SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0373/2018-S2
Fecha: 24-Jul-2018
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0373/2018-S2
Sucre, 24 de julio de 2018
SALA SEGUNDA
Magistrada Relatora: Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
Acción de amparo constitucional
Expediente: 22899-2018-46-AAC
Departamento: Cochabamba
En revisión la Resolución de 20 de febrero de 2018, cursante de fs. 113 a 114, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Juan de Dios y Estaquia Cayola Valdivia; y, Gregorio Escobar contra Edgar Gonzalo Torrico López y Guillermo Fernández Pérez.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 14 de febrero de 2018, cursante de fs. 56 a 60; los accionantes expusieron los siguientes argumentos de hecho y derecho:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
Son vecinos de la avenida Gualberto Villarroel, donde viven desde hace veinte años, siendo miembros de la Asociación de Agua Potable del mismo nombre, y hace mucho tiempo compraron la acción en $us500.-(quinientos dólares estadounidenses), la que hoy cuesta $us700.-(setecientos dólares estadounidenses); dicha Asociación cuenta con un tanque elevado de agua, que provee del líquido elemento a sus socios; cuya red matriz data también desde hace veinte años, que al ser ya obsoleta podía ocasionar problemas de salud; por lo que, en octubre de 2017 se gestionó el cambio de ésta, con recursos de los asociados -para el medidor, la máquina de excavación y dos jornadas laborales- y con la contraparte del Gobierno Autónomo Municipal de Punata, que contribuiría con el material.
Posteriormente, cuando estaba a punto de concluirse la renovación de la red matriz, en diciembre del mismo año, la Directiva de dicha Asociación se reunió y tomó decisiones respecto a la red de agua potable, que fue comunicada por Edgar Gonzalo Torrico López, en sentido que solo se instalará y beneficiará a todos aquellos afiliados que estén al día en el pago de sus multas, por diversos motivos, como ser: no aceptar ser pasantes, atrasos y faltas a reuniones, cuestiones pro fiestas y del consumo de agua de gestiones pasadas; determinación a la que se opusieron en mérito a que profesan la religión evangélica y no participan de fiesta patronal alguna, como tampoco toman bebidas alcohólicas; además, que no hay disposición legal alguna que valide dicha medida, siendo ilegal y arbitraria.
No obstante a sus reclamos, el mencionado dirigente respondió que al tratarse solamente tres personas, no podían oponerse al acuerdo del resto de los socios; por lo que, se pretendió que firmaran el compromiso al que habían llegado, de pagar el monto de Bs.3000.-(tres mil bolivianos) -por no aceptar ser pasantes de la festividad del Señor de los Milagros-, o asumir el costo Bs.6000.-(seis mil bolivianos) para la construcción de un muro en el terreno de la Asociación o cumplir como pasantes en esta gestión; empero, al tener al día el pago por consumo de agua potable, se negaron a firmar tal compromiso. Ante ello, no se autorizó la instalación de la nueva red a sus domicilios, como consecuencia, no tienen agua potable desde el 15 de enero de 2018; implicándoles un grave perjuicio para la salud y la vida de su familia; dado que, no cuentan con el líquido elemento para alimentarse, asearse, etc.; por lo que, dieron parte de esta situación a la Fuerza Especial de Lucha Contra el Crimen (FELCC).
Al ser personas de la tercera edad, también acudieron al Centro de Orientación Socio Legal para el Adulto Mayor (COSLAM), dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de Punata, entidad que convocó a los miembros de la Directiva de la Asociación a una audiencia, que se llevó a cabo el 2 de febrero de 2018; donde los demandados se negaron a arreglar el caso; llevando hasta la presentación de la acción tutelar veinticinco días sin acceso al agua potable.
Advierten que el 2014, con el mismo modus operandi, los dirigentes de esta Asociación procedieron al corte del servicio de agua potable a Juan de Dios Cayola Valdivia -accionante-, en la que el nombrado tuvo que acudir a una acción de amparo constitucional, para restituir el servicio y suscribir un documento transaccional por la suma de Bs3000.- por concepto de daños y perjuicios; habiéndose concedido la tutela impetrada, pero a pesar de esos antecedentes continúan realizando este tipo de actos de atentan contra sus vidas.
I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados
Consideran lesionados sus derechos a la vida, a la dignidad, a la salud, al agua, al acceso a los servicios básicos; a la garantía del debido proceso y a los principios de seguridad jurídica y de legalidad, citando al efecto los arts. 15, 16, 18.I y II, 20, 22, 115.II, 117 y 119 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.1.3. Petitorio
Solicitan se les conceda la tutela; y en consecuencia, se disponga: a) El cese inmediato de los actos ilegales de hecho; b) La pronta restitución del servicio de agua potable a sus viviendas, incluyendo la instalación de la red nueva, medidor, conductos y tubos del servicio; c) La suspensión de las restricciones a sus derechos como afiliados a la Asociación de Agua Potable Avenida Gualberto Villarroel y de los actos intimidatorios de parte de los directivos y demás miembros de la citada Asociación; d) Se declare la responsabilidad penal de los demandados, ordenando la remisión de obrados al Ministerio Público para su procesamiento por esa vía; y, e) la imposición de costas, daños y perjuicios.
I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías
La audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional, se realizó el 20 de febrero de 2018, según consta en acta cursante de fs. 110 a 112, produciéndose los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La parte accionante ratificó inextenso el contenido de la demanda tutelar y ampliándola, indicó: 1) Nadie puede obligar a pertenecer a una determinada religión o ser pasantes de una festividad religiosa, más si son evangélicos; siendo totalmente arbitrario e ilegal, tornándose así desde la reunión de 17 de diciembre de 2017, por parte de la Directiva de la Asociación Avenida Gualberto Villarroel; y, 2) Solicitan se tome en cuenta la SCP 0032/2014-S3 de 14 de octubre, fue pronunciada a favor del accionante Juan de Dios Cayola Valdivia por un hecho similar, en cuyo mérito se firmó un acuerdo en el que los demandados se comprometieron a no volver a cometer este tipo de actos.
I.2.2. Informe de los demandados
Edgar Gonzalo Torrico López y Guillermo Fernández Pérez, en audiencia, señalaron: i) Sus funciones cesaron el 31 de diciembre de 2017, no siendo ya parte del Directorio de la Asociación Avenida Gualberto Villarroel; por lo que, la demanda debió estar dirigida a los nuevos dirigentes; ii) Cuando cumplían sus funciones como directivos de dicha Asociación, se hizo el cambio de la matriz del agua potable y para poder acceder a esta nueva red, los socios debían pagar sus cuotas y multas; empero, los accionantes se negaron a hacerlo; y cuando fueron a su casa se les propuso tres opciones; dado que existen ocho personas de la religión evangélica, de las cuales una de ellas se retiró de la Asociación y se le devolvió sus aportes; mientras que Juan de Dios Cayola Valdivia, instó a los otros miembros de su religión a no firmar, pero lo abandonaron, quedando simplemente los tres demandantes de tutela; iii) Para evitar los problemas con la Asociación, se les propuso hacer las instalaciones de agua potable de la Alcaldía Municipal, a lo que se negaron; respecto a la multa de Bs3000.- es una mentira, porque es un aporte por devoción al Señor de los Milagros; y, con referencia a los carnavales, lo llevan a cabo como junta de vecinos, y lo recaudado se destina a premios, lo que también se negaron a pagar; iv) En la reunión en oficinas del adulto mayor, no se llegó a una solución porque ellos ya no son parte del Directorio de la Asociación de Agua Potable Avenida Gualberto Villarroel; y, v) Se encuentra en dicha audiencia miembros del Comité Electoral, quienes son los encargados del proceso electoral para conformar el nuevo Directorio, ante el cese de sus funciones; razón por la que, no pueden autorizar la instalación de la nueva red.
I.2.3. Resolución
El Juez Público Mixto y de Sentencia Penal Segundo de Punata del departamento de Cochabamba, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución de 20 de febrero de 2018, cursante de fs. 113 a 114, concedió la tutela solicitada, disponiendo: a) La inmediata restitución del servicio de agua potable a la vivienda de los accionantes, con costas, daños y perjuicios a calificarse en ejecución del presente fallo; b) Tratándose de una conexión nueva, los solicitantes de tutela deben cancelar el monto de Bs50.-(cincuenta bolivianos), como se tiene expresado por las partes, sin que sea exigible ningún pago por otros conceptos; y, c) No ha lugar la remisión de antecedentes al Ministerio Público; por cuanto, la responsabilidad penal es personal.
Decisión asumida en base a los siguientes fundamentos: 1) Debe tenerse presente que los accionantes, solo deben demostrar que se produjo el corte de agua producto de una medida de hecho, como sucede en este caso, en el que se les privó del líquido elemento en forma arbitraria, por no efectuar aportes para la fiesta del Señor de los Milagros y el carnaval, sin que tenga relevancia que los demandados hayan dejado de ser directivos de la precitada Asociación; 2) El hecho descrito precedentemente es un atentado a la libertad de conciencia y de culto, por pretender obligar a los demandantes de tutela a prácticas religiosas ajenas a las suyas y que ésta sea la causa central para proceder al corte de agua potable; 3) Los impetrantes de tutela, al ser miembros de la Asociación Avenida Gualberto Villarroel, no pueden ser obligados a la conexión de la red del servicio de agua potable de la respectiva Alcaldía Municipal; y, 4) La existencia de multas por otros conceptos como la inasistencia a reuniones, etc., tampoco ameritan ser una causa válida para el corte de agua potable por tratarse de un elemento vital para la existencia humana y encontrarse protegido por la Constitución Política del Estado.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Por los recibos de 19 de febrero, 3 septiembre y ambos de 2017 a nombre de Gregorio Escobar -ahora accionante- (fs. 9), se evidencia la entrega de dineros por concepto de aporte para la festividad del Señor de los Milagros y el carnaval; y, por los dos recibos de 26 de septiembre de 2013 y 5 de diciembre de 2009 a nombre de Eustaquia Cayola Valdivia -ahora accionante- por el mismo concepto (fs. 31, 35 y 36).
II.2. Constan recibos de 5 de noviembre de 2017 a nombre de Gregorio Escobar la entrega de dineros por concepto de compra de un medidor de agua potable y aporte para excavación con maquinaria para el cambio de red matriz de agua potable de la gestión 2017 (fs. 10); por los recibos de 15 de octubre de 2017 a nombre de Juan de Dios Cayola Valdivia -ahora accionante- acredita la entrega de dineros para la compra de un medidor de agua potable y para excavación para el cambio de red matriz de agua potable de la gestión 2017 (fs. 20); y, por los recibos de 15 de octubre de 2017 a nombre de Eustaquia Cayola Valdivia se tiene que se entregó dineros por concepto de compra de un medidor de agua potable y aporte para la excavación con maquinaria para el cambio de red matriz de agua potable de la gestión 2017 (fs. 30 y 32).
II.3. Conforme a las cédulas de identidad adjunta en fotocopias simples, se tiene que Juan de Dios Cayola Valdivia, nació el 8 de marzo de 1952 (fs. 29); Eustaquia Cayola Valdivia el 24 de agosto de 1954 (fs. 43); y, Gregorio Escobar el 17 de noviembre de 1956 (fs. 18); de acuerdo estos datos, por el Informe de Lily Alejandra Trillo Zeballos, Responsable del COSLAM y Servicio Legal Integral Municipal (SLIM) del Gobierno Autónomo Municipal de Punata, de 16 de febrero de 2018, se establece que en la denuncia planteada por los impetrantes de tutela contra los demandados por vulneración de derechos relacionadas con el acceso al agua potable de personas adultas mayores, no se llegó a ninguna resolución o solución de manera amigable del problema planteado, en la reunión realizada el 2 de febrero de igual año (fs. 70 a 72).
II.4. Edgar Gonzalo Torrico López y Guillermo Fernández Pérez -ahora demandados- por Informe de 20 de febrero de 2018, dentro de la presente acción de amparo constitucional, expresaron: “…en ningún momento nuestras personas y ningún socio procedió al corte del servicio de agua potable de los accionantes, al contrario los propios accionantes saben y conocen que la red o matriz del sistema de agua potable cumplió su siglo de vida, por el cual cada socio realizo aportes para cubrir el costo del cambio de matriz y contar con una nueva red, empero los accionantes a la fecha bajo el escudo y/o pretexto de ser personas evangélicas se niegan a realizar los aportes respectivos para cubrir los costos de instalación domiciliaria…” (fs. 106 a 109 vta.); el demandado Edgar Gonzalo Torrico López, en audiencia agregó “…y los ahora accionantes se negaron a pagar sus multas, cuando los señores Juan de Dios Cayola Valdivia y Gregorio Escobar vinieron a mi casa yo les propuse tres opciones, ya que tenemos a ocho personas que son de la religión evangélica en esta asociación. Una de ellas se retiró y se le devolvió lo que había aportado, y el señor Juan de Dios Cayoja Valdivia insto a los otros miembros de su religión a no firmar, pero los otros lo abandonaron, y así quedaron simplemente los señores Juan de Dios Cayola Valdivia, Gregorio Escobar y Eustaquia Cayola Valdivia” (las negrillas fueron añadidas [fs. 110 y 111 vta.]).
II.5. Los demandados, en el referido Informe de 20 de febrero de 2018 manifestaron: “Es mas con la finalidad de evitar que el sector donde viven los accionantes e queden sin agua potable, debido reiteramos a la falta de presupuesto para la conexión de red matris y se el nuevo directorio que gestiones y culmine dicha instalación procedimos a RECURRIR AL GOBIERNO AUTONOMO MUNICIPAL DE PUNATA a la sección de AMAPAS concretamente al Jefe de AMAPAS Félix Carvajal T para que se realice la conexión de agua potable…” (las negrillas fueron incorporadas [fs. 107 vta.]).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Los accionantes, denuncian la lesión de sus derechos a la vida, a la dignidad, a la salud, al agua, al acceso a los servicios básicos como el agua potable; a la garantía del debido proceso y a los principios de seguridad jurídica y legalidad; dado que, los demandados en su calidad de dirigentes de la Asociación de Agua Potable Avenida Gualberto Villarroel de la que también son miembros, no autorizaron la instalación de la nueva red matriz de agua potable -renovada recientemente- en sus viviendas, por no firmar un compromiso arbitrario de pago obligatorio de multas, no aceptar ser pasantes de la festividad del Señor de los Milagros ni del carnaval, porque profesan la religión evangélica y no participan de fiestas patronales; exigiéndoles asumir el costo de la construcción de un muro en el terreno de la citada Asociación, ante el rechazo, se les privó del acceso al agua potable desde el 15 de enero de 2018, causándoles graves perjuicios para su salud y la de sus familiares.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto, se analizarán los siguientes temas: i) De la naturaleza de la acción de amparo constitucional y la excepción a la subsidiariedad en medidas de hecho; ii) Fundamento de la proscripción de las medidas o vías de hecho o justicia por mano propia; iii) El derecho al agua en su dimensión individual y colectiva y el manejo y gestión sustentable de dicho recurso; iv) Del enfoque diferencial e interseccional respecto a los derechos de las personas adultas mayores; y, v) Análisis del caso concreto.
III.1. De la naturaleza de la acción de amparo constitucional y la excepción a la subsidiariedad en medidas de hecho
La acción de amparo constitucional, consagrada en el art. 128 de la CPE, como una acción de defensa contra actos u omisiones ilegales o indebido de los servidores públicos y personas particulares, individuales o colectivas, que restrinjan supriman o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Norma Suprema y la ley; en este mismo sentido el art. 51 del Código Procesal Constitucional (CPCo), prevé al respecto: “…tiene el objeto de garantizar los derechos de toda persona natural o jurídica, reconocidos por la Constitución Política del Estado y la Ley, contra los actos ilegales o las omisiones indebidas de las y los servidores públicos o particulares que los restrinjan, supriman o amenacen restringir o suprimir”.
En esa comprensión, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0046/1012 de 26 de marzo, en el Fundamento Jurídico III.1 expresó que la acción de amparo constitucional:
Se constituye entonces en una de las acciones de defensa más amplia en cuanto al alcance de su ámbito de tutela y protección de derechos, rigiendo para su interposición, los principios de inmediatez y subsidiariedad, conforme lo establece el art. 129 de la Ley Fundamental; denotándose de la naturaleza de esta acción su objeto de protección y resguardo de derechos en el marco de los valores y principios ético-morales establecidos en la Constitución Política del Estado, contribuyendo desde la justicia constitucional a efectivizar y materializar esos valores y principios para una vida armoniosa, con equidad, igualdad de oportunidades y dignidad, entre otros valores, en los que se sustenta el Estado Plurinacional y que son parte de la sociedad plural (las negrillas nos corresponden).
En consecuencia, tal como refiere la SCP 0132/2012 de 4 de mayo, en el Fundamento Jurídico III.1, la acción de amparo constitucional:
…establece un procedimiento de protección cuyo objeto es el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, a través de un procedimiento judicial sencillo, rápido y expedito, frente a situaciones de lesión provenientes de la acción u omisión de servidores públicos o particulares; siempre que el ordenamiento jurídico ordinario no prevea un medio idóneo y expedito para reparar la lesión producida (las negrillas son nuestras).
Empero, conforme a su naturaleza jurídica precedentemente citada, su activación procede sobre la base de los principios constitucionales de inmediatez y subsidiariedad, salvo supuestos excepcionales plenamente justificados.
No obstante, la jurisprudencia constitucional determinó que las medidas de hecho constituyen uno de los supuestos que se sustraen al principio de subsidiariedad de manera excepcional, porque no solo afecta derechos fundamentales y garantías constitucionales, sino compromete la concepción de la naturaleza misma del Estado Plurinacional Comunitario con Autonomías, entendimiento desarrollado en la SCP 0998/2012 de 5 de septiembre[1], lo que justifica la consideración de la excepción a la subsidiariedad ante la acción de amparo constitucional y que posibilita a la jurisdicción constitucional ingresar al análisis de fondo de la cuestión planteada para una eventual tutela si corresponde; entendimiento reiterado por la SCP 0064/2018-S3 de 22 de marzo.
III.2. Fundamento de la proscripción de las medidas o vías de hecho o justicia por mano propia
La justicia constitucional en varias Sentencias relevantes, como en la SC 0832/2005-R de 25 de julio[2], la SCP 0998/2012 de 5 de septiembre[3] y en especial en la SCP 1478/2012 de 24 de septiembre, refiere que el fundamento esencial de la proscripción de los actos vinculados a medidas o vías de hecho y a la justicia por mano propia, es el resguardo celoso del principio de Estado Constitucional de Derecho y la protección del derecho de acceso a la justicia o derecho a la jurisdicción en sentido amplio, que se ve fracturado y suprimido respectivamente, cuando el acto o los actos cometidos por particulares o servidores públicos, están al margen y en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales vigentes para una administración de justicia, afectando así derechos fundamentales individuales y/o colectivos reconocidos por la Constitución Política del Estado y el bloque de constitucionalidad. En efecto en el Fundamento Jurídico III.1, establece:
…sin ingresar a repasos históricos o formulaciones teóricas, es posible señalar que la afortunada concepción de “Estado de derecho” o “Estado bajo el régimen de derecho” cuya base ideológica es “un gobierno de leyes y no de hombres”, nace sepultando el modelo de “Estado bajo el régimen de la fuerza”, el que no obstante haber sido llenado de diversos contenidos en diferentes épocas históricas (Estado de Derecho legislativo y actualmente Estado Constitucional de Derecho) tuvo una trascendencia unívoca: La proscripción de la arbitrariedad pública y privada en las reglas de convivencia social y contención del poder, garantizando con ello, el respeto a la ley.
En efecto, el Estado de derecho en principio tuvo una versión particular configurada como “Estado de derecho legislativo” o “Estado legal de Derecho”, empero, esta concepción reducía a un simple sistema de dominación mediante el instrumento de la ley, pues todo Estado era de Derecho, por el sólo hecho de que la actividad estatal se desarrolle bajo cánones legales (del legislador), siendo irrelevante si las leyes fueran opresoras o autoritarias, concepción que se sustentaba en que la ley (con características de generalidad y abstracción) era la más alta expresión de la soberanía y, por ello, quedaba al margen de cualquier límite o control, con lo cual, las constituciones terminaron siendo meras cartas políticas, afianzándose el imperio de la ley y el principio de legalidad.
Actualmente, el Estado de derecho, se configura como “Estado constitucional de Derecho”, que es “…un estadio más de la idea de Estado de Derecho, o mejor, su culminación”, o en palabras de Prieto Sanchís “…no cabe duda que el Estado constitucional representa una fórmula del Estado de Derecho, acaso su más cabal realización”.
Este modelo, supone una profunda transformación en la concepción general de “Estado de derecho”, debido a que en esta última fórmula “Estado Constitucional de Derecho”: a) El poder público (órganos ejecutivo, legislativo, judicial y electoral); y, b) La convivencia social de los ciudadanos están sometidos a la Constitución a través del principio de constitucionalidad que viene a sustituir el principio de legalidad y, por ende, -en el tema que ocupa a esta sentencia constitucional-, supone la proscripción de las acciones vinculadas a medidas de hecho o vías de hecho por el propio Estado o los particulares en cualesquiera de sus formas.
De igual forma, la referida SCP 1478/2012, en el Fundamento Jurídico III.1, expresa de manera explícita su preocupación -se reitera en este fallo- sobre las recurrentes denuncias de actos vinculados con medidas o vías de hecho a través de las diferentes acciones de defensa -acciones de amparo constitucional, libertad y popular- en diferentes supuestos, calificándolo como un problema estructural, como son:
…i) Avasallamientos u ocupaciones por medidas o vías de hecho de predios urbanos o rurales privados o públicos con limitación arbitraria del derecho a la propiedad[4], la perturbación o pérdida de la posesión[5] o tenencia del bien inmueble; ii) Cortes de servicios públicos (agua, energía eléctrica, etc.)[6]; y, iii) Desalojos extrajudiciales de viviendas[7]; entre otros supuestos que propician, con un solo hecho (vías de hecho) la repetición crónica de violaciones de una serie de derechos humanos de afectación directa e indirecta, conforme se analizará posteriormente y que ameritan un análisis estructural de este problema (las negrillas son agregadas).
En ese orden, la proscripción de las medidas o vías de hecho o justicia por mano propia, desde un análisis estructural, adquiere significado constitucional a partir de un compromiso compartido de reprochar las decisiones subjetivas o motivaciones que llevan a las personas físicas, jurídicas y servidores públicos a asumir justicia por mano propia, con el objetivo de buscar la consolidación de un Estado Constitucional de Derecho fuerte, traducido en la existencia y respeto a la institucionalidad y en especial a la independencia en la administración de justicia, con un modelo de justicia plural eficiente, al servicio de la protección, tanto de derechos individuales como colectivos, con acceso a la justicia en sentido amplio, para la convivencia pacífica de los ciudadanos, que es un mandato prescrito principalmente en los arts. 1, 2, 9 y 178 de la CPE.
III.2.1. El derecho a la jurisdicción o acceso a la justicia en sentido amplio, es el derecho fundamental común vulnerado con acciones vinculadas a medidas o vías de hecho
En correspondencia con lo anteriormente señalado, la citada SCP 1478/2012, entiende que el desconocimiento de particulares o servidores públicos, que existen mecanismos legales y autoridades competentes en el orden constitucional para la solución de sus conflictos, tiene consecuencias jurídicas como es la fractura del Estado Constitucional de Derecho y la supresión del derecho a la jurisdicción o acceso a la justicia del afectado, que se constituye en el primer derecho fundamental común vulnerado en acciones vinculadas a medidas de hecho en cualesquiera de sus formas. Así, en el Fundamento Jurídico III.1.1, establece:
El derecho fundamental a la jurisdicción o acceso a la justicia está consagrado en los arts. 115.I de la CPE, 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y se constituye en “el derecho protector de los demás derechos” y, por lo mismo, en una concreción del Estado Constitucional de Derecho.
En efecto, es la Constitución, la que determina cuáles son los órganos que tienen la potestad de impartir justicia (art. 179.I, II y III de la CPE) para la oponibilidad de derechos no solamente vertical sino también horizontal, entonces, es reprochable y censurable acudir a acciones vinculadas a medidas de hecho, so pena de excluir arbitrariamente el ejercicio del derecho a la jurisdicción o acceso a la justicia de la otra parte, quien tiene la seguridad jurídica y certeza (art. 178.I de la CPE) que para la solución de cualquier diferencia, interés o derecho en conflicto, éste será resuelto por una de las jurisdicciones reconocidas por la Constitución.
En ese entendido, la potestad de impartir justicia, por mandato de la Constitución y desde su propia concepción plural (pluralismo jurídico) es la facultad del Estado Plurinacional a administrar justicia emanada del pueblo boliviano (art. 178 de la CPE) a través de los órganos formales competentes (jurisdicción ordinaria, jurisdicción agroambiental y jurisdicciones especializadas: en materia administrativa, coactiva, tributaria, fiscal, conforme a la Disposición Transitoria Décima de la LOJ) y también de las naciones y pueblos indígenas originario campesinos a través de sus autoridades naturales (jurisdicción indígena originaria campesina).
Ahora bien, bajo el principio de unidad de la función judicial previsto en el art. 179.I de la CPE, que estipula que “La función judicial es única…”, todas las jurisdicciones previstas en la Constitución y la justicia constitucional (ejercida por el Tribunal Constitucional Plurinacional y los jueces y tribunales de garantías) tienen la misma autoridad para ejercer la función judicial, están sometidas a la Constitución y al bloque de constitucionalidad (art. 410.II de la CPE) y deben velar por el respeto a los derechos (art. 178 CPE). Esto, debido a que el modelo de justicia plural diseñado por la Constitución se articula y forma una unidad a partir de la posibilidad de que las resoluciones de las diferentes jurisdicciones sean revisadas por el Tribunal Constitucional, a través del control de constitucionalidad en sus tres ámbitos: a) Control normativo, que precautela la compatibilidad de las normas con la Constitución Política del Estado y el bloque de constitucionalidad; b) Control tutelar, que resguarda el respeto de los derechos y garantías reconocidas en la Constitución; y, c) El control competencial, sobre las competencias asignadas a los órganos del poder público, a las entidades territoriales autónomas y a las jurisdicciones.
En ese orden de ideas, siguiendo la normativa referida, corresponde señalar que el derecho a la jurisdicción o de acceso a la justicia -sin pretender agotar todas las perspectivas de este derecho tan ampliamente concebido y desarrollado- contiene: 1) El acceso propiamente dicho a la jurisdicción, es decir, la posibilidad de llegar a la pluralidad de jurisdicciones reconocidas por la Constitución, sin que existan obstáculos, elementos de exclusión, limitación, que dificulten el ejercicio de este derecho tanto por el Estado como por los particulares; 2) Lograr un pronunciamiento judicial proveniente de las autoridades judiciales formales o las autoridades naturales de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que solucione el conflicto o tutele el derecho, siempre que se hubieran cumplido los requisitos establecidos en la norma; y, 3) Lograr que la Resolución emitida sea cumplida y ejecutada, debido a que si se entiende que se acude a un proceso para que se restablezca o proteja un derecho, un interés o un bien, en la medida que el fallo no se ejecute, el derecho a la jurisdicción o de acceso a la justicia no estará satisfecho.
Entonces, si el reconocimiento del derecho a la jurisdicción o acceso a la justicia, supone una concreción del Estado constitucional de derecho, como instrumento para promover que la solución de conflictos se realice a través de la jurisdicción (sin desconocer otros medios alternativos de solución de conflictos reconocidos por el orden constitucional y legal, como son: la conciliación, la mediación, el arbitraje, entre otros), para evitar la justicia por mano propia, su exclusión, supone que el primer derecho fundamental común vulnerado en acciones vinculadas a medidas o vías de hecho, es precisamente el derecho a la jurisdicción o acceso a la justicia, que no es infrecuente acarree consigo la lesión a otros derechos conexos a partir de su supresión (las negrillas son incorporadas).
Ahora bien, el derecho de acceso a la justicia, a partir del criterio de interpretación contenido en el art. 196.II de la CPE; esto es, de la voluntad del constituyente, debe ser garantizado en un sentido amplio por el Tribunal Constitucional Plurinacional, Órgano final de aplicación, salvaguarda y garantía de la Constitución Política del Estado y de los derechos fundamentales individuales y colectivos, que tiene naturaleza judicial y es de composición plurinacional, sin exclusión; más por el contrario, de forma compartida con los jueces y tribunales de garantías y los de la pluralidad de jurisdicciones; en especial, por los órganos de cierre, como son el Tribunal Supremo de Justicia y el Tribunal Agroambiental, que se constituyen en los garantes primarios de la Ley Fundamental -SCP 0112/2012 de 27 de abril[8]- que conforman la función judicial única, en mérito al art. 179 de la CPE, mediante la cual se resguarda la unidad del sistema jurídico plural, bajo un modelo de justicia plural, regido por el principio de unidad de la función judicial. Esta pluralidad de jurisdicciones, como se señaló, está compuesta por los órganos judiciales formales competentes -jurisdicción ordinaria; jurisdicción agroambiental; y, jurisdicciones especializadas en materia administrativa, coactiva, tributaria, fiscal, etc.-; por las naciones y pueblos indígenas originario campesinos a través de sus autoridades naturales -jurisdicción indígena originaria campesina (JIOC)-; y, otros medios alternativos de solución de conflictos, reconocidos por el orden constitucional y legal, a los cuales se extiende la responsabilidad de garantía primaria de los derechos fundamentales -SCP 0112/2012-.
En efecto, la Norma Suprema reconoce una pluralidad de fuentes normativas presentes en la realidad jurídica del Estado Plurinacional de Bolivia, que visibilizan la existencia de otras formas de producción jurídica en la sociedad, de grupos, comunidades, sindicatos, corporaciones en general etc., que se autorregulan y ejercen un tipo de función jurisdiccional y solucionan conflictos, que demuestran que no solo el Estado crea derechos y gestiona el conflicto a través de la pluralidad de jurisdicciones formalmente reconocidas, sino que, existen otros derechos creados independientes de aquél; cuyo ejercicio, se advierte, debe tener un techo constitucional, pero además, internacional, de respeto a los derechos fundamentales, en el marco de la unidad de la Constitución Política del Estado, aspecto que constituye un verdadero reto para la conformación y consolidación del Estado Constitucional de Derecho, debido a la necesidad de coordinación, armonización, entre esas fuentes normativas plurales.
III.2.2. La labor de la justicia constitucional ante la constatación de denuncias o actos vinculados a medidas o vías de hecho y justicia por mano propia
Después del análisis reflexivo del desarrollo jurisprudencial constitucional sobre este tema, es posible reafirmar, que independientemente de la acción de defensa que interponga el justiciable -acción de amparo constitucional, de libertad o popular-, por vulneración a derechos y garantías individuales o colectivos, por actos vinculados a medidas o vías de hecho provenientes de particulares o servidores públicos; de constarse esta situación, la justicia constitucional, otorga: a) La tutela definitiva, únicamente respecto a la supresión del derecho de acceso a la justicia en un sentido amplio; y, ante la inobservancia y/o fractura del Estado Constitucional de Derecho; y, b) La tutela provisional y transitoria -con efectos preventivos o reparadores-, con relación al derecho sustantivo en cuestión -derechos a la propiedad, a la vivienda, al trabajo, a los servicios básicos, etc.- hasta que la jurisdicción competente o el medio alternativo de solución de conflictos, dentro de un debido proceso, defina o en su caso, reafirme su titularidad; distinciones, que inciden en los efectos de la resolución constitucional, como se pasa a reflexionar.
En efecto, la tutela provisional y transitoria ante medidas o vías de hecho, puede tener dos alcances y efectos no excluyentes: 1) Preventiva y/o 2) Reparadora[9], a ser analizada en cada caso en concreto.
Por ejemplo, ante denuncias de actos vinculados a medidas de hecho que afectan la propiedad o posesión por avasallamientos, una tutela reparadora en el marco de la provisionalidad, puede disponer la desocupación inmediata de la propiedad, incluso con el auxilio de la fuerza pública, librándose a este fin los mandamientos que correspondan, hasta que la jurisdicción competente o el medio alternativo de solución de conflictos, dentro de un debido proceso defina, o en su caso, reafirme la titularidad del derecho propietario. De ahí, que cesan los efectos de la tutela, que tiene carácter provisional y transitorio cuando la autoridad competente asume conocimiento, y por tanto, se tiene por cumplida en la medida -transitoriedad- de lo determinado[10].
En el mismo ejemplo, una tutela preventiva en el marco de la provisionalidad, puede disponer la prohibición de innovar, de ingreso a la propiedad por parte de los demandados o terceros, cuando la justicia constitucional constate una amenaza potencial inminente y próxima que ponga en peligro el ejercicio del derecho propietario; demostración que no solo es subjetiva, referida al temor del sujeto que ve peligrar su derecho fundamental, sino objetiva y externa, referidas a acreditar las circunstancias que permitan inferir tal peligro, que convalidan la percepción subjetiva; es decir, no opera ante una mera expectativa contingente.
Es decir, la tutela -sea preventiva y/o reparadora- en el marco de la provisionalidad, tiene un espacio temporal constitucionalmente y jurisprudencialmente válido de eficacia para la ejecución de una Sentencia Constitucional; que inicia con la notificación legal del fallo a los demandados y/o terceros u otros que incurrieron en medidas o vías de hecho y cesa con la apertura de la jurisdicción competente o el medio alternativo de solución de conflictos, dentro de un debido proceso que defina, o en su caso, reafirme su titularidad; toda vez que, se reitera, la protección brindada no es definitiva con relación al derecho sustantivo en cuestión, sino simplemente es de manera provisional y transitoria.
La concesión de la tutela únicamente provisional y transitoria, empero no definitiva en actos vinculados a medidas de hecho, se justifica en razón a que el objeto procesal de las acciones de defensa en este tema, no es definir derechos sustantivos, como la titularidad del derecho propietario de la parte accionante, que determine o ratifique, por ejemplo, colindancias, linderos, sobreposiciones sobre el mismo; por el contrario, no niega el derecho a la propiedad privada de los demandados o terceros interesados sobre propiedad urbana o fundos rústicos aledaños, así exista registro en DD.RR. o sentencia judicial, por cuanto excedería la competencia de la justicia constitucional y generaría disfunción procesal y fallos contradictorios, porque, de existir una sentencia judicial proveniente de autoridad competente, es ésta la que tiene todos los mecanismos procesales para hacer cumplir su decisión. Significa que la justicia constitucional no desplaza la competencia definitiva del juez natural para resolver y definir la titularidad del derecho a la propiedad y su ejercicio, sino, que brinda una protección urgente encaminada exclusivamente a impedir de manera oportuna la violación irreversible e irreparable de los derechos fundamentales.
III.2.3. Resumen de presupuestos procesales para acceder a la justicia constitucional cuando se denuncian medidas o vías de hecho
La jurisprudencia determina las siguientes subreglas procesales de activación de la acción de amparo constitucional frente a actos vinculados a medidas de hecho, reafirmando algunas que ya estaban establecidas en nuestra tradición jurisprudencial, señalando que: i) La acción de amparo constitucional puede ser activada directamente; es decir, no existe necesidad de agotar previamente otras vías[11], menos aún, la vía procesal penal que tiene otro objeto procesal y finalidad[12]; ii) Las personas físicas o jurídicas particulares o servidores públicos, no expresamente demandados, pueden asumir defensa, presentar prueba y hacer valer sus derechos, aun en etapa de revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, sin que se pueda alegar preclusión, lo que supone una flexibilización de las reglas de legitimación pasiva[13]; iii) La acción de amparo constitucional podrá interponerse durante el tiempo que subsista la vulneración o la amenaza a los derechos[14]; por lo que, no se aplica el plazo de caducidad de seis meses; y, iv) La carga de la prueba, tendiente a demostrar los actos vinculados a medidas o vías de hecho, debe ser cumplida por el accionante, quien debe acreditar la existencia de los mismos de manera objetiva, asumidas sin causa jurídica; es decir, en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales establecidos para la definición de hechos o derechos y estar circunscrita a aspectos que no impliquen la existencia de hechos controvertidos a ser sustanciados por la jurisdicción ordinaria[15].
III.3. El derecho al agua en su dimensión individual y colectiva y el manejo y gestión sustentable de dicho recurso
La SCP 0052/2012 de 5 de abril, precisó: “El derecho al agua tiene una doble dimensión constitucional, tanto como un derecho individual fundamental como un derecho colectivo comunitario fundamentalísimo…”. En razón de su dimensión colectiva, las naciones y pueblos indígena originario campesinos (NPIOC), tienen el derecho de que sus normas y procedimientos propios que regulan el manejo y gestión sustentable de los recursos hídricos -con fuente en sus usos y costumbres-, deban ser reconocidos, respetados y protegidos por el Estado, conforme dispone el art. 374.II de la CPE.
Sobre lo señalado, a nivel internacional, se puede citar al autor Ingo Gentes, quien en su Documento Conceptual para el Programa WALIR – Water Law and Indigenous Rights. Towards structural recognition of indigenous rights and water management rules in national legislation, con estudios en Perú,
Bolivia, Ecuador, Chile y los EE.UU, coordinado por la Universidad de Wageningen, Países Bajos, y las Naciones Unidas-CEPAL, Santiago de Chile, 2001; sobre Derecho de Agua y Derecho Indígena, hacia un reconocimiento estructural de la gestión indígena del agua en las legislaciones nacionales de los Países Andinos[16], refiere que:
…el nexo entre la temática de un reconocimiento de los usos y costumbres de los pueblos indígenas en torno al agua y la gestión de su uso integrado, que incluye los aspectos económicos, sociales y ambientales, es un hecho muy reciente. En el Foro Mundial del Agua llevado a cabo en La Haya en marzo de 2000, se dedicó una sesión especial al tema del `Agua y los Pueblos Indígenas’, en la cual se concluyó que: ‘...los pueblos indígenas y sus sistemas propios de valores, conocimientos y prácticas han sido ignorados en el proceso de una visión global del agua (...) Este es un problema recurrente para los pueblos indígenas quienes están frecuentemente obligados a enfrentar asuntos vitales en términos dictados por otros. Muchos compartieron su experiencia sobre como el conocimiento tradicional de sus pueblos fue visto como inferior en el sistema político, legal y científico imperante y como sus argumentos son una y otra vez descartados por las Cortes y otras instituciones’.
Pudiendo extraerse del texto señalado, el realce de la necesidad de que los Estados, a través de su normativa, política e instituciones, tomen medidas internas para efectivizar el reconocimiento de formas de uso y gestión indígenas sobre el agua; es decir, dejar de ignorar la existencia y la importancia de los marcos normativos consuetudinarios -regulaciones, usos, derechos- de las comunidades indígena-campesinas locales, para gestionar sus sistemas de agua conforme a sus realidades; claro está, sin contravenir el ordenamiento que rige a nivel general en el Estado, debiendo en todo momento observar el cumplimiento de la Norma Suprema.
De igual manera, conforme al autor Bernardo Anwar Azar López, el agua es un derecho a favor del ser humano para que el mismo tenga una vida digna tanto en el sentido material como para el desarrollo de todas sus potencialidades, lo que significa que será responsabilidad del Estado, poner los medios y las condiciones para que los mismos se puedan ejercer, de lo contrario únicamente se caería en un ilusionismo constitucional.
El mismo autor señala, que el derecho al agua, consiste en que todas las personas tengan acceso al vital líquido y puedan utilizarla en cantidades suficientes y en condiciones adecuadas para que sus necesidades de vida sean satisfechas de manera digna.
Ahora bien ante este derecho, trasciende el interés individual para convertirse en un derecho colectivo, siendo inherente a todo ser humano, debiendo ser resguardado como derecho que le corresponde a todo hombre, mujer y niño en igualdad de condiciones, como miembro de la comunidad.
III.4. El enfoque diferencial e interseccional respecto a los derechos de las personas adultas mayores
La Constitución Política del Estado, tiene previsto dentro su Título II, Capítulo Quinto, Sección VII, los Derechos de las Personas Adultas Mayores, señalando en su artículo 67.I que: “Además de los derechos reconocidos en esta Constitución, toda las personas adultas mayores tienen derecho a una vejez digna, con calidad y calidez humana”.
Por su parte, el art. 68 del citada Ley Fundamental, refiere:
I. El Estado adoptará políticas públicas para la protección, atención, recreación, descanso y ocupación social de las personas adultas mayores, de acuerdo con sus capacidades y posibilidades.
II. Se prohíbe y sanciona toda forma de maltrato, abandono, violencia y discriminación a las personas adultas mayores.
Asimismo, la Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, ratificada por el Estado Plurinacional mediante Ley 872 de 21 de diciembre de 2016, en su art. 5 señala:
Los Estados Parte desarrollarán enfoques específicos en sus políticas, planes y legislaciones sobre envejecimiento y vejez, en relación con la persona mayor en condición de vulnerabilidad y aquellas que son víctimas de discriminación múltiple, incluidas las mujeres, las personas con discapacidad, las personas de diversas orientaciones sexuales e identidades de género, las personas migrantes, las personas en situación de pobreza o marginación social, los afrodescendientes y las personas pertenecientes a pueblos indígenas, las personas sin hogar, las personas privadas de libertad, las personas pertenecientes a pueblos tradicionales, las personas pertenecientes a grupos étnicos, raciales, nacionales, lingüísticos, religiosos y rurales, entre otros (las negrillas no corresponden).
En este sentido, corresponde también referirnos al art. 13 de este Instrumento Internacional, que en su texto indica:
La persona mayor tiene derecho a la libertad y seguridad personal, independientemente del ámbito en el que se desenvuelva. Los Estados Parte asegurarán que la persona mayor disfrute del derecho a la libertad y seguridad personal y que la edad en ningún caso justifique la privación o restricción arbitrarias de su libertad.
Los Estados Parte garantizarán que cualquier medida de privación o restricción de libertad será de conformidad con la ley y asegurarán que la persona mayor que se vea privada de su libertad en razón de un proceso tenga, en igualdad de condiciones con otros sectores de la población, derecho a garantías de conformidad con el derecho internacional de los derechos humanos y a ser tratada de conformidad con los objetivos y principios de la presente Convención.
Los Estados Parte garantizarán el acceso de la persona mayor privada de libertad a programas especiales y atención integral, incluidos los mecanismos de rehabilitación para su reinserción en la sociedad y, según corresponda, promoverán medidas alternativas respecto a la privación de libertad, de acuerdo con sus ordenamientos jurídicos internos (Las negrillas son nuestras).
En el marco de ambas previsiones constitucionales e internacionales, la Ley General de las Personas Adultas Mayores en su art. 3, establece los principios de dicha norma, entre los cuales se encuentran:
1. No Discriminación. Busca prevenir y erradicar toda forma de distinción, exclusión, restricción o preferencia que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos fundamentales y libertades de las personas adultas mayores”.
2. Protección. Busca prevenir y erradicar la marginalidad socioeconómica y geográfica, la intolerancia intercultural, y la violencia institucional y familiar, para garantizar el desarrollo e incorporación de las personas adultas mayores a la sociedad con dignidad e integridad (…).
De igual forma, en el Capítulo Segundo, art. 5.b. y c. de la citada Ley, se reconocen los derechos y garantías de las personas adultas mayores; entre ellos, el derecho a una vejez digna, garantizado, entre otras medidas, por un desarrollo integral, sin discriminación y sin violencia; y, por la promoción de la libertad personal en todas sus formas.
A partir de dichas normas, este Tribunal, en su amplia y uniforme línea jurisprudencial, estableció que las personas adultas mayores son parte componente de los llamados grupos vulnerables o de atención prioritaria; en este sentido, sus derechos están reconocidos, otorgándoles una particular atención, considerando su situación de desventaja en la que se encuentran frente al resto de la población; así la SCP 0112/2014-S1 de 26 de noviembre[17] manifiesta que el trato preferente y especial del que deben gozar los adultos mayores es comprensible, “…dado que la vejez supone la pérdida de medios de subsistencia ya sea por el advenimiento de enfermedades y su consecuente pérdida de la salud o ya sea porque pasan al grupo de personas inactivas económicamente, viéndose limitadas por tal motivo en el ejercicio de sus derechos”.
Así también, es importante mencionar la SC 0989/2011-R de 22 de junio, en cuyo Fundamento Jurídico III.1, refiere:
…La Constitución Política del Estado Plurinacional reconoce una diversidad de derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos, teniendo en cuenta que estas normas fundamentales no solamente rigen las relaciones entre iguales, sino que tiene como finalidad el proteger a los ostensiblemente más débiles -mejor conocidos en la doctrina como grupos vulnerables- por lo que el Estado, mediante `acciones afirmativas´ busca la materialización de la igualdad (que goza de un reconocimiento formal reconocida en los textos constitucionales y legales pero que en la realidad no se materializa) y la equidad, por lo que se establecen políticas que dan a determinados grupos sociales (minorías étnicas o raciales, personas discapacitadas, mujeres, menores de edad, adultos mayores) un trato preferencial en el acceso a determinados derechos -generalmente de naturaleza laboral- o distribución de ciertos recursos o servicios, así como acceso a determinados bienes, con el fin de mejorarles su calidad de vida y compensarles, en algunos casos, por los perjuicios o la discriminación y exclusión de las que fueron víctimas en el pasado (las negrillas fueron añadidas).
Reiterando dicho entendimiento, la citada SCP 0112/2014-S1[18], señala que nuestra Norma Suprema, consagra, garantiza y protege los derechos y garantías fundamentales inherentes a las personas de la tercera edad, proclamando una protección especial.
III.5. Análisis del caso concreto
Se denuncia la incursión de medidas de hecho que impidieron la instalación de la nueva red matriz de agua potable, para la provisión del líquido elemento a favor de los demandantes de tutela en calidad de miembros de la Asociación de Agua Potable Avenida Gualberto Villarroel de Punata, quienes además, forman parte de un sector vulnerable al ser personas adultas mayores; con la excusa de la falta de aportes por diferentes conceptos que no se encuentran vinculados precisamente a la provisión del servicio básico, comprometiendo sus derechos a la vida, a la dignidad, a la salud, al agua, acceso a los servicios básicos; a la garantía del debido proceso; y, a los principios de seguridad jurídica y legalidad.
De los antecedentes que se adjuntan y las justificaciones que se esgrimen en el informe tanto escrito como en audiencia de los demandados, se establece con claridad que los demandantes de tutela son miembros de la Asociación de Agua Potable Avenida Gualberto Villarroel; puesto que, procedieron al pago de los aportes -compra de medidor y excavación de la gestión 2017- destinados al cambio del sistema o red de agua potable y que en vigencia de la antigua matriz, contaban con el servicio básico del líquido elemento, suspendido precisamente por los trabajos de renovación.
Pese a cumplir con los aportes para la renovación de la red o matriz del sistema de agua potable y una vez ya instalada, los impetrantes de tutela no contaron con la reinstalación de la misma; a lo que, el demandado Edgar Gonzalo Torrico López, en su informe en audiencia de esta acción de defensa expresó: “…y los ahora accionantes se negaron a pagar sus multas, cuando los señores Juan de Dios Cayoja Valdivia y Gregorio Escobar vinieron a mi casa yo les propuse tres opciones, ya que tenemos a ocho personas que son de la religión evangélica en esta asociación. Una de ellas se retiró y se le devolvió lo que había aportado, y el señor Juan de Dios Cayola Valdivia insto a los otros miembros de su religión a no firmar, pero los otros lo abandonaron, así quedaron simplemente los señores Juan de Dios Cayola Valdivia, Gregorio Escobar y Eustaquia Cayola Valdivia” (las negrillas son añadidas); párrafo que resulta absolutamente revelador y permite concluir en lo siguiente: a) Al expresar que los demandantes de tutela “…vinieron a mi casa yo les propuse tres opciones…”, tenían la oportunidad de resolver esa situación, autorizando la reconexión a la red matriz; empero, no lo hicieron, con el pretexto de no éstos no hubiesen pagado las multas; dilatando indefinidamente la solución de este problema; en consecuencia, no se tiene mérito para sustentar la falta de legitimación argumentada en el informe formulado; y, b) Las mencionadas multas que se negaron a pagar los impetrantes de tutela, referidas en el informe de los demandados, permite colegir que no son más que una forma encubierta de exigir el pago de aportes para asuntos ajenos al servicio de agua potable, y no así para la renovación de la red matriz; aspecto que, queda corroborado por los recibos otorgados por aportes a la festividad del Señor de los Milagros y al carnaval; los que, no pueden constituirse en condición para la autorización de la reinstalación del servicio del líquido vital.
En esa comprensión, se puede concluir que los demandados incurrieron en medidas de hecho contra los accionantes, procediendo a realizar justicia por mano propia, prescindiendo en absoluto de los mecanismos institucionales fijados por el Estado Plurinacional Comunitario con Autonomías y de los procedimientos propios que conciernen al acceso de los servicios básicos, con fines exclusivamente particulares; sin tomar en cuenta que, estas medidas de hecho o la justicia por mano propia se encuentra proscritas conforme al Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, afectando en consecuencia de manera frontal y abierta el derecho de acceso al servicio público de agua potable y comprometiendo incluso la salud de los demandantes de tutela -salud entendida no solo como la ausencia de enfermedad, sino como el estado óptimo de bienestar físico, mental y social[19]-, al ser impelidos al consumo de agua que no era potable; el derecho a la dignidad -entendida como el respeto y reconocimiento que merece una persona, considerado un fin asimismo y no como un medio para la consecución de fines extraños[20]-, al usar como pretexto el acceso al agua potable de los accionantes para el cumplimiento de los aportes ajenos a la Asociación de Agua Potable Avenida Gualberto Villarroel.
A las conclusiones expresadas, es necesario añadir que los demandantes de tutela, cuentan con más de 60 años de edad; en cuya virtud hicieron conocer el problema que se relaciona con la presunta lesión de su derecho de acceso al servicio de agua potable a la Responsable del COSLAM y SLIM del Gobierno Autónomo Municipal de Punata, entidad en la que, no hallaron respuesta favorable a su problema en la reunión con los demandados realizada el 2 de febrero de 2018.
Así, se debe tomar en cuenta que ante las medidas de hecho se reconoce la excepción a la subsidiariedad en la acción de amparo constitucional, no siendo necesario, agotar los recursos en sede administrativa o judicial, para acudir a la jurisdicción constitucional, con el añadido de que, en el presente caso se encuentran involucradas personas adultos mayores que son parte de un sector vulnerable; por lo que, merecen una protección especial, conforme se tiene explicitado en el Fundamento Jurídico III.4 del presente fallo constitucional, con el fin de evitar hechos que importen su maltrato o discriminación que afecte su dignidad.
Ahora bien, respecto a los derechos a la vida y al debido proceso, puede señalarse que los accionantes a más de citarlos como derechos fundamentales presuntamente lesionados, no establecen con especificidad, de qué manera los hechos descritos en la acción de amparo constitucional afectan o comprometen los mismos, consiguientemente, no se advierte una lesión material a los mencionados derechos fundamentales, decayendo en una ausencia de relevancia constitucional conforme al entendimiento expresado en la jurisprudencia constitucional[21], de tal forma que en la especie, no es atendible la tutela solicitada al respecto. Tampoco se tiene mérito para tutelar los principios de seguridad jurídica y legalidad; puesto que, la acción de amparo constitucional tutela derechos fundamentales y garantías constitucionales; y, los principios por sí solos, no son susceptibles de tutela.
Por las consideraciones precedentes, el Juez de garantías al conceder la tutela solicitada, actuó de forma parcialmente correcta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución de 20 de febrero de 2018, cursante de fs. 113 a 114, emitida por el Juez Público Mixto y de Sentencia Penal Segundo de Punata del departamento de Cochabamba; y en consecuencia:
1º CONCEDER en parte la tutela solicitada respecto a los derechos de acceso al servicio público de agua potable y a la dignidad, conforme a los fundamentos jurídicos desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional; y,
2º DENEGAR la tutela impetrada con relación a los derechos a la vida, al debido proceso; y, a los principios de seguridad jurídica y legalidad.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA
Fdo. MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano
MAGISTRADO
[1]El FJ III.3, expresa: “…debe inequívocamente flexibilizarse, para consagrar así la vigencia en este nuevo modelo de Estado, de un mecanismo de tutela pronto y oportuno que asegure un real acceso a la justicia constitucional y por ende una tutela constitucional efectiva para el resguardo de derechos fundamentales afectados por vías de hecho.
Por los fundamentos antes expuestos, se concluye inequívocamente que las vías de hecho, constituyen una excepción a la aplicación del principio de subsidiariedad, por tanto, el control tutelar de constitucionalidad puede ser activado frente a estas circunstancias sin necesidad de agotar previamente otros mecanismos ordinarios de defensa, aspecto reconocido de manera uniforme por la jurisprudencia emanada en ejercicio del control de constitucionalidad y que debe ser ratificado por este Tribunal Constitucional Plurinacional” (las negrillas son añadidas).
[2]El FJ III.1, señala: “…Dentro de esos supuestos excepcionales, en los que el amparo entra a tutelar de manera directa e inmediata, prescindiendo inclusive de su carácter subsidiario, está la tutela contra acciones o medidas de hecho cometidas por autoridades públicas o por particulares, entendidas éstas como los actos ilegales arbitrarios que desconocen y prescinden de las instancias legales y procedimientos que el ordenamiento jurídico brinda, realizando justicia directa, con abuso del poder que detentan frente al agraviado, actos que resultan ilegítimos por no tener respaldo legal alguno y que por el daño ocasionado y la gravedad de los mismos, merecen la tutela inmediata que brinda el amparo por vulnerar derechos fundamentales (…)”.
[3]El FJ III.1, establece que la protección a derechos frente a la denuncia de acciones vinculadas a medidas o vías de hecho, tiene dos finalidades esenciales: “a) Evitar abusos contrarios al orden constitucional vigente; y, b) Evitar el ejercicio de la justicia por mano propia; en ese orden, a partir de estas dos finalidades y dentro del alcance de los presupuestos de activación de la acción de amparo constitucional como mecanismo idóneo para la eficacia tanto vertical como horizontal de derechos fundamentales, las vías de hecho se definen como el acto o los actos cometidos por particulares o funcionarios públicos, contrarios a los postulados del Estado Constitucional de Derecho por su realización al margen y en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales vigentes para una administración de justicia, afectando así derechos fundamentales reconocidos por el bloque de constitucionalidad, por lo que al ser actos ilegales graves que atentan contra los pilares propios del Estado Constitucional de Derecho, de acuerdo al mandato inserto en el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la acción de amparo constitucional, es un medio idóneo para la tutela eficaz, pronta y oportuna de los derechos fundamentales lesionados como consecuencias de vías de hecho”.
[4]La referida SCP 0998/2012, en un caso en el que se denunció avasallamiento de un predio, señaló: “…todo acto o medida de hecho [en el que incurra el Estado o los particulares] que implique privación o limitación arbitraria e ilegal de la propiedad, implican una directa afectación al contenido esencial del derecho de propiedad en sus tres elementos esenciales: uso, goce y disfrute, motivo por el cual, la justicia constitucional, en el marco del ejercicio de los roles propios del control de constitucionalidad, una vez activada por el o los afectados, deberá tutelar de manera directa dicho derecho fundamental”.
Asimismo, se tienen como antecedentes de avasallamientos a la propiedad resueltos por el Tribunal Constitucional, a través del Recurso de amparo constitucional, las SSCC 489/01-R, 151/01-R, 28/2002-R, 944/2002-R, 0312/2003-R, 0178/2003-R, 0615/2003-R, 0376/2004-R, entre muchas otras.
[5]La SCP 0489/2012 de 6 de julio, concedió la tutela y dispuso la inmediata restitución de la posesión de los accionantes, en la “Librería 16 de julio” salvo exista resolución judicial posterior, que haya modificado la posesión o situación jurídica del inmueble.
[6]La SC 0517/2003-R de 22 de abril, en el FJ III.3, señaló: “… aunque la recurrida niega haber cortado el suministro de luz, es evidente que este servicio fue suspendido a los recurrentes, y no por la empresa Electropaz como ésta misma informó al responder a la queja de los recurrentes; sin que la supuesta avería que invoca la recurrida, pueda desvirtuar los hechos materiales verificados; cual es el corte del suministro de luz, que privó durante más de quince días a sus inquilinos de luz eléctrica; medida de hecho que no puede ser justificada por la falta de pago de alquileres, ni por la decisión de la recurrida de rescindir el contrato, comunicada a los inquilinos mediante nota de 14 de enero; ya que para esa eventualidad la propietaria y recurrida cuenta con los mecanismos procesales respectivos, a efectos de hacer valer sus derechos”.
Del mismo modo, puede consultarse las SSCC 0014/2007-R, 0374/2007-R, 0832/2005-R y 0011/2007-R, entre otras.
[7]Las SSCC 0562/2007-R, 0502/2007-R y 0016/2007-R, entre otras, se refieren al caso.
[8]El FJ III.1, refiere que la responsabilidad de garantía primaria de los derechos fundamentales, es de la pluralidad de jurisdicciones, por lo mismo, ya no es monopolio del Tribunal Constitucional Plurinacional, que no deja de ser su principal garante.
[9]La SC 0182/2007-R de 23 de marzo, en el FJ III.3, sostiene: “...la vulneración se distingue de la amenaza, en cuanto la primera lleva implícita el concepto de daño; así, se vulnera un derecho cuando el bien jurídico que constituye su objeto es lesionado, en cuyo caso, la tutela es reparadora; en tanto que la amenaza pone en peligro a ese bien jurídico, peligro que, como quedó precisado, debe ser potencial y debe presentarse como inminente y próximo, en cuyo caso, la tutela es preventiva. En ese orden, la SC 1853/2004-R de 30 de noviembre, ha señalado que: “…la hipótesis constitucional de la amenaza requiere de la unión de elementos subjetivos y objetivos o externos: a) los primeros referidos al temor del sujeto que ve peligrar sus derechos fundamentales y, b) los segundos, a los aspectos que convalidan dicha percepción; es decir, las circunstancias que permiten inferir la existencia del peligro concreto de los derechos del sujeto”.
[10]La SCP 0015/2018-S2 de 28 de febrero, en el FJ III.2, acuñó el derecho a la eficacia del cumplimiento o ejecución de las resoluciones constitucionales en la medida de lo determinado.
[11]La SCP 0998/2012, en el FJ III.3, establece que las acciones vinculadas a medidas o vías de hecho, constituyen una excepción a la aplicación del principio de subsidiariedad, por tanto, el control tutelar de constitucionalidad, a través de la acción de amparo constitucional, puede ser activado directamente frente a estas circunstancias, sin necesidad de agotar previamente otros mecanismos ordinarios de defensa.
[12]La SC 382/01-R de 26 de abril de 2001, establece que frente a una medida de hecho, el proceso penal no era idóneo, por cuanto tiene otra finalidad y objeto procesal, por lo que en el caso concreto señala: “…la querella que pudiere interponer contra la recurrida, persigue otro fin distinto al del presente Recurso, cuya demanda se centra en que se le permita utilizar la vivienda que tiene alquilada, lo que podrá hacer en tanto un Juez competente determine lo que corresponda en derecho”.
En ese orden, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1013/2014-S3, 0365/2016-S3, 0788/2015-S3 y 0849/2015-S3, consideraron que el propósito del proceso penal, no solo era la determinación de la comisión de delitos y que a través de ellos, también se podían resguardar derechos vinculados a actos por medidas de hecho; constituyéndose en precedentes constitucionales que utilizan criterios restrictivos, en cuanto a la excepción de subsidiariedad y que en el marco de la SCP 2233/2013 de 16 de diciembre, referido al estándar más alto de protección, no corresponde su aplicación.
[13]La SCP 0998/2012, en el FJ III.5, refiere que por regla general, para la activación de la acción de amparo constitucional, el accionante deberá cumplir en primera instancia con la identificación de los particulares o autoridades demandadas -arts. 33.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo)-; empero, tratándose de peticiones de tutela vinculadas con medidas o vías de hecho, el impetrante de tutela deberá cumplir con esta exigencia; sin embargo, de manera excepcional -siempre y cuando no sea posible, por las circunstancias particulares del caso- en caso de la identificación de las personas demandadas, se deberán flexibilizar las reglas de la legitimación pasiva.
Ahora bien, en ese supuesto, cuando el peticionante de la tutela no pueda identificar expresamente a todos los demandados o a los terceros interesados, en resguardo del derecho a la defensa de éstos, no se les aplica el principio de preclusión procesal, para la presentación ulterior a la audiencia pública de medios de defensa, por lo mismo, en cualquier etapa del proceso de la acción de amparo constitucional, incluso en revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, podrán hacer valer sus derechos, debiendo en estos casos ser oídos de manera amplia y admitidos sus medios probatorios en cualquier instancia procesal.
[14]La SCP 0309/2012 de 18 de junio, en el FJ III.3, apunta: “…el tiempo transcurrido, no constituye un óbice para la no concesión de la presente acción de amparo constitucional, toda vez que el avasallamiento y la consiguiente vulneración de los derechos fundamentales del accionante, continuaban a momento de solicitar se prosiga con la tramitación de la misma”.
La SCP 1938/2012 de 12 de octubre, en el FJ III.3, refiere: “…en el marco de una interpretación extensiva y progresiva a favor de un acceso eficaz a la justicia constitucional, las denuncias por vías de hecho, en cuanto al plazo de caducidad, implican un análisis teleológico del último supuesto del art. 129.II de la CPE; en ese orden, se tiene que en vías de hecho, pueden existir actos lesivos que generen una afectación a derechos mediata en el tiempo, es decir, cuando a partir del acto inicial lesivo a derechos fundamentales que emerja de una medida de hecho, de manera conexa y como consecuencia directa del primer acto lesivo, se realicen actos ulteriores vulneratorios de derechos fundamentales, al tener directa relación los actos contínuos vulneratorios de derechos emergentes de vías de hecho, el afectado, podrá pedir tutela constitucional, desde el último acto lesivo, supuesto en el cual, al estar los actos denunciados en estricta conexitud y directamente vinculados con el primer acto lesivo que surja de vías o medidas de hecho, una vez verificadas las lesiones a derechos fundamentales, en el ejercicio del control tutelar de constitucionalidad, deberá tutelarse los derechos hasta el primer acto que origine la lesión, interpretación acorde con los principios pro-hómine y pro-actione, pautas que aseguran la eficacia máxima del derecho al acceso oportuno a la justicia constitucional frente a vías de hecho y que además consolida una labor hermenéutica según los fines establecidos en los principios fundamentales y valores plurales supremos en el Estado Plurinacional de Bolivia como ser la justicia, igualdad y el vivir bien, consolidando en definitiva la materialización de la Constitución Axiomática”.
[15]SCP 0998/2012, FJ III.4.
[16]Disponible en: https://www.cepal.org/drni/proyectos/walir/doc/walir10.pdf
[17]El FJ III.4. señala: “Los derechos de los adultos mayores se encuentran reconocidos y se les otorga una particular atención dadas las circunstancias que ubican a este grupo de personas en una situación de desventaja frente al resto de la población, por cuanto la edad provoca en ellas una serie de limitaciones físicas, psicológicas, y económicas, de donde su resguardo tiene como objeto otorgarles una mejor calidad de vida.
Es comprensible el trato preferente y especial, del que deben ser objeto los ancianos, dado que la vejez supone la pérdida de medios de subsistencia ya sea por el advenimiento de enfermedades y su consecuente pérdida de la salud o ya sea porque pasan al grupo de personas inactivas económicamente, viéndose limitadas por tal motivo en el ejercicio de sus derechos”.
[18]El FJ III.4, indica: “Bajo esa lógica, el orden constitucional vigente, consagra, garantiza y protege los derechos y garantías fundamentales inherentes a las personas de la tercera edad, proclamando una protección especial; así, el art. 67 de la Norma fundamental, señala los derechos a una vejez digna, con calidad y calidez humana, dentro de los márgenes o límites legales; además de ello, el Estado boliviano ha dotado de una serie de medidas e instrumentos legales con miras a una protección real de este grupo en situación de vulnerabilidad; esa afirmación encuentra sustento, en la emisión de la Ley General de las Personas Adultas Mayores, de 1 de mayo de 2013, que tiene por objeto regular los derechos, garantías y deberes de las personas adultas mayores, así como la institucionalidad para su protección (art. 1), siendo titulares de los derechos en ella expresados las personas adultas mayores de sesenta o más años de edad, en el territorio boliviano (art. 2).
Los derechos fundamentales y protección especial que merecen las personas de la tercera edad, se encuentran recogidos asimismo, en instrumentos internacionales, concretamente en la Declaración Universal de Derechos Humanos, en sus arts. 2, 22, y 25; así como dentro de los Principios de las Naciones Unidas en favor de las Personas de Edad, adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 16 de diciembre de 1991, en sus numerales 12 y 17, en los que se destaca el derecho que tienen los ancianos a tener: `…acceso a servicios sociales y jurídicos que les aseguren mayores niveles de autonomía, protección y cuidado´; y, a: `…poder vivir con dignidad y seguridad y verse libre de explotaciones y de malos tratos físicos o mentales´”.
[19]La SC 0026/2003-R de 8 de enero, expresa respecto al derecho a la salud: “El derecho a la salud es aquel derecho por virtud del cual la persona humana y los grupos sociales -especialmente la familia- como titulares del mismo, pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones. El derecho a la salud no significa solamente el derecho a estar en contra de la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida.
En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la salud es un derecho fundamental, que debe ser resguardado con mayor razón cuando se encuentra en conexidad con el primigenio derecho a la vida o a la dignidad humana, especialmente en el caso de personas vulnerables de la población, como son los niños, las personas con discapacidad, de la tercera edad y los enfermos terminales”.
[20]La SC 0338/2003-R de 19 de marzo, expresa respecto al derecho a la dignidad: “… el derecho a la dignidad humana es aquel que tiene toda persona por su sola condición de “humano”, para que se la respete y reconozca como un ser dotado de un fin propio, y no como un medio para la consecución de fines extraños, o ajenos a su realización personal. La dignidad es la percepción de la propia condición humana, y de las prerrogativas que de ella derivan”.
[21]La SCP 0738/2013 de 7 de junio, expreso en el F.J.III.1. “En ese sentido, las conductas denunciadas de ilegales necesariamente deben comprometer negativamente la vigencia de los derechos fundamentales a fin que la justicia constitucional ejercite la respectiva protección, a cuyo fin, le corresponde a la autoridad judicial constituida en juez o tribunal de garantías, constatar con absoluta certeza si el derecho objeto de protección se encuentra efectivamente amenazado o vulnerado, puesto que si los actos denunciados de ilegales ciertamente no conculcaron o no se constituyen en una verdadera afrenta al derecho fundamental, cuya tutela se pretende, este no adquiere relevancia alguna ante la jurisdicción constitucional; en consecuencia, para activar la presente garantía jurisdiccional, el agraviado tiene la obligación en demostrar que el acto u omisión ilegal denunciado vulneró materialmente el derecho invocado, sin darle opción alguna de que sea reparada o subsanada; es decir, como consecuencia del ejercicio de una determinada conducta (acción u omisión) que se considera ilegal, el derecho -cuya protección se pretende- fue realmente dañado”.