Ahora bien, se debe dejar claramente establecido que, la estabilidad laboral es un derecho fundamental que asiste al trabajador; por consiguiente, se debe señalar que, el principio de razonabilidad constituye un elemento axiológico que permite la materialización de los derechos fundamentales, entre ellos y en particular los derechos inherentes al trabajador. Así, el entendimiento contenido en la SCP 0085/2012 de 16 de abril, señaló que: ‘…la validez real y material de la irradiación de los derechos fundamentales y de los valores justicia e igualdad en la vida social, es decir, en actos públicos y privados, está garantizada por el principio de razonabilidad, el cual a su vez constituye un presupuesto esencial para el ejercicio del control de constitucionalidad.

En el orden de ideas desarrollado, debe señalarse que el principio de razonabilidad constituye un estándar axiológico, que asegura el respeto a los valores imperantes en un determinado régimen constitucional, por eso, el tratadista argentino Linares, citando a Cossío, afirma que en axiología jurídica se habla de razonabilidad cuando se busca el fundamento de los valores específicos del plexo axiológico: solidaridad, cooperación, poder, paz, seguridad, orden y justicia entre otros.

En el orden de ideas expresado, debe señalarse que todos estos valores, inequívocamente forman parte del contenido esencial de todos los derechos fundamentales; por tanto, será el control de constitucionalidad a través del amparo constitucional y a la luz del principio de razonabilidad, el encargado de la eficacia horizontal y vertical de los derechos y por ende de la materialización del denominado fenómeno de irradiación antes explicado’. De cuyo análisis es factible sostener que, el principio de razonabilidad es un elemento catalizador en el ejercicio pleno de los derechos fundamentales; de ahí que, cualquier acto emergente de las personas particulares o autoridades públicas, que repercutan directamente en el ejercicio de los derechos, deben estar enmarcados dentro del principio de razonabilidad.

Entonces, el ejercicio del ‘ius variandi’ también debe ser desplegado en el marco del principio de razonabilidad; es decir, si bien el empleador tiene la atribución de variar las condiciones de prestación de trabajo, ello debe efectuarse en el estricto marco de las disposiciones constitucionales inherentes a los derechos reconocidos a favor de los trabajadores, lo cual supone el respecto y la observancia de los valores, los principios y, particularmente la vigencia de los derechos laborales, en la medida que las decisiones del empleador no repercutan de manera negativa en el ejercicio de sus derechos -no precisamente laborales o sociales, sino también los conexos con ellos- del trabajador; consiguientemente, en lo concerniente al cambio del lugar y modo de prestación o trabajo, la misma será considerada arbitraria e irrazonable, cuando: sin previo consentimiento, el empleador de manera unilateral y omnímoda decida el desplazamiento del trabajador o cambio del modo de prestación, para el que fue contratado, siendo así que, la nueva asignación o nuevo destino signifique mayores gastos para su subsistencia y disminución en sus ingresos; asimismo, implique un cambio en el modo de vida del trabajador, de manera que, con la nueva forma de prestación o su desplazamiento tenga que trasladarse grandes distancias erogando mayores gastos para ello o, cuando la variación implique mayor esfuerzo a menor compensación, lo cual puede traducirse en mayor costo de transporte debido a que el trabajador para asistir a su nuevo destino tenga que recorrer considerables distancias; asimismo, el desplazamiento o el cambio de asignación signifique la disminución en las horas de descanso, distracción, o implique disgregación familiar para el trabajador. Frente a estas situaciones, el ejercicio del ius variandi será considerado ilegal, arbitrario, caprichoso y lesivo a los derechos del trabajador o de la trabajadora” (las negrillas y el subrayado corresponden al texto original).

 

III.4.  Análisis del caso concreto

La accionante alega la lesión de sus derechos al trabajo, al empleo, a la estabilidad y continuidad laboral, así como a los principios laborales de protección al trabajador; toda vez que, no obstante haberse emitido una Conminatoria de Cumplimiento por la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, que dispuso el cese del acoso laboral del que es víctima y la conservación de sus horarios de trabajo en COTEL Ltda., fue destinada al cumplimiento de otras funciones en una sede diferente a la anterior y bajo distinta carga horaria; situación que le afecta severamente, al ser madre de una persona con discapacidad grave que requiere de su atención.

Con carácter previo a ingresar a la resolución de la causa, es preciso referirnos a los alegatos expuestos por la parte demandada en audiencia, y a la supuesta inobservancia del principio de subsidiariedad; toda vez que, la impetrante de tutela no hubiera formulado recurso alguno contra la Resolución Sumarial Final 017 de 2017 emitida por COTEL Ltda., por la que se dispuso su cambio de funciones, derivando dicha inactividad, en lo que consideran la existencia de actos consentidos.

Conforme se tiene señalado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, la subsidiariedad como uno de los principios procesales que hacen a la naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional que, exige que con anterioridad a su activación se agoten todos los mecanismos procesales establecidos en el ordenamiento jurídico, habida cuenta que esta acción tutelar, concebida como un mecanismo extraordinario de defensa inmediato de carácter preventivo y reparador, destinado a lograr la vigencia y respeto de los derechos fundamentales, no puede constituirse en una vía alternativa ni supletoria de otros procedimientos idóneos y eficaces al mismo efecto.

No obstante, conforme se ha sostenido reiteradamente a través de la jurisprudencia constitucional emanada de esta instancia, existen situaciones especialísimas que permiten hacer abstracción del principio de subsidiariedad, tal el caso de los denominados grupos vulnerables o en indefensión manifiesta entre los que se encuentran las personas discapacitadas, oportunidad en la cual, es posible aplicar la excepción a este principio a efectos de asegurar una pronta y efectiva protección de sus derechos fundamentales, permisión que se hace extensiva a quienes tengan bajo su guarda a personas con discapacidad.

En este contexto, la línea jurisprudencial constitucional sentada por este Tribunal, respecto a la inamovilidad laboral de una persona discapacitada o de quien se encuentra a su cargo, ha tendido siempre a flexibilizar esta exigencia procesal, por cuanto se ha comprendido que la inestabilidad laboral o la pérdida de la fuente de trabajo de una persona que tiene bajo su dependencia a otra con discapacidad, incide de manera directa en los derechos de esta última.

En el presente caso, en lo que respecta al proceso sumario instaurado por COTEL Ltda. contra la impetrante de tutela, éste no es el motivo de la presente demanda y además, los elementos que en aquel trámite se dilucidaron, no son parte de la problemática venida en revisión; por ende, no pueden ser considerados como un óbice para que esta jurisdicción atienda las denuncias formuladas; máxime si, conforme a lo previamente señalado, en el presente caso, dada la situación de la peticionante de tutela como madre de un hijo en situación de discapacidad, le asiste la excepcionalidad de la aplicación del principio de subsidiariedad.

Ahora bien, en análisis de la problemática objeto de la presente acción tutelar, de los argumentos expuestos por la accionante, se tiene que, al ser objeto de malos tratos constantes y denigrantes, el 5 de junio de 2017, formuló denuncia de acoso laboral ante la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, instancia que mediante Conminatoria de Cumplimiento JDTLP/RAAM/ 001/2017 y Autos Complementarios JDTLP-RAAM-001/2017 y JDTLP-RAAM-003/2017, exhortó a COTEL Ltda., a garantizar la estabilidad laboral de la impetrante de tutela, debiendo cesar toda forma de acoso laboral y hostigamiento en su contra, conservarse sus horarios y lugar de trabajo en los turnos de la mañana y tarde, así como los días feriados, en el mismo lugar en el que desempeñó sus funciones, antes de que dieran inicio los actos de acoso laboral; determinaciones que al haber sido puestas en conocimiento de la empresa empleadora, fueron objeto de impugnación mediante recursos de revocatoria y jerárquico que, a través de Resoluciones Administrativa 299-17 y Ministerial 1111/17, confirmaron las decisiones confutadas y, consecuentemente, la Conminatoria de Cumplimiento; sin embargo, a la fecha, la trabajadora no ha sido restituida a su fuente laboral; habiéndose, por el contrario, emitido el Memorando DRH-0966, por el que se dispone su cambio de funciones a Cajera dependiente del Departamento de Cobranzas de COTEL Ltda..

Asimismo, del legajo procesal, se evidencia que contra la ahora impetrante de tutela, se inició un proceso sumario el 28 de julio de 2017; es decir, con posterioridad a la presentación de la denuncia de acoso laboral y antes de que la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, emitiera la Conminatoria de Cumplimiento; circunstancias en las que, por escrito presentado el 1 de agosto de 2017, la procesada solicitó expresamente que no se le asigne el turno de la noche, debido a que era madre de una persona con discapacidad que precisaba de sus cuidados; emitiéndose el decreto de 2 del mismo mes y año, por el que, la autoridad sumariante dispuso como medida precautoria, que la Dirección de RR.HH. de COTEL Ltda., le otorgue el horario de 8:30 a 16:30, de lunes a viernes, para que la trabajadora “pueda tener la disponibilidad de cuidado de su hijo con discapacidad de 17:00 a 08:00 y los fines de semana Sábado y Domingo” (sic), manteniéndose su nivel salarial; emitiéndose el Memorando DRH-0966 de 9 de agosto de 2017, a través del cual, de la Dirección de RR.HH. de COTEL Ltda., le comunicó que a partir de esa fecha, desempeñaría funciones como Cajera dependiente del Departamento de Cobranzas; determinación que fue consolidada mediante Resolución Sumarial Final 017/2017 de 15 de agosto, por la que COTEL Ltda., concluyó que la ahora accionante, había incurrido en responsabilidad administrativa conforme a lo previsto por los arts. 9 numerales 1, 2, 4, 5, 10 y 15 del Reglamento Interno de COTEL Ltda., constituyendo falta grave según lo prescrito por el 94.2 del mismo cuerpo normativo, imponiéndole en consecuencia, como sanción, una multa de seis días de haber, por abandono de funciones, utilización de equipos no asignados, inasistencias y atrasos frecuentes; disponiendo además, que la Dirección de RR.HH. de la empresa, otorgue a la trabajadora el horario de 8:30 a 16:30, de lunes a viernes, y los fines de semana sábado y domingo, para que la funcionaria cuide de su hijo con discapacidad; puesto que, la accionante no podía trabajar en sectores que tengan turnos y/o rotaciones por horarios, al no contar con disponibilidad de tiempo; asimismo, se determinó que la inamovilidad en el nuevo horario establecido, debía ser de cumplimiento obligatorio; decisión que fue notificada a la procesada, el 14 de octubre de igual año; es decir, dos meses después de haber sido emitida y, con posterioridad a que se pronunciara la Conminatoria de Cumplimiento JDTLP/RAAM/ 001/2017 y sus Autos complementarios.

Ahora bien, de todo lo expuesto por la impetrante de tutela, se advierte que su pretensión se traduce en la conservación de su fuente laboral en las mismas condiciones en las que se encontraba antes de presentar la denuncia ante la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz y de que se le instaurara el proceso sumario; es decir, manteniendo los horarios de trabajo en los turnos de la mañana y tarde, así como los días feriados; pues, conforme tiene advertido este Tribunal, así como en su momento fue compulsado por la instancia laboral, estos horarios laborales le permiten prestar la asistencia que su hijo, en condiciones de discapacidad, precisa.

En este contexto, y de acuerdo a los derechos de las personas con discapacidad, especificados en los arts. 70 al 72 de la CPE, es obligación del Estado, a través de políticas de acción positiva que promuevan la inclusión de este grupo, a las esferas del ámbito productivo, económico, político, social y cultural, otorgarles protección y asegurar su desarrollo en condiciones de una vida digna, sin discriminación, maltrato y explotación; preceptos constitucionales que, armonizan con el contenido en la LPD, que determina en su art. 1, que bajo esta condición, se encuentran aquellas personas que carecen o se encuentran restringidos “…de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano”; por lo que, imperativamente se debe resguardar y reconocer los beneficios y derechos que les asisten, constriñéndose a sus padres y tutores a procurarles los medios adecuados para su rehabilitación (arts. 3, 5, 6 y 11 LPD).

Consecuentemente, en el marco normativo previamente glosado, resulta innegable para esta jurisdicción que, la ahora accionante –en su condición de madre de un persona con discapacidad múltiple, calificada como deficiencia física motora en un 76%, según Carnet de discapacidad (fs. 3), a quien le diagnosticaron cambios de personalidad secundarios a lesión cerebral; trastorno depresivo moderado y epilepsia tónico-clónica, que requiere tratamiento farmacológico especializado, atención psicológica, rehabilitación neurocognitiva y supervisión familiar (fs. 5 a 6)–, también se encuentra bajo la protección que le otorga la ley como trabajadora y madre a cargo de una persona con discapacidad, debiendo garantizarse su estabilidad laboral, precisamente, para viabilizar los fines del Estado respecto a la protección de los derechos que asisten a los discapacitados y que no podrían materializarse en condiciones económicas adversas; ello, en virtud a los principios de preferencia y de estabilidad laboral, descritos en los art. 3 del DS 27477, relacionado con el 5.II del mismo cuerpo normativo, que impone la inamovilidad de “Los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, en 1º (primer grado) en línea directa y hasta 2º (segundo grado) en línea colateral, gozarán también de inmovilidad funcionaria en los términos establecidos en el parágrafo precedente”; precepto que fue modificado en su espectro proteccionista, mediante el art. 2.II del DS 29608, respecto a quienes tengan bajo su dependencia a una persona con discapacidad; estableciéndose que la inamovilidad reconocida en favor de las personas con discapacidad, beneficia también a los padres o tutores de éstos, garantizándose su inamovilidad, salvo en los casos en los que existan causales que justifiquen debidamente su despido.

En el presente caso, se tiene acreditado que la accionante es una persona que tiene bajo su dependencia a otra con discapacidad (su hijo), por lo que, goza de inamovilidad en su puesto de trabajo o, lo que es lo mismo, tiene el derecho fundamental a conservar su empleo, según lo dispuesto por las normas contenidas en los arts. 70 a 72 de la CPE y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos de las personas con discapacidad nombrados en el Fundamento Jurídico III.2, que por mandato del art. 410 de la Norma Suprema, forman parte del bloque de constitucionalidad; derecho que también está explícitamente reconocido y protegido en el art. 5.I y II del DS 27477, Reglamentario de la Ley de la Persona con Discapacidad, así como en el art. 2.II del DS 29608.

No obstante, lo referido precedentemente, y pese a haberse emitido la Conminatoria de Cumplimiento JDTLP/RAAM/001/2017 y los Autos complementarios JDTLP-RAAM-001/2017 y JDTLP-RAAM-003/2017, como resultado de una denuncia de acoso laboral formulada por la trabajadora, por los que se dispuso el cese de los actos de acoso y se garantice la conservación de los horarios y lugar de trabajo de la impetrante de tutela, COTEL Ltda., aún en conocimiento de estas determinaciones, cursó a la trabajadora el Memorando DRH-0966 de 9 de agosto de la misma gestión, comunicándole que a partir de esa fecha, desempeñaría funciones de Cajera del Departamento de Cobranzas de COTEL Ltda.; incumpliendo consecuentemente las disposiciones emanadas de la jurisdicción laboral e inobservando la normativa legal, constitucional y convencional referida a la inamovilidad laboral de personas que tienen bajo su dependencia a otra con discapacidad.

Es preciso en este punto establecer, que si bien, conforme manifestó COTEL Ltda., dentro del proceso administrativo instaurado por la empresa contra la trabajadora, se aplicó medida precautoria de reasignación de funciones, debe dejarse claramente establecido que la misma no fue a solicitud de la ahora peticionante de tutela, por cuanto, conforme se tiene evidenciado en Conclusiones II.5, la accionante, expresamente pidió que la medida precautoria a ser aplicada no contemple la asignación de turno en la noche; petición que se entiende deviene de su necesidad de prestar atención a su hijo discapacitado; por lo que, la medida precautoria aplicada, que posteriormente se ratificó mediante Resolución Sumarial Final 017/2017, fue dispuesta en transgresión de los principios de estabilidad laboral e in dubio pro operario, que constriñen no solamente a la conservación de la fuente laboral como tal, sino además a la inamovilidad del trabajador y la aplicación de las normas más favorables.

A ello se suma que la modificación en las nuevas condiciones laborales establecidas para la impetrante, han agravado su situación familiar de manera drástica, pues el horario establecido para el cumplimiento de sus funciones, dadas las condiciones de salud de su hijo discapacitado, tornan de imposible cumplimiento sus obligaciones de atención familiar, contrariamente a lo señalado en la Resolución Sumarial Final 017/2017, respecto a que, las nuevas funciones a ser ejecutadas de 8:30 a 16:30 de lunes a viernes, le permitirían contar con disponibilidad de tiempo para la atención de su hijo, siendo que, por el contrario, esto implica que la trabajadora deberá ausentarse de su hogar por un lapso de ocho horas diarias, cuando, con el anterior horario de trabajo, sus ausencias se producían por un lapso no mayor a cinco horas, en cualquiera de los turnos en los que trabajó.

En consecuencia, el cambio de horarios y además de lugar de trabajo, configura para este Tribunal, una afrenta directa al principio del ius variandi que impide al empleador a modificar las condiciones de trabajo en desmedró de los derechos del trabajador, pues los cambios implementados por COTEL Ltda. en los horarios de trabajo de la peticionante de tutela, no consideraron las especiales circunstancias familiares que la afectan por la condición de discapacidad de uno de sus hijos; situación que con anterioridad, sí fue tomada en cuenta al momento de establecerse los turnos de trabajo que ahora se impetra sean restituidos.

En este contexto, siendo evidente para este Tribunal Constitucional Plurinacional, que la decisión asumida por COTEL Ltda., de cambiar de horarios y lugar de trabajo a la peticionante, no solamente afecta su derecho a la inamovilidad que como madre de una persona discapacitada le asiste, sino que además repercute directamente sobre los derechos de esta última que, dadas las características propias de su incapacidad, precisa de atención y asistencia constante en el desarrollo de su vida diaria, lo que no puede servir de justificativo a la parte empleadora, bajo el argumento de la necesidad de prestar un mejor servicio, para afectar derechos laborales que le corresponden a la trabajadora; situación que, podría ser calificada como discriminatoria, por cuanto emerge de la existencia de una causa ajena a su voluntad, que para el empleador, se constituye en un obstáculo para el cumplimiento de los fines de la empresa.

Es posible concluir que la modificación de las condiciones laborales ocasionadas por COTEL Ltda., al haber cambiado los horarios y lugar de trabajo de la accionante, no obstante tener conocimiento de que la misma tenía a su cargo un hijo con discapacidad, ha agraviado los derechos fundamentales de este grupo vulnerable que goza de especial y reforzada protección por el orden constitucional, legal e internacional, extensivos a quienes tienen a su cargo una persona con discapacidad, incurriéndose en actos ilegales que, además de lesionar los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, vulneraron el derecho a la igualdad en aplicación de la ley y desconocieron la seguridad jurídica consagrada en el art. 178.I de la CPE, porque no obstante existir disposiciones expresas (arts. 5.I y II del DS 27477, y 2.II del DS 29608), se dispuso el cambio de horarios y lugar de trabajo de la peticionante de tutela, con el argumento de que no tenía disponibilidad de tiempo para atender los turnos de trabajo debido a que tenía bajo su cargo una persona con discapacidad a la que debía atender.

Finalmente, si bien la jurisdicción constitucional ha instituido amplia jurisprudencia respecto al cumplimiento de la conminatorias de reincorporación laboral, emanadas de las Jefaturas Departamentales de Trabajo, dependientes del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, ante denuncias de despido arbitrario e injustificado, que no podrían ser aplicadas por analogía en el caso presente, al no tratarse de una misma situación y no encontrarse la problemática analizada bajo el marco normativo del DS 28699 y 495, no menos evidente es que, el entendimiento asumido por esta instancia, respecto al cumplimiento de las conminatorias, surge esencialmente de la necesidad de resguardar los derechos de los trabajadores; con mayor razón cuando el derecho al trabajo que se denuncia como lesionado o amenazado de serlo, se encuentra vinculado o directamente relacionado con un grupo vulnerable; consecuentemente, bajo la premisa del resguardo inmediato del derecho a la estabilidad laboral de personas en debilidad o indefensión manifiesta o de aquellas que tienen a una bajo su cargo, por principio de igualdad, corresponde se aplique el mismo criterio.

En base a estas consideraciones, si bien la tutela que habrá de ser concedida, deviene de la compulsa de situaciones fácticas que evidencia la vulneración del derecho a la inamovilidad laboral de una persona que tiene bajo su dependencia a otra con discapacidad, no menos evidente resulta que, la presente decisión se sustenta también la determinación asumida por la Jefatura Departamental de Trabajo, Empleo y Previsión Social de La Paz, que conoció, tramitó y resolvió la denuncia de acoso laboral planteada por la trabajadora, disponiendo oportunamente que, además de cesar los actos de agresión, se garantice a la funcionaria su estabilidad laboral, así como la conservación de sus horarios y lugar de trabajo, en los turnos de mañana y tarde, así como los días feriados, en el mismo lugar que desempeñó sus funciones, antes de que comenzara el acoso.

En consecuencia, la Jueza de garantías, al denegar la tutela impetrada, ha evaluado en forma incorrecta los datos del proceso y las normas aplicables al mismo.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional;  en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 89/2018 de 8 de febrero, dictada por la Jueza Pública Civil y Comercial Quinta del departamento de La Paz, cursante de fs. 488 a 490 vta.; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, dejando sin efecto el Memorando DRH-0966 de 9 de agosto de 2017, disponiendo la reincorporación de Zulema Susana Gutiérrez Maquer al mismo puesto que ocupaba antes del cambio de funciones, en los mismos horarios y turnos; dándose así aplicación, a la Conminatoria de Cumplimiento JDTLP/RAAM/001/2017 de 27 de julio y del Auto JDTLP-RAAM-001/2017 de 3 de agosto.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO

René Yván Espada Navía MAGISTRADO