VOTO DISIDENTE
Sucre, 17 de agosto de 2018
SALA PRIMERA
Magistrada: MSc. Georgina Amusquivar Moller
Acción de amparo constitucional
Sentencia Constitucional Plurinacional 0416/2018-S1 de 17 de agosto
Expediente: 23032-2018-47-AAC
Partes: Zulma Choque Huayta contra Ricardo Huayllani Carlo representante legal de la Línea Sindical de Transporte de la “Flota Diamante”.
Departamento: Potosí
I. ANTECEDENTES
La suscrita Magistrada, si bien comparte la decisión adoptada en la SCP 0416/2018-S1 de 17 de agosto, que resolvió CONFIRMAR en parte la Resolución de 20 de febrero de 2018, cursante de fs. 77 a 82 vta., pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Primero, Juzgado Público de Familia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia Penal de Villazón del departamento de Potosí; y en consecuencia: 1° CONCEDER en parte la tutela solicitada, en cuanto a la reincorporación de la accionante a su fuente laboral, hasta el cumplimiento del contrato, como la nombrada solicitó; y, 2° DENEGAR en cuanto a la cancelación de salarios devengados, inscripción a la Caja de Seguro Social y pago de subsidio pre y post natal, que deberán ser reclamados en la vía administrativa o judicial que corresponda.
Disiente en cuanto a los fundamentos de la disposición segunda, estando de acuerdo con lo resuelto en el punto primero, a este efecto se realiza el siguiente análisis.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
De los hechos que motivaron la interposición de la presente acción, que se constituye en la causa para solicitar la tutela invocada, se identifica como problema jurídico a resolver el siguiente: La accionante considera vulnerados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral y al subsidio pre y post natal, pues fue despedida de su fuente laboral, pese a la inamovilidad laboral de la cual gozaba, debido a que su hijo no había cumplido un año de edad a la fecha de su despido, lo cual denunció ante la Jefatura Regional del Trabajo de Villazón del departamento de Potosí, instancia que dispuso su reincorporación laboral; empero, los demandados no cumplieron la misma.
En consecuencia, para una mejor comprensión de la presente disidencia, se realiza la siguiente exposición de los ejes temáticos que la sustentan, a este efecto se cita la jurisprudencia respectiva.
II.1. Sobre el cumplimiento integral de la conminatoria de reincorporación
Respecto al pago de salarios devengados y derechos sociales, el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0680/2016-S2 de 8 de agosto, sostuvo: “Del análisis y comprensión del razonamiento constitucional precedentemente glosado, se advierte que el Tribunal Constitucional Plurinacional afirmó que a tiempo de conceder la tutela, no se encuentra habilitado para establecer el pago de los sueldos devengados por despidos injustificados, puesto que dicha labor correspondería realizarlas a las autoridades administrativas y/o judiciales, debido a que ellas podrán analizar con mayor debate las pruebas de cargo y descargo.
No obstante, consideramos que dicho desarrollo jurisprudencial, no guarda coherencia con lo precisado en la uniforme jurisprudencia constitucional, respecto a la tutela que se brinda por incumplimiento del empleador de la conminatoria de reincorporación, emitida por una Jefatura Departamental del Trabajo dependiente del Ministerio del Trabajo, Empleo y Previsión Social; toda vez que, la misma se la efectúa en resguardo de los derechos al trabajo y estabilidad laboral, sin necesidad de exigir que previamente se tengan que agotar las instancias administrativas y/o judiciales, por encontrarse en riesgo los derechos del trabajador, así como otros derechos fundamentales relacionados a la subsistencia y vida misma del trabajador y su familia; por lo que no le compete, incluso al Tribunal Constitucional Plurinacional, efectuar pronunciamiento alguno sobre de fondo de la conminatoria (SCP 1372/2015-S2), salvo que en su emisión se hubiesen vulnerado derechos fundamentales (SCP 1712/2013 de 10 de octubre).
Consideraciones de las que se establece, que cuando este Tribunal advierta (fuera de este último caso), que se hubiese incumplido la conminatoria de reincorporación, deberá conceder la tutela de manera provisional y ordenar que el empleador cumpla de manera inmediata lo dispuesto en dicha conminatoria, en razón a que podrá ser modificada en un posterior proceso administrativo y/o judicial.
Razonamiento constitucional, que en ningún momento establece que el cumplimiento deba ser únicamente de una parte u otra de la conminatoria, sino más bien se entiende, que debe ser de la totalidad de la misma; toda vez que, al ser emitida por autoridad administrativa competente, previa constatación de los hechos denunciados, verificación de pruebas y aplicación de las normas legales laborales, tal como la misma SCP 0386/2015-S3 lo señala en sus fundamentos, no resultaría lógico establecer que deba cumplirse una parte de la conminatoria (referente a la reincorporación) y se incumpla otra (respecto al pago de sueldos devengados y otros derechos también dispuestos por la administración laboral), cuando dicha posibilidad no se encuentra contemplada ni regulada por la normativa laboral de nuestro Estado ni por nuestra Constitución Política del Estado.
Motivo por el que corresponde cambiar la referida línea constitucional y establecer que a partir de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, cuando se disponga el cumplimiento de una conminatoria, por parte de la jurisdicción constitucional, la misma debe ser entendida en el sentido que debe cumplirse la totalidad y no en una parte u otra, en observancia del parágrafo IV del art. 10 del DS 28699 de 1 de mayo de 2006, incorporado por el DS 0495, que dice: ‘IV. La conminatoria es obligatoria en su cumplimiento a partir de su notificación…’; así como de los principios de protección de los trabajadores e in dubio pro operario, más aún si la concesión de tutela resulta ser provisional, lo que significa que podrá ser modificada posteriormente en la vía administrativa y/o judicial, en lo que respecta a la reincorporación del puesto de trabajo, a los sueldos devengados u otros derechos sociales que hubiesen sido dispuestos por la conminatoria” (las negrillas son nuestras).
II.2. Jurisprudencia reiterada sobre la protección de los derechos de los niños y niñas, relacionada a la percepción de las asignaciones familiares
Emergente de la problemática planteada por la accionante a favor de su representada, cabe efectuar una revisión de la línea jurisprudencial emitida por este Tribunal respecto a la tutela efectiva de los derechos reclamados, que por su naturaleza de grupo vulnerable requieren de una atención y protección preferente.
La SCP 0367/2015-S3 de 10 de abril, siguiendo la línea jurisprudencial asumida en la SCP 0134/2014 de 10 de enero, sostuvo que: “‘El art. 45.II de la CPE, establece: «La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social»; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde. Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: «Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: '…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.
Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos’” (las negrillas son nuestras).
En este contexto, la SCP 0076/2012 de 12 de abril, señalo “En ese sentido, disuelta la relación laboral en debido proceso, conforme se explicó, no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos…” (negrillas agregadas); en ese entendido la referida Sentencia Constitucional al modular el entendimiento expresado en la SCP 1749/2003-R de 1 de diciembre, concluyó que no aplica el beneficio de inamovilidad laboral de la madre trabajadora o del padre progenitor hasta que el recién nacido cumpla un año, en los casos en los cuales la disolución de la relación laboral sea atribuible al trabajador o esta emerja de un proceso sumario previo en su contra, debiéndose ejecutar inmediatamente; empero, quedaría subsistente el beneficio para el ser en gestación o recién nacido.
En esa línea, la SCP 0753/2013-L de 30 de julio expresó que:“…tomando en cuenta que la finalidad del DS 0012, es lograr un equilibrio entre la especial protección a las mujeres en estado de gestación y progenitores de un niño o niña menores de un año de edad y el empleador, sea del sector público o privado, aun existiendo las causales de conclusión o extinción de la relación laboral atribuibles a su persona o por efectos del tipo de contrato y no resulta aplicable el beneficio de inamovilidad laboral, el empleador se encuentra obligado a continuar con la prestación de subsidios, es decir, queda subsistente el beneficio para la menor de un año de edad, a percibir el subsidio de natalidad y lactancia, hasta que cumpla un año de edad ” (las negrillas nos corresponden).
Por último, en este ámbito la SCP 0281/2016-S1 de 10 de marzo, señalo que: “En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales a su vez, es la de tutelar los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos…” (negrillas agregadas); por su parte la SCP 0249/2016-S1 de 29 de febrero, estableció que: “…corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona” (las negrillas nos pertenecen).
II.3. Lo resuelto por la SCP 0416/2018-S1 de 17 de agosto
La resolución objeto de la presente disidencia, en su Fundamento Jurídico III.2. relativo al análisis del caso concreto, respecto al pago de salarios devengados, subsidios y otros derechos sociales, citó la SCP 0083/2014-S3 de 27 de octubre, sostuvo que: “No obstante sobre el pago de sueldos devengados, se debe establecer que la justicia constitucional no se encuentra habilitada a determinar la dimensión ni la cuantía, pues si bien es posible materializar una eventual reincorporación; el pago de salarios, no puede operativizarse a través de esta justicia constitucional, ya que deberán ser la propias autoridades administrativas y/o judiciales que determinen en qué medida corresponden dichos pagos, pues ellos deben emerger de un acervo probatorio en el que se pueda demostrar la justa medida de los mismos, así al establecerse en la conminatoria de manera genérica el pago de sueldos devengados y demás derechos laborales, deberá ser la propia autoridad administrativa o la jurisdicción laboral la que dimensione el alcance esa disposición”, en mérito a lo señalado, la accionante deberá acudir a la vía administrativa o judicial correspondiente, a efectos de hacer cumplir el pago de sus salarios devengados y asignaciones familiares que pudieran corresponderle.
III.1. Análisis del caso concreto
En el caso, la accionante considera vulnerados sus derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral y al subsidio pre y post natal, pues fue despedida de su fuente laboral, pese a la inamovilidad laboral de la cual gozaba, debido a que su hijo no había cumplido un año de edad a la fecha de su despido, lo cual denunció ante la Jefatura Regional del Trabajo de Villazón del departamento de Potosí, instancia que dispuso su reincorporación laboral; empero, los demandados no cumplieron la misma.
Expuesta la problemática, la SCP 0416/2018-S1 de 17 de agosto, que resolvió 1° CONCEDER en parte la tutela solicitada, en cuanto a la reincorporación de la accionante a su fuente laboral, hasta el cumplimiento del contrato, como la nombrada solicitó; y, 2° DENEGAR en cuanto a la cancelación de salarios devengados, inscripción a la Caja de Seguro Social y pago de subsidio pre y post natal, que deberán ser reclamados en la vía administrativa o judicial que corresponda.
En este entendido dicho fallo se limitó a conceder la tutela disponiendo solo la reincorporación del accionante; sin embargo, en relación a los salarios devengados y demás derechos sociales, dispuso que se acuda a la vía administrativa o judicial, sin considerar que de acuerdo con el Fundamento Jurídico II.1 expuesto en la presente disidencia, la conminatoria de reincorporación no puede ser cumplida en una parte y en otra no, sino debe ser de la totalidad de la misma específicamente respecto al pago de sueldos devengados y otros derechos también dispuestos por la autoridad administrativa laboral, puesto que la posibilidad de subdividir el efecto de la conminatoria carece de asidero normativo.
Ahora bien, con relación a la prestación de los subsidios la línea jurisprudencial independientemente de tutelar el derecho a la inamovilidad laboral, también otorga una protección reforzada al ser en gestación o menor recién nacido; en ese entendido conforme al Fundamento Jurídico II.2 del presente voto disidente, se garantiza el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación y a la seguridad social; asimismo, el art. 60 de la CPE, establece que: “Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado”, disposición que se encuentra desarrollada en el art. 13 del Código del Niño, Niña y Adolescente (CNNA), estableciendo que: “Todo niño, niña y adolescente tiene derecho a la vida y a la salud. El Estado tiene la obligación de garantizar y proteger estos derechos, implementando políticas sociales, que aseguren condiciones dignas para su gestación, nacimiento y desarrollo integral”, en armonía con la Convención sobre los Derechos del Niño, mismos que en coherencia con el sistema de seguridad de corto plazo aseguran la provisión irrenunciable de las asignaciones familiares consistentes en los subsidios, pre natal, de natalidad y post natal, con cargo al empleador, que permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud, por cuyos fundamentos corresponde a demás el pago de las referidas asignaciones familiares, de acuerdo a lo solicitado por la accionante.
Fundamentos por los cuales, considero que se debió CONCEDER la tutela en su totalidad; es decir, disponiendo el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación, más el pago de sueldos devengados y demás derechos sociales.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller
MAGISTRADA