SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0032/2018
Sucre, 29 de agosto de 2018
SALA PLENA
Magistrado Relator: René Yván Espada Navía
Acción de inconstitucionalidad concreta
Expediente: 22429-2018-45-AIC
Departamento: La Paz
En la acción de inconstitucionalidad concreta promovida por Lenny Tatiana Valdivia Bautista, Directora General Ejecutiva a.i. de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), a instancia de Felima Gabriela Mendoza Gumiel, demandando la inconstitucionalidad del art. 41.II inc. a) –en la frase “sea resultado de culpa o dolo”– de la Ley de Servicios Financieros –Ley 393 de 21 de agosto de 2013–, por ser presuntamente contraria a los arts. 14, 109.II, 115, 116.II, 117 y 232 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la acción
Por memorial presentado el 16 de enero de 2018, cursante de fs. 32 a 49, refirió lo siguiente:
I.1.1. Síntesis de la acción
Dentro del proceso sancionatorio seguido por la ASFI contra Felima Gabriela Mendoza Gumiel, como ex Segunda Vicepresidenta del Directorio del Banco Unión S.A., se emitió la Resolución Administrativa (RA) ASFI/1478/2017 de 21 de diciembre, disponiendo su inhabilitación definitiva para desempeñar funciones en el sistema financiero nacional. Decisión que se sustentó en el art. 41.II inc. a) de la Ley de Servicios Financieros, que establece la gravedad máxima para la calificación de las sanciones administrativas cuando sea resultado de “culpa o dolo”, sin diferenciar estos conceptos desde el punto de vista de la proporcionalidad, puesto que no pueden tratarse de manera idéntica al ser sustancialmente diferentes y mucho menos fundar ambos la misma calificación de una penalidad administrativa.
Es así que, habiendo sido sancionada por una conducta supuestamente culposa, de la misma forma que si hubiese incurrido en una conducta dolosa, Felima Gabriela Mendoza Gumiel, formuló recurso de revocatoria contra la RA ASFI/1478/2017, exponiendo –entre otros fundamentos– la arbitrariedad de la sanción impuesta en su contra, que se cimentó sobre un precepto legal que califica con la misma gravedad la culpa y el dolo, y que es –por lo tanto– contrario a los principios de proporcionalidad y de taxatividad, como también a las reglas de un debido proceso sustantivo.
En consecuencia, encontrándose pendiente de emitirse la resolución final del proceso sancionador seguido en su contra y tomando en cuenta que ésta se pronunciará necesariamente sobre el cuestionado art. 41.II inc. a) de la Ley de Servicios Financieros – específicamente sobre la frase “sea resultado de culpa o dolo”–, Felima Gabriela Mendoza Gumiel, formuló la presente acción refiriendo como cargos de inconstitucionalidad, los siguientes:
a) El art. 41.II inc. a) en la frase “sea resultado de culpa o dolo” de la Ley de Servicios Financieros, es incompatible con el principio de proporcionalidad, contenido implícitamente en el art. 14 de la CPE –que además es fuente de los principios de razonabilidad y de objetividad–; por cuanto, si bien en su parágrafo II se establecen los niveles de gravedad de las infracciones (máxima, media, leve y levísima), no diferencia –para efectos de su calificación e imposición de la sanción– los criterios establecidos por la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-796-04, consistentes en: 1) La gravedad o levedad de la conducta infractora; 2) El grado de culpabilidad del agente; y, 3) La graduación de la sanción a imponer.
Así, en flagrante vulneración al principio de proporcionalidad, asume el dolo y la culpa como conductas idénticas sujetas a la misma gravedad (máxima) y por ende, a la misma sanción, eliminando la correspondencia que debe existir entre la sanción, la gravedad o levedad de la falta y el grado de culpabilidad del agente.
Por lo mismo, el artículo en cuestión vulnera las reglas de un debido proceso sustantivo, contemplado en los art. 115 y 117 de la CPE, que según la SCP 0683/2013 de 3 de junio, se vincula con los principios de razonabilidad y proporcionalidad de los actos de poder, proscribiendo las decisiones arbitrarias contrarias al Estado constitucional de derecho; ya que las leyes que desarrollan procesos administrativos sancionatorios deben –inequívocamente– resguardar dichos principios, de modo que los órganos administrativos a cargo no puedan tomar decisiones discrecionales; y,
b) El art. 41.II inc. a) en la frase “sea resultado de culpa o dolo” de la Ley de Servicios Financieros, es incompatible con el principio de taxatividad, por cuanto la mención indistinta de ambos términos como elementos configuradores de una calificación de máxima gravedad sin su diferenciación o graduación, generan que la norma omita describir de forma clara y precisa el grado de culpabilidad del agente, tornando la conducta como vaga, deficiente y susceptible de ser apreciada subjetivamente por la autoridad administrativa disciplinaria para la imposición discrecional de una sanción.
Así, comprendido el principio de taxatividad como parte del contenido esencial del principio de legalidad, estipulado en los arts. 116.II y 232 de la CPE, exhorta que los delitos e infracciones se describan en una ley previa y se tipifiquen de forma tal que generen certeza sobre el acto o conducta reprochable, así como también de la sanción sobreviniente. Condiciones que de omitirse, –en términos de la SCP 0394/2014–, provocan incertidumbre en la norma y la factibilidad de adecuar arbitrariamente la sanción a la categoría de máxima gravedad de infracciones que se cometan en el ámbito de los servicios financieros, ya que la vaguedad del art. 41.II inc. a) de la Ley de Servicios Financieros, permite a la autoridad administrativa disciplinaria sancionar con el criterio de gravedad máxima a una persona a quien se le atribuya una conducta culposa y, de la misma forma, a otra que haya incurrido en una conducta dolosa; contrariando con ello, lo señalado en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0770/2012 de 13 de agosto, con relación al principio de legalidad y 0079/2015 de 9 de septiembre, respecto al precedente de que las faltas disciplinarias deben gozar de objetividad, ser razonablemente justificadas, necesarias, idóneas, taxativas y proporcionales.
De esta forma, por imperio de los arts. 13.IV, 256 y 410.II de la CPE; y, 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como por lo dispuesto en la SCP 0110/2010-R, corresponde que se realice un control de convencionalidad sobre el art. 41.II inc. a) de la Ley de Servicios Financieros y se apliquen los estándares de la Corte Interamericana de Derechos Humanos respecto al principio de legalidad, que a su vez incorpora los principios de irretroactividad, de prohibición de la analogía, de máxima taxatividad legal y de reserva de ley, que fueron adoptados en su plenitud por el Tribunal Constitucional Plurinacional, imponiendo límites al ius puniendi del Estado, al exigir que un acto pueda castigarse únicamente si al momento de cometerse fuera objeto de una ley penal o administrativa en vigor, suficientemente precisa y escrita, unida a una sanción indefectiblemente cierta.
Finalmente, señala que a través de la SCP 0394/2014, el Órgano Contralor de Constitucionalidad declaró la inconstitucionalidad de preceptos normativos sancionadores por inobservancia del principio de taxatividad, al ser insuficiente la predeterminación de la normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas, estableciendo que solo puede imponerse una sanción administrativa cuando esté específicamente establecida, condicionada al principio de certeza y taxatividad, como garantía material de la previsibilidad de las conductas sancionables. Motivos por los que corresponde se declare la inconstitucionalidad del art. 41.II inc. a) de la Ley de Servicios Financieros –en la frase “resultado de culpa o dolo”–, exhortando a la Asamblea Legislativa Plurinacional, emita una norma bajo los criterios de taxatividad y proporcionalidad, que describa los grados de culpabilidad del agente (dolo o culpa) en cuanto a la calificación de máxima gravedad en infracciones aplicables al ámbito de los servicios financieros.
I.2. Resolución de la autoridad consultante
Lenny Tatiana Valdivia Bautista, Directora General Ejecutiva a.i. de la ASFI, a través de la RA ASFI/067/2018 de 17 de enero, resolvió no promover la acción de inconstitucionalidad concreta planteada por Felima Gabriela Mendoza Gumiel, con los siguientes fundamentos: i) La accionante no explicó con claridad cuál es la contradicción de la frase “sea resultado de culpa o dolo”, contenida en el inc. a) Parágrafo II del art. 41 de la Ley de Servicios Financieros, respecto a los arts. 109.II, 116.II y 232 de la CPE; y, 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, puesto que tanto la conducta como la sanción se encuentran previstas en una Ley de carácter general; a más que ambos conceptos se consideran alternativamente, puesto que la conjunción disyuntiva “o” expresa diferencia o separación; ii) Con relación al principio de proporcionalidad, vinculado a los principios de taxatividad, legalidad y seguridad jurídica, debe tomarse en cuenta que para la modulación de la sanción se considera lo señalado por la Resolución Jerárquica de Regulación Financiera SG SIREFI RJ 014/2008 de 31 de enero, que cita a su vez la Resolución SG SIREFI RJ 38/2008 de 15 de septiembre, que exigen: a) Que los hechos imputados se encuentren previamente calificados como faltas; b) Que el hecho sancionado se encuentre plenamente probado; y, c) Que el ejercicio de la potestad sancionadora alcance la necesaria y debida proporcionalidad entre los hechos imputados y la responsabilidad exigida. Por otro lado, la adecuación entre la gravedad del hecho y la sanción, debe responder a los siguientes criterios de graduación: 1) La existencia de intencionalidad, dolo o culpa, negligencia, imprudencia, impericia o reiteración; 2) La naturaleza de los perjuicios causados; y, 3) La reincidencia en la comisión; iii) Para determinar una sanción administrativa se sigue el proceso lógico que inicia con la subsunción de la actuación en un tipo normativo de infracción (tipificación) y de éste, en una clase de infracción (calificación), para finalmente determinar la correlación entre la clase de infracción y la sanción, es decir, la gravedad del hecho y la penalidad aplicada (graduación); iv) En ese orden, a efecto de determinar la calificación de la sanción según la gravedad, en el marco del art. 41.II de la Ley de Servicios Financieros, corresponde establecer la existencia de todos los componentes previstos para la gravedad máxima, es decir, que la infracción por acción u omisión, no sea enmendable o subsanable, que sea resultado de culpa o dolo y que cause daño económico o perjuicio a la entidad financiera, al consumidor financiero y/o terceros y sea en beneficio propio o de terceros. Por lo tanto, la definición de la conducta como dolosa o culposa, es un elemento que se considera para la graduación de la sanción que hace al principio de proporcionalidad, conjuntamente la trascendencia del hecho, los antecedentes del infractor y el daño o perjuicio ocasionado; como una totalidad de aspectos que permiten determinar la aplicación de una penalidad justa y equitativa en ejercicio de la potestad discrecional; y, v) La accionante incurre en un error de apreciación, al considerar que por una acción u omisión culposa la gravedad debe ser menor que en caso de una conducta dolosa; debiendo aclararse que la diferencia entre el dolo y la culpa es la intencionalidad, pero ambos constituyen actos voluntarios realizados u omitidos por el infractor. Consecuentemente, este elemento, complementado con los otros que hacen a los criterios de graduación, define la determinación de gravedad máxima de la sanción.
I.3. Admisión y citación
Por Auto Constitucional (AC) 0045/2018-CA de 22 de febrero, cursante de fs. 247 a 253, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, revocó la Resolución 067/2018 de 17 de enero, pronunciada por la Directora General Ejecutiva a.i. de la ASFI y dispuso admitir la presente acción de inconstitucionalidad concreta; ordenando se ponga en conocimiento de Álvaro Marcelo García Linera, Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia, como personero del Órgano que generó la norma impugnada, a objeto de que pueda formular los alegatos en el plazo de quince días; acto procesal cumplido el 4 de junio de 2018, conforme el formulario de citaciones y notificaciones cursante a fs. 316.
I.4. Alegaciones del personero del Órgano que generó la norma impugnada
Álvaro Marcelo García Linera, Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia y Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, por memorial cursante de fs. 323 a 332 vta., señaló lo siguiente: i) La acción de inconstitucionalidad concreta no cumple los requisitos exigidos por el art. 24.I.4 del Código Procesal Constitucional (CPCo) para su procedencia; puesto que no explica de qué manera la conducta desplegada u omitida, no se vincula al dolo o culpa prevista en la infracción, ni al nivel de gravedad correspondiente; observando lo dispuesto en la SCP 0969/2013 de 27 de junio, al omitir describir cómo la norma infra constitucional quebranta el orden constitucional; ii) El poder sancionatorio de la ASFI, se sustenta en el art. 298.I.3 de la CPE y en la Ley de Servicios Financieros, cuyos arts. 40 y 41 de esta última, disponen que toda persona vinculada a las instituciones financieras es pasible a que se le imponga una de las sanciones administrativas determinadas por la ASFI, sea por actos u omisiones que contravengan la normativa del sector y “según la gravedad del caso”; iii) El Primer parágrafo del art. 41 de la Ley de Servicios Financieros, define –en el marco del principio de legalidad– las sanciones a las conductas que ocasionan perjuicio y daños al sistema financiero; ello, en procura de resguardar el interés público que está constituido -en este caso– por el manejo y la administración del ahorro en entidades financieras; mientras que en el parágrafo segundo de dicho precepto, se establecen las condiciones que debe reunir un hecho para ser calificado como de gravedad máxima, leve o levísima; iv) Es así que el art. 41 de la Ley de Servicios Financieros, fija un margen de discrecionalidad reglada para que la autoridad administrativa pueda imponer una sanción según la gravedad del caso, en función a los elementos que la propia norma le da como márgenes de apreciación; circunstancia admisible según la doctrina y la jurisprudencia constitucional, en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0249/2012 de 29 de mayo y 1464/2004-R de 13 de septiembre, última que inclusive desarrolla los límites de la discrecionalidad reglada; y, v) Para que un hecho ilícito administrativo sea calificado de gravedad máxima, la autoridad administrativa debe corroborar la concurrencia de los siguientes cinco elementos contenidos en el art. 41.II inc. a) de la Ley de Servicios Financieros, que son: a) Que la infracción sea por acción u omisión; b) Que no sea enmendable o subsanable; c) Que sea resultado de culpa o dolo; d) Que cause daño económico o perjuicio a la entidad financiera, al consumidor financiero y/ o terceros; e) Que sea en beneficio propio o de terceros; f) Además, la autoridad administrativa debe sustentar la imposición de una penalidad en los medios probatorios y justificarla de manera precisa y proporcional, tomando en cuenta que la gravedad máxima de la sanción no está vinculada directamente al hecho ilícito, sino al resultado material que ocasiona la conducta reprochable; lo que en doctrina se denomina “hecho ilícito de resultado” y requiere para su realización, de un resultado material causado por una acción u omisión, existiendo relación de causalidad entre la conducta del sujeto y el resultado producido y, consecuentemente, una sanción proporcional establecida por la propia norma en cuestión, que responde a la gravedad de la falta (SCP 0777/2015-S2), lo que además va acorde al principio del debido proceso; g) Según la doctrina y la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional de Colombia en la Sentencia C-030/12, la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que generen frente a la comunidad, hacen que el principio de tipicidad en materia disciplinaria admita cierta flexibilidad, por cuanto sus normas suelen carecer de completud y autonomía, ameritando remitirse a otras preceptivas que regulen en concreto los deberes, funciones, obligaciones o prohibiciones para los diferentes servidores públicos; h) Tal es el caso del art. 41 de la Ley de Servicios Financieros, que si bien no establece un listado de las transgresiones clasificadas según su gravedad, se remite a la “Recopilación de Normas para Servicios Financieros”, que contiene la normativa reglamentaria vigente en el sector cuyo Título IX “Control Interno”, Sección 3, establece en su art. 1, los deberes y responsabilidades a los que están sometidos los síndicos, inspectores de vigilancia o fiscalizadores internos; i) Consecuentemente, la frase “sea resultado de culpa o dolo” contenida en el inc. a) del art. 41.II de la Ley de Servicios Financieros, no genera ambigüedad ni incertidumbre, puesto que debe entenderse de forma integral junto con los otros componentes que permiten en la calificación de un hecho como de gravedad máxima, de modo tal que no se vulnera el principio de taxatividad; y, j) Finalmente, por todo lo antes expuesto, solicitan se declare la constitucionalidad del art. 41.II inc. a) de la Ley de Servicios Financieros, en relación a la frase “sea resultado de culpa o dolo”.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. El 16 de noviembre de 2017, se notificó a Felima Gabriela Mendoza Gumiel, con la Nota de Cargo ASFI/DSRII/R-215279/2017 de 8 del mismo mes y año, vinculada al Trámite T-1516275459, concerniente a la inspección especial efectuada al Banco Unión S.A., emergente del fraude interno perpetrado en la Agencia Batallas por el ex funcionario Juan Franz Pari Mamani. Endilgándole a la ahora accionante, la incursión en presuntas infracciones sobre las obligaciones que le correspondían en su condición de Segunda Vicepresidenta del Directorio de la referida Entidad Financiera; consistentes en el incumplimiento de los incs. b) y j) del art. 1, Sección 3 del Reglamento de Control Interno y Auditores, contenido en el Capítulo II, Título IX, Libro 3 de la Recopilación de Normas para Servicios Financieros (RNSF) (fs. 240 a 243).
II.2. Por escrito de 7 de diciembre de 2017, Felima Gabriela Mendoza Gumiel se apersonó y presentó los descargos correspondientes a la Nota de Cargo vinculada al Trámite T-1516275459 (fs. 204 a 237).
II.3. Cursa la Resolución ASFI/1478/2017 de 21 de diciembre, mediante la cual, la Directora General Ejecutiva a.i. de la ASFI, resolvió –de acuerdo a lo previsto en el art. 44 de la Ley de Servicios Financieros– sancionar a Felima Gabriela Mendoza Gumiel, en su condición de ex Segunda Vicepresidenta del Directorio del Banco Unión S.A., con inhabilitación definitiva para desempeñar funciones en el sistema financiero nacional; por incumplimiento de los deberes establecidos en los incs. b) y j) del art. 1, Sección 3 del Reglamento de Control Interno y Auditores, contenido en el Capítulo II, Título IX, Libro 3 de la RNSF, según se detalla en la Nota de Cargo ASFI/DSRII/R-215279/2017 de 8 de noviembre (fs. 108 a 160).
II.4. Contra la Resolución ASFI/1478/2018 de 21 de diciembre, el 15 de enero de 2018, Felima Gabriela Mendoza Gumiel, presentó recurso de revocatoria (fs. 50 a 107).
II.5. El 16 de enero de 2018 y estando pendiente de resolución el recurso de revocatoria señalado en la Conclusión que precede, Felima Gabriela Mendoza Gumiel, formuló acción de inconstitucionalidad concreta cuestionando la constitucionalidad del art. 41.II inc. a) de la Ley de Servicios Financieros, en la frase “sea resultado de culpa o dolo” (fs. 32 a 49).
II.6. Normas consideradas inconstitucionales
Ley de Servicios Financieros –Ley 393 de 21 de agosto de 2013–
Artículo 41. (DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS).
(…)
II. Las sanciones administrativas se calificarán en base a los siguientes criterios de gravedad:
a) Gravedad Máxima. Cuando la infracción por acción u omisión, no sea enmendable o subsanable, sea resultado de culpa o dolo y causen daño económico o perjuicio a la entidad financiera, al consumidor financiero y/o terceros y sea a beneficio propio o de terceros.
II.7. Normas constitucionales consideradas infringidas
Artículo 14.
I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna.
II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona.
III. El Estado garantiza a todas las personas y colectividades, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio de los derechos establecidos en esta Constitución, las leyes y los tratados internacionales de derechos humanos.
IV. En el ejercicio de los derechos, nadie será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que éstas no prohíban.
V. Las leyes bolivianas se aplican a todas las personas, naturales o jurídicas, bolivianas o extranjeras, en el territorio boliviano.
VI. Las extranjeras y los extranjeros en el territorio boliviano tienen los derechos y deben cumplir los deberes establecidos en la Constitución, salvo las restricciones que ésta contenga.
Artículo 109.
(…)
II. Los derechos y sus garantías sólo podrán ser regulados por la ley.
Artículo 115.
I. Toda persona será protegida oportuna y efectivamente por los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos.
II. El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones.
Artículo 116.
(…)
II. Cualquier sanción debe fundarse en una ley anterior al hecho punible.
Artículo 117.
I. Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso. Nadie sufrirá sanción penal que no haya sido impuesta por autoridad judicial competente en sentencia ejecutoriada.
II. Nadie será procesado ni condenado más de una vez por el mismo hecho. La rehabilitación en sus derechos restringidos será inmediata al cumplimiento de su condena.
III. No se impondrá sanción privativa de libertad por deudas u obligaciones patrimoniales, excepto en los casos establecidos por la ley.
Artículo 232.
La Administración Pública se rige por los principios de legitimidad, legalidad, imparcialidad, publicidad, compromiso e interés social, ética, transparencia, igualdad, competencia, eficiencia, calidad, calidez, honestidad, responsabilidad y resultados.
II.8. Normas convencionales consideradas infringidas
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Artículo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante denuncia la inconstitucionalidad del art. 41.II inc. a) –en la frase “sea resultado de culpa o dolo”– de la Ley de Servicios Financieros, por ser presuntamente contraria a los arts. 14, 109.II, 115, 116.II, 117 y 232 de la CPE; y, 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En consecuencia, corresponde determinar si los extremos denunciados son evidentes a los efectos de ejercer el control de constitucionalidad que el art. 202.1 de la Norma Suprema, le encomienda al Tribunal Constitucional Plurinacional.
III.1. Naturaleza jurídica y alcances de la acción de inconstitucionalidad concreta
Según nuestro diseño constitucional sobre las acciones de defensa de los derechos fundamentales y garantías constitucionales, el art. 132 de la CPE, contempla a la acción de inconstitucionalidad concreta como un instrumento procesal dispuesto a favor de toda persona individual o colectiva para cuestionar una norma jurídica que sea contraria a la Constitución, con la única condición o requisito de encontrarse afectada por la misma dentro de un proceso judicial o administrativo que se sustancie en su contra; es decir, que la norma jurídica de la cual se sospecha su inconstitucionalidad, le cause algún perjuicio, detrimento o menoscabo a sus intereses protegidos por el derecho.
Así se pronunció la jurisprudencia constitucional, a través de la SCP 0910/2014 de 14 de mayo, señalando respecto a la naturaleza jurídica de este mecanismo procesal, que: “La acción de inconstitucionalidad concreta es una garantía a favor del ciudadano, que protege el principio de constitucionalidad, de supremacía constitucional previsto en el art. 410 de la Ley Fundamental, en virtud del cual señaló que: ‘La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa…’; principio de constitucionalidad que, en el marco del constitucionalismo boliviano, implica una superación del clásico principio liberal de “legalidad”, no sólo en la medida en que la ley misma puede ser analizada, criticada e invalidada a partir de su confrontación con la Ley Fundamental y las normas del bloque de constitucionalidad, sino también porque se instaura una nueva forma de entender la legalidad más allá del horizonte liberal, en el marco del pluralismo jurídico igualitario con techo constitucional; en virtud a la cual, se podrán relacionar e interpelar los diferentes sistemas jurídicos, generando, inclusive, nuevas soluciones para los casos concretos que se presenten, partiendo de la ductilidad y porosidad del derecho que el pluralismo jurídico posibilita, lo que indudablemente implica una relectura del clásico principio de legalidad. Es en ese marco que debe ser comprendida la acción de inconstitucionalidad concreta, como una garantía a favor de las personas y, de ahí que la voluntad del constituyente, en el diseño institucional de esta acción, se traduce en la necesidad que la misma esté al alcance del ciudadano común, haciendo efectivo el acceso a la justicia constitucional y el principio de constitucionalidad frente a las arbitrariedades o abusos en los que pudiera incurrir el poder”.
Para concluir finalmente, señalando que: “…el Código Procesal Constitucional, en el Título III, bajo el nombre de Acciones de Inconstitucionalidad, regula, en el art. 73 a dos tipos de acciones: ‘1. Acción de Inconstitucionalidad de carácter abstracto contra leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales. 2. Acción de Inconstitucionalidad de carácter concreta, que procederá en el marco de un proceso judicial o administrativo cuya decisión dependa de la constitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales’. Conforme a ello, la acción de inconstitucionalidad concreta tiene la finalidad de someter al control de constitucionalidad una disposición legal, sobre cuya constitucionalidad surge una duda razonable y fundada, en aquellos casos concretos en los que debe ser aplicada para resolver un proceso judicial o administrativo, siendo ésta una vía de control normativo concreto, debido a que surge, precisamente, ante la posibilidad de la aplicación de la disposición legal impugnada a un caso concreto en un proceso judicial o administrativo; por lo anteriormente desarrollado, es claro que esta vía de control, a diferencia de la acción de inconstitucionalidad abstracta, es susceptible de ser promovida por todos los jueces y tribunales que integren el Órgano Judicial, siendo extensible, además, a las autoridades administrativas que conozcan procesos administrativos, para que puedan plantear la acción, de oficio o a instancia de parte, cuando tengan una duda fundada y razonable sobre la constitucionalidad de una disposición legal y de una de sus normas, cuya validez o no sea fundamental para la decisión que vaya a tomarse dentro del proceso, aclarando que las citadas autoridades pueden activar esta vía de control normativo directamente o a petición de partes. En este mismo sentido y efectuando una reseña de la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional, la SCP 0686/2012 de 2 de agosto, concluyó que: ‘(…) la acción de inconstitucionalidad concreta, es la vía de control de constitucionalidad que tiene como objeto, que el Tribunal Constitucional Plurinacional, confronte la compatibilidad o incompatibilidad de la disposición legal impugnada de inconstitucional con los principios, valores y normas de la Constitución Política del Estado Plurinacional; en ese marco, la labor del Tribunal sólo se circunscribe al examen de las disposiciones alegadas de lesivas a las normas y preceptos de la Norma Suprema, con el fin de establecer su constitucionalidad o inconstitucionalidad, y de ninguna manera realizar análisis alguno respecto al caso en concreto’” (las negrillas son ilustrativas).
III.2. Potestad administrativa sancionatoria: Principios
El derecho administrativo sancionador, tiene por finalidad garantizar la preservación del ordenamiento jurídico en materia administrativa, mediante la imposición de sanciones que reprueben y, en esencia, prevengan la realización de conductas contrarias a la norma; ello, en razón a que la función administrativa, particularmente en el Estado Plurinacional de Bolivia, está destinada a cumplir con los fines del Estado plasmados en el art. 9 de la CPE y a efectivizar –a través de sus órganos– el pleno goce y ejercicio de derechos fundamentales de naturaleza individual o colectiva.
Consecuentemente, la potestad administrativa sancionatoria consiste en un poder de sanción ejercido por las autoridades administrativas, que opera frente al incumplimiento de los mandatos jurídicos que son impuestos a los administrados y a las autoridades y servidores públicos, con el propósito de asegurar el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública, contemplados en el art. 232 de la CPE; por lo que resulta indiscutible que el fin perseguido por el Estado en ejercicio del ius puniendi administrativo, es salvaguardar la eficiencia de los servidores públicos, así como su rectitud y obediencia a la norma.
De allí que el fundamento de la responsabilidad disciplinaria, resulta del quebrantamiento de los deberes de los servidores públicos o de los particulares que ejercen funciones públicas, que se encuentran contemplados en la Norma Suprema, las leyes, los reglamentos y las resoluciones destinadas a regular el correcto funcionamiento de los operadores de la función pública; por lo que también, el alcance de la potestad sancionadora del Estado, encuentra su límite en los principios valores, derechos y garantías previstos en la misma Constitución Política del Estado y en los Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional de la SCP 0100/2014 de 10 de enero, estableció que: “…la facultad sancionadora del Estado, constituida no solo por el derecho penal, sino también por el derecho administrativo sancionador, es evidente que, en virtud al principio de supremacía constitucional (art. 410 de la CPE), las normas sustantivas y procesales que se crean para el efecto, deben estar enmarcadas en las normas constitucionales, donde tiene un rol fundamental la parte dogmática de la Constitución Política del Estado, pero también en las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad.
Entonces, el legislador y las autoridades administrativas, en la Reglamentación, no poseen una discrecionalidad absoluta al momento de legislar y de definir qué conductas serán consideradas delitos, infracciones o contravenciones, definir las sanciones y el procedimiento para el efecto, sino que deben respetar el sustento axiológico y dogmático de la Constitución Política del Estado, en especial los derechos y garantías de las personas que se constituyen en el fundamento y límite del poder sancionador del Estado y, de no hacerlo, se abre la vía del control normativo de constitucionalidad, ya que, en el marco de nuestro Estado Plurinacional y Comunitario, que recoge los postulados del Estado Constitucional, el carácter normativo de la Constitución Política del Estado se encuentra garantizado a través del Tribunal Constitucional Plurinacional.
En ese sentido, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional contenida en la SCP 0142/2012 de 14 de mayo, estableció que, en virtud a nuestro modelo de Estado, tanto el razonamiento de las juezas y los jueces, como de las servidoras y los servidores públicos del Estado del nivel central y de las entidades territoriales autónomas, cuando ejerzan potestades administrativas, entre ellas, las potestades sancionadoras de la administración pública del nivel central y de las entidades territoriales autónomas, ‘…debe partir de la Constitución, de sus normas constitucionales-principios atendiendo las características del nuevo modelo de Estado que los sustentan’; normas constitucionales-principios que, de acuerdo a la SCP 0112/2012 de 27 de abril ‘son la pluralidad de valores, principios, derechos fundamentales no sólo individuales (liberales y sociales) sino un amplio catálogo de derechos y garantías, principios y valores plurales y colectivos que la constitución representa como un pacto de postulados distintos y hasta veces contradictorios, pero que al final deben coexistir’.
Conforme a ello, respecto al valor normativo de la Constitución, la jerarquía de las normas constitucionales y su obligatoriedad, precisó que: ‘…las normas constitucionales-principios, establecidos en el texto constitucional tienen validez normativa, prelación jerárquica y son obligatorias respecto a las normas constitucionales-reglas y con mayor con relación respecto a las normas legales-reglas (contenidas en las leyes en sentido general sustantivas o procesales) por el sólo hecho de estar inscritas en la Constitución, una Constitución ideada dentro del modelo de Estado Constitucional, con todo lo que ello implica’.
A partir de dichos razonamientos las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0140/2012 y 0142/2012 hicieron referencia a los límites del ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, que ‘…encuentran una barra de contención en el respeto de garantías mínimas, siendo una de ellas, el debido proceso’ (…) que de acuerdo a las mismas sentencias, ‘…controla y limita el campo de acción de la potestad sancionadora del Estado, a efectos de evitar una actividad arbitraria de la administración pública que se torne en ilícita. Ello en aras de la búsqueda de la materialización de los valores, en los que se sustenta el Estado Constitucional de Derecho Plurinacional Comunitario e Intercultural (art. 8.II de la CPE), que en lo conducente, al ámbito sancionador disciplinario, principalmente son el de justicia y armonía’” (las negrillas nos corresponden).
Cabe distinguir que la potestad sancionatoria administrativa, como parte del ius puniendi del Estado, se aproxima al derecho penal por su naturaleza esencialmente punitiva sobre conductas que vulneran los bienes jurídicos –en este caso– de orden administrativo público; razón por la que se rige irremediablemente por los principios y reglas constitutivos del derecho del Estado a sancionar, es decir, por los principios y garantías propias del derecho penal, puesto que emplea las penas como el principal mecanismo de coacción represiva. Sin embargo, debe considerarse que en el derecho administrativo, sus normas operan en ámbitos específicos, ya que se aplican a personas que están sometidas a una sujeción normativa especial -como los servidores públicos-, de modo que los principios y garantías procesales operan con una cierta flexibilidad en relación con el derecho penal, puesto que un proceso administrativo disciplinario difiere en cuanto a su finalidad, sujetos involucrados, sanciones y efectos jurídicos sobre la colectividad[1].
Así fue entendido por la jurisprudencia constitucional, que a través de la SCP 1840/2013 de 15 de octubre, al señalar que: “…es imperante señalar que la potestad administrativa sancionatoria, a la luz de postulados propios de teoría de Derecho Administrativo, constituye una ‘potestad reglada’, a partir de la cual, encuentra razón de ser el principio de legalidad, el que, en un Estado Constitucional de Derecho como es el caso del Estado Plurinacional de Bolivia, expande su contenido dogmático para configurar el ‘principio de constitucionalidad’, en cuya virtud, todos los actos de la administración, incluidos por supuesto aquellos que emanen de la potestad administrativa sancionatoria, se someten no solamente a un bloque de legalidad imperante, sino a la Ley Fundamental, entendiendo que en esta nueva visión de Estado, la Constitución Política del Estado tiene un ‘valor normativo’, es decir constituye fuente directa de derecho, presupuesto a partir del cual, se concibe la aplicación directa de los derechos fundamentales y la eficacia del fenómeno de constitucionalización del ordenamiento jurídico, es decir, la irradiación de contenidos constitucionales y en particular de lineamientos insertos en la parte dogmática de la Norma Suprema en todos los actos de la vida social y por supuesto en aquellos emergentes de la función administrativa.
Por lo señalado, al ser evidente que el Estado Constitucional de Derecho, sustenta su estructura en el respeto a derechos y garantías fundamentales, es precisamente a la luz de éstos postulados que deben establecerse los principios de raigambre constitucional propios de la potestad administrativa sancionatoria, los cuales inequívocamente al tener génesis constitucional, harán posible la materialización del llamado ‘fenómeno de constitucionalización’ de los derechos fundamentales en el procedimiento administrativo sancionador y que serán plenamente aplicables al ámbito disciplinario en el Órgano Judicial.
En ese orden, debe establecerse que el proceso administrativo sancionador, se encuentra configurado por principios esenciales que aseguren el respeto pleno a las reglas de un debido proceso administrativo, entre los cuales se encuentran verbigracia el principio de independencia, de imparcialidad, de competencia, de buena fe, el non bis in ídem, el principio de legalidad vinculado a la potestad reglada, el de proscripción de aplicación del método analógico, entre otros.
En el marco de los principios antes mencionados, el proceso administrativo sancionador, con génesis en la potestad administrativa sancionatoria, en un Estado Constitucional de derecho, encuentra un límite específico para su ejercicio: El respeto a los derechos fundamentales” (las negrillas corresponden al texto original).
En ese sentido y según los cargos de inconstitucionalidad formulados por la accionante, este Tribunal ve por conveniente efectuar una delimitación conceptual sobre los principios de legalidad, de taxatividad y de proporcionalidad, para determinar su alcance en el marco del debido proceso administrativo.
III.2.1 Principio de legalidad
Entendido el principio de legalidad como la manifestación del imperio de la ley, por el que tanto gobernantes y gobernados se encuentran sujetos a ella y es en su virtud que los actos adquieren legalidad y legitimidad; se constituye en un principio informador del ordenamiento jurídico, al que debe sujeción todo servidor público independientemente de su jerarquía.
Ahora bien, en materia administrativa disciplinaria, el principio de legalidad se hace exigible por imperio de varias disposiciones constitucionales, que establecen que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes y en el marco de un debido proceso (arts. 14, 117 de la CPE); como también, implica que los servidores públicos deben sujetar su conducta a los principios que rigen la administración pública, señalados en el art. 232 de la CPE y, en preceptos posteriores a éste, se contempla el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y obligaciones a los que deben someterse conforme lo describe la Norma Suprema, la ley y las disposiciones reglamentarias.
En efecto, conforme al principio de legalidad, la conducta reprochable, su sanción y los parámetros para imponerla, así como los procedimientos para aplicar determinada penalidad, deben estar previamente definidos en forma suficientemente clara por la ley; así lo determinó la jurisprudencia constitucional en la SCP 0394/2014 de 25 de febrero, afirmando: “La jurisprudencia constitucional, ha desarrollado ampliamente el principio de legalidad, señalando que para su observancia, se debe cumplir con dos condiciones esenciales para su aplicación: ‘…a) la garantía formal expresada en el resguardo del principio de la reserva legal en la medida en que es la Ley la que contiene las normas que tipifican las conductas como ilícitos o infracciones administrativas, así como las sanciones; y b) la garantía material que en resguardo del principio de la seguridad jurídica se expresa en la necesaria tipificación de las conductas y el establecimiento de las sanciones tanto en forma directa, a través de las normas contenidas en la Ley, cuanto por remisión conocida como tipificación indirecta’ (…) (SC 22/2002 de 6 de marzo).
La proyección de este principio alcanza al ámbito administrativo sancionador, según ha expresado la jurisprudencia constitucional al determinar que una condición de validez de las sanciones administrativas previstas a través de reglamentos es que sean establecidas en el marco del principio de legalidad y cumplan con los requisitos esenciales exigidos para su aplicación; es decir, observar la garantía material y formal aludida precedentemente, esto es: reserva legal y tipificación expresa de la conducta y la sanción. Así la SC 57/2002 de 5 de julio, a tiempo de realizar el correspondiente juicio de constitucionalidad, determinó que: ‘tanto la tipificación de la infracción o ilícito administrativo, cuanto la sanción respectiva, no han sido establecidos expresamente en la Ley, sino directamente en el Decreto Supremo que contiene la disposición legal impugnada, hecho que le resta la validez legal al decomiso como sanción administrativa, en razón de que la disposición legal objeto de análisis lesiona el principio de la reserva legal, así como el derecho a la seguridad jurídica, así como el principio de la legalidad.
(…)
En este contexto, es fundamental precisar que las sanciones penales como las administrativas son manifestaciones de la potestad punitiva del Estado, y como tales, deben cumplir ciertas condiciones para ser válidas. Sobre este particular, la SC 0035/2005 de 15 de junio, subrayó que: ‘la mera existencia de una ley no garantiza el cumplimiento del principio de legalidad en la aplicación de una sanción, (…). Precisamente para evitar que el principio de legalidad sea una proclamación vacía de contenido, la ley debe reunir una serie de requisitos que generalmente se resumen en la necesidad que se sea escrita, previa a la realización de los hechos que se pretende sancionar y estricta, esto es, que establezca claramente las características del hecho punible y su sanción. (Francisco Muñoz C. y Mercedes García Arán, Derecho Penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000)’.
En el orden señalado determinó que: ‘En el seno de la potestad sancionadora general, a diferencia de los delitos, las sanciones administrativas admiten su regulación mediante una norma reglamentaria, pero con la condición que ésta ha de estar necesariamente basada en una ley, que ha de determinar el alcance y contenido de la norma reglamentaria, los elementos esenciales de la conducta antijurídica, y la naturaleza y límites de las sanciones a imponer. No cabe una remisión al reglamento que haga posible una regulación independiente y no claramente subordinada a la ley (Federico A. Castillo Blanco, Función Pública y Poder Disciplinario del Estado. Civitas, Madrid, 1992, p.244.)’.
Asimismo, la SC 0062/2002, expresó que el principio de legalidad adquiere una vertiente procesal y otra sustantiva. Con relación a la primera puntualizó que ‘…el principio de legalidad en su vertiente procesal (garantía jurisdiccional), tiende a garantizar que nadie pueda ser sancionado sino en virtud de un proceso desarrollado conforme a las reglas establecidas en el procedimiento en cuestión, en el que se respeten las garantías establecidas por ley’. En su vertiente penal (sustantiva) el principio de legalidad: ‘…prohíbe que una conducta, por reprochable que parezca y por mucho que lesione un derecho, pueda conceptuarse como falta o delito, si la ley no la describe de manera taxativa como tal’...
Analizando el caso, concluyó que: ‘las exigencias del principio de legalidad no se agotan en la formulación de la ley previa, sino que además, con el mismo valor, está la exigencia de la garantía de certeza. La realización material del principio de legalidad también viene condicionada por la forma como se encare el proceso de subsunción de la conducta en el tipo descrito por la norma sancionadora; pues, todo el andamiaje que importan las garantías formales, quedarían reducidas a la nada, si fuera conforme a derecho, aplicar un precepto distinto, al de la conducta atribuida o imputada’” (las negrillas nos corresponden).
Tal es así que sin quebrantar los principios de legalidad y de tipicidad, en el ámbito del derecho administrativo sancionador, es habitual que el juzgador pondere las circunstancias concurrentes para comprobar si, en función de los hechos comprobados y su calificación jurídica, la sanción a imponerse se ajusta a la gravedad propia de la infracción, sobre la base de los elementos o criterios que el legislador previó en la misma norma u otras conexas -inclusive de menor jerarquía, por el principio de reserva legal-, y que fueron incorporadas al ordenamiento jurídico con la finalidad de que el operador jurídico no pueda apartarse de ellos, en el marco de una decisión suficientemente fundamentada que justifique la imposición de la sanción administrativa, su graduación y la restricción o sacrificio de un derecho fundamental.
De modo que no se quebranta el principio de legalidad en materia administrativa sancionatoria, siempre que del contenido de la misma ley y normativa conexa, sea posible identificar la conducta reprochable, la consecuencia jurídica y los elementos para definir su graduación, en la medida que la legislación establezca los criterios objetivos que permitan proporcional y razonablemente concretar el supuesto normativo; caso contrario, de ser imposible definir o concretizar la falta, la sanción y su graduación a través de los criterios objetivos señalados por la propia norma, se incurriría en una arbitraria discrecionalidad favorecida por una norma imprecisa que, por esta condición, podría reputarse de inconstitucional al desconocer el principio de legalidad y dejar al criterio de la autoridad administrativa juzgadora, la interpretación discrecional de los elementos que conforman la conducta típica, la sanción aplicable y su graduación.
Ahí radica esencialmente la diferencia del principio de legalidad aplicado a materia penal, donde se exige que la descripción de los hechos punibles sea precisa y detallada; mientras que en el ámbito administrativo, el legislador permite que se cuente con mayor grado de discrecionalidad para valorar e individualizar las faltas y sus sanciones, por la diversidad de conductas que podrían afectar los intereses estatales, siendo éste el bien jurídico protegido según la configuración dogmática del Estado Plurinacional, que exige a la administración pública el cumplimiento de los fines y funciones del Estado.
III.2.2. Principio de taxatividad
En consideración a que el principio de taxatividad emerge y forma parte del carácter material del principio de legalidad, reputa como incuestionable la exigencia de suficiente predeterminación de la norma administrativa, en lo que respecta a las conductas punibles y sus consecuencias jurídicas (SC 0022/2006 de 18 de abril); de modo que ésta genere certeza sobre el acto o conducta reprochable, así como sobre la sanción que sobreviene, valiéndose –como se señaló en el Fundamento Jurídico precedente– de los criterios objetivos contenidos en el normativo vigente; caso contrario, de no existir la suficiente claridad de la conducta sancionable, como de la penalidad a imponer, se admitiría que las autoridades encargadas de aplicar dicho precepto, interpreten discrecionalmente la norma en cuestión, conculcando con ello el principio de legalidad y la garantía al debido proceso.
En esta línea de pensamiento, la SC 0746/2010-R 26 de julio, al desarrollar el alcance y los límites de la potestad administrativa sancionatoria, entendió que: “…en resguardo de las garantías tanto formal como material que estructuran el principio de legalidad en materia disciplinaria-sancionatoria, no se puede utilizar el método análogo de interpretación ni suplir de ninguna manera las conductas no establecidas por ley expresa, entonces, solamente se establecerán sanciones en la medida que la conducta se adapte a la tipicidad punitiva-sancionatoria establecida por el legislador y en tanto y cuanto se utilicen criterios de interpretación que no excedan los alcances del contenido esencial del principio de legalidad en la esfera disciplinaria”.
De esta forma, solamente puede imponerse una sanción administrativa cuando esté específicamente establecida por ley de acuerdo al principio de taxatividad, entendiéndose que la legalidad en materia sancionatoria, condicionada al principio de certeza o taxatividad como garantía material, garantiza la previsibilidad de las conductas punibles y la certeza jurídica sobre las sanciones establecidas. En el mismo sentido se pronunció la SCP 0770/2012 de 13 de agosto, al enfatizar: “…en aras de la seguridad jurídica es indispensable que la norma punitiva, sea penal o administrativa, exista y resulte conocida, o pueda serlo, antes de que ocurran la acción o la omisión que la contravienen y que se pretende sancionar. La calificación de un hecho como ilícito y la fijación de sus efectos jurídicos deben ser preexistentes a la conducta del sujeto al que se considera infractor. De lo contrario, los particulares no podrían orientar su comportamiento conforme a un orden jurídico vigente y cierto, en el que se expresan el reproche social y las consecuencias de éste. Estos son los fundamentos de los principios de legalidad y de irretroactividad desfavorable de una norma punitiva” (las negrillas son nuestras).
Estableciéndose plenamente conforme al principio de taxatividad, que tanto las conductas reprochables, como las sanciones sobrevinientes a éstas, pueden remitirse para su graduación a los criterios objetivos previstos en la misma norma administrativa; sin soslayar, se insiste, en que la concretización de este principio requiere necesariamente de la fundamentación suficiente para justificar la decisión de la autoridad administrativa.
III.2.3 Principio de proporcionalidad
Haciendo mención a los principios consignados en la Ley de Procedimiento Administrativo, la SCP 0024/2018-S2 de 28 de febrero, refiere que de acuerdo al principio de proporcionalidad, “…la administración pública actuará con sometimiento a los fines establecidos en la presente Ley y utilizará los medios adecuados para su cumplimiento. Al respecto, la jurisprudencia constitucional contenida en la SC 1464/2004-R, reiterada entre otras, por la SCP 0249/2012 de 29 de mayo, señala que la potestad discrecional de la administración pública, es una libertad de elección entre alternativas igualmente justas, que tiene límites, pues siempre debe haber una adecuación a los fines de la norma y el acto debe ser proporcional a los hechos o causa que los originó”.
Así, en materia del derecho administrativo sancionador, la SCP 1653/2013 de 4 de octubre, señaló que el principio de proporcionalidad “…garantiza al procesado sea en materia penal o administrativa, que le será aplicada la sanción que efectivamente corresponda a su conducta, debiendo por parte de la autoridad juzgadora considerarse todos los antecedentes inherentes al hecho y las circunstancias atenuantes si las hubieren” (las negrillas son ilustrativas).
III.3. Control de convencionalidad y de constitucionalidad sobre el art. 41.II inc. a), en la frase “sea resultado de culpa o dolo” de la Ley de Servicios Financieros
Con la finalidad de contextualizar la frase “sea resultado de culpa o dolo” cuya inconstitucionalidad se reputa, ésta se encuentra incursa en el inc. a) del Parágrafo II del art. 41 de la Ley de Servicios Financieros, de 21 de agosto de 2013 “Ley de Servicios Financieros”, dentro de su Capítulo IV “DE LA AUTORIDAD DE SUPERVISIÓN DEL SISTEMA FINANCIERO”, Sección IV “Régimen de Sanciones”; así, en el tenor íntegro del art. 41.I y II de la referida Ley, se señala:
“Artículo 41. (DE LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS).
I. Según la gravedad del caso, la máxima autoridad ejecutiva de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero - ASFI podrá imponer las siguientes sanciones administrativas:
a) Amonestación escrita.
b) Multa pecuniaria.
c) Suspensión temporal de autorización para apertura de nuevas oficinas, sucursales, agencias u otros puntos de atención al público.
d) Prohibición temporal o definitiva para realizar determinadas actividades.
e) Suspensión temporal o definitiva e inhabilitación de directores, síndicos, gerentes, administradores y apoderados generales.
f) Revocatoria de licencia de funcionamiento.
II. Las sanciones administrativas se calificarán en base a los siguientes criterios de gravedad:
a) Gravedad Máxima. Cuando la infracción por acción u omisión, no sea enmendable o subsanable, sea resultado de culpa o dolo y causen daño económico o perjuicio a la entidad financiera, al consumidor financiero y/o terceros y sea a beneficio propio o de terceros.
b) Gravedad Media. Cuando la infracción por acción u omisión haya sido causada por negligencia, falta de pericia o culpa y causen daño económico o perjuicio a la entidad financiera, al consumidor financiero y/o terceros o en su caso sea en beneficio propio o de terceros.
c) Gravedad Leve. Cuando la infracción por acción u omisión, haya sido provocada de manera preterintencional y en el resultado no exista el beneficio propio, de personas relacionadas al infractor o terceros.
d) Gravedad Levísima. Cuando la infracción por acción u omisión hayan sido cometidas por negligencia o imprudencia del infractor que no causen daño o perjuicio económico a la entidad, consumidores financieros y en general para ninguna persona” (las negrillas son ilustrativas).
Hecha la aclaración previa y siguiendo la formulación de la demanda de inconstitucionalidad que se examina, se tiene que la accionante expone dos cargos de inconstitucionalidad principales respecto al art. 41.II inc. a) en la frase “sea resultado de culpa o dolo” de la Ley de Servicios Financieros, señalando:
1) Es incompatible con el principio de proporcionalidad, por cuanto asume el dolo y la culpa como conductas idénticas sujetas a la misma gravedad máxima y, por ende, a la misma sanción, eliminando la correspondencia que debe existir entre la sanción, la gravedad o levedad de la falta y el grado de culpabilidad del agente.
2) Es incompatible con el principio de taxatividad, por cuanto la norma omite describir de forma clara y precisa el grado de culpabilidad del agente, tornando la conducta como vaga, deficiente y susceptible de ser apreciada subjetivamente por la autoridad administrativa disciplinaria para la imposición discrecional de una sanción.
En ese orden, asumidos los principios de proporcionalidad y taxatividad como emergentes del principio de legalidad en el marco de un debido proceso administrativo, y, siguiendo los cargos de inconstitucionalidad formulados por la accionante, es preciso destacar con -carácter previo- que del texto transcrito del art. 41.I y II de la Ley de Servicios Financieros, se advierte la prescripción de un sistema de calificación sobre la base de criterios de gravedad, que constituyen los elementos respecto a los cuales, el juzgador verifica su concurrencia para la imposición de las sanciones administrativas detalladas en el parágrafo I del citado artículo.
Consecuentemente, la configuración del sistema de graduación contenido en el art. 41.II de la Ley de Servicios Financieros, que contempla la frase “sea resultado de culpa o dolo” en la calificación de gravedad máxima para la imposición de una sanción, debe guardar correspondencia con los principios constitucionales en el marco de un debido proceso disciplinario, puesto que la libertad configurativa del legislador tiene su límite en la Constitución y el respeto a los derechos fundamentales, tal como se señaló en el Fundamento Jurídico III.1, con relación a la potestad sancionadora del Estado, plasmada para su ejecución, en el normativo administrativo que la regula y le da dinamicidad.
Ahora bien, ingresando en materia, el cuestionamiento fundamental contra la frase “sea resultado de culpa o dolo” del inc. a) del art. 41.II de la Ley de Servicios Financieros, consiste en que dicha disposición prescribe la “gravedad máxima” para la calificación de las sanciones administrativas incursas en el catálogo del parágrafo I del mismo artículo, sin diferenciar que la infracción se haya cometido con culpa o dolo. Esta aparente indeterminación, a decir de la accionante, vulneraría los principios de taxatividad, proporcionalidad y, consecuentemente, de legalidad, al permitir que el juzgador tenga un amplio margen de discrecionalidad para calificar con gravedad máxima la sanción sobre una conducta tanto dolosa como culposa.
Al respecto, como se señaló en el Fundamento Jurídico III.2, es preciso recordar que los referidos principios en materia penal, operan mutatis mutandis en el ámbito del derecho administrativo sancionador, respecto a la definición de la conducta, la sanción imponible y su graduación, donde admiten flexibilidad y un margen de discrecionalidad para que el operador jurídico valore un asunto en concreto. En el precepto cuestionado, más precisamente en la frase “sea resultado de culpa o dolo”, ésta se encuentra incluida como un elemento concurrente a otros, que dan forma a la calificación de máxima gravedad de la sanción administrativa.
Así, siguiendo el tenor del inc. a) del art. 41.II de la Ley de Servicios Financieros, esta categoría (gravedad máxima) debe reunir los siguientes elementos para concretarse:
1. Se haya incurrido en una infracción por acción u omisión
2. Que la infracción no sea enmendable o subsanable
3. Que sea resultado de culpa o dolo
4. Que cause daño económico o perjuicio a la entidad financiera, al consumidor financiero y/o terceros
5. Que sea a beneficio propio o de terceros.
De la lectura anterior, se tiene que en la misma Ley de Servicios Financieros, el legislador previó los criterios configuradores para la calificación de las sanciones administrativas, como elementos sobre los cuales el juzgador no puede apartarse; es decir que, el margen de discrecionalidad del operador administrativo, se encuentra limitado por la misma norma, cuando a momento de calificar la sanción debe indefectiblemente constatar la concurrencia de todas las condiciones que concretan el supuesto normativo de “gravedad máxima”, lo que no da lugar a una discrecionalidad arbitraria, puesto que la norma prevé con total precisión, las condiciones específicas que convergen para calificar la graduación de la sanción; circunstancia que no irrumpe contra el principio de legalidad, -como se razonó en el Fundamento Jurídico III.2.1-, por cuanto el inc. a) del parágrafo II del art. 41 de la Ley de Servicios Financieros describe de forma clara, expresa e inequívoca el contenido material de las infracciones que ameritan una sanción de gravedad máxima, mismas que, en una lectura sistemática de la norma, al estar previstas explícitamente en la Ley, son previsibles a efectos de la calificación de la penalidad.
De modo tal que, siguiendo las exigencias de la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.2, el precepto cuestionado, en la frase “sea resultado de culpa o dolo”, cumple con la garantía formal del principio de legalidad, contenido en el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos invocado por la accionante, puesto que forma parte de uno de los criterios objetivos impuestos por el art. 41.II de la Ley de Servicios Financieros, que completa las conductas tipificadas como infracciones en la “Recopilación de Normas para el Sistema Financiero”, para la graduación de la sanción correspondiente, definiendo la calificación de las penalidades a imponerse según se traten de conductas que se reputen a sanciones de gravedad máxima, media, leve y levísima.
Esta remisión normativa a los criterios objetivos de graduación contenidos en el art. 41.II de la Ley de Servicios Financieros, genera certeza sobre la conducta reprochable, así como sobre la sanción que sobreviene, sin dar lugar a que el operador administrativo interprete arbitrariamente la norma; por cuanto, se reitera, el legislador previó los elementos que configuran los distintos niveles de gravedad para la calificación de las penalidades administrativas, sobre los que el juzgador no puede apartarse ni eludir fundamentación a momento de dictar la resolución correspondiente; y, por lo mismo, se da cumplimiento a la garantía material del principio de legalidad, al consignar con suficiente claridad la tipificación de las conductas y el establecimiento indirecto de las sanciones por remisión al art. 41.II de la Ley de Servicios Financieros, que incluye como otro criterio más a considerar para la calificación de gravedad máxima, a que la conducta infractora sea “resultado de culpa o dolo”.
Ahora bien, como se desarrolló en los Fundamentos Jurídicos III.2.2 y III.2.3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, no es suficiente que de la lectura de la norma disciplinaria sea advertible la conducta reprochable, la sanción y su graduación, sino que ésta debe cumplir con la taxatividad suficiente y ser proporcional en la medida que la penalidad a imponerse guarde correspondencia a la gravedad de la infracción. En ese orden, es preciso recordar que en mérito al principio de taxatividad, se exhorta que la norma posea la suficiente predeterminación sobre la conducta punible y sus consecuencias jurídicas, mientras que por el principio de proporcionalidad, la sanción a ser aplicada debe corresponder a la gravedad de la conducta; principios que a decir de la accionante, fueran conculcados en el art. 41.II de la Ley de Servicios Financieros, en la frase “sea resultado de culpa o dolo”, al permitir –el legislador– que tanto por una infracción cometida con dolo como con culpa, se califique de gravedad máxima la penalidad a aplicarse.
Sin embargo, como se desarrolló en párrafos precedentes, la gravedad máxima en el artículo en cuestión, no se define únicamente por la conducta dolosa o culposa, sino por la concurrencia de todos los elementos que configuran dicha graduación; circunstancia que se encuentra dentro del espectro del principio de legalidad, contenido en el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, al establecerse los criterios objetivos que la configuran en el texto de la misma norma. Sumado a esto, se tiene que en los incisos posteriores al inc. a) del art. 41.II de la Ley de Servicios Financieros, se prevé la calificación de sanciones con gravedad media[2], leve[3] y levísima[4]; determinándose para cada graduación, distintos elementos configuradores prefijados con claridad y precisión; inclusive, destacando que únicamente en el inciso a) del art. 41.II de la Ley referida, se consigna que la conducta infractora ameritará una penalidad calificada de gravedad máxima, cuando sea resultado de culpa o dolo y además se sumen los otros criterios antes anotados; mientras que los incisos posteriores (b, c, y d), no consideran el “dolo o culpa” en las gradaciones media, leve y levísima, puesto que éstas, a diferencia de la gravedad máxima, tienen por característica que la infracción sea eminentemente culposa, emergente de negligencia o impericia del servidor público o preterintencional; mientras que la sanción más gravosa, se supedita a la condición de no poder ser subsanable o enmendable –(como condición diferenciadora respecto a los otros niveles de gravedad)–, que cause daño económico o perjuicio a la entidad financiera, al consumidor financiero y/o terceros y haya generado beneficio propio o de terceros.
De la relación anterior, se advierte que el legislador previó en el mismo nivel de gravedad (máxima) a la infracción cometida con dolo o culpa, la que -concurrentemente con los demás elementos objetivos a valorarse- configuran una circunstancia estimada como de gravedad máxima, que se diferencia sustancialmente de los criterios de gravedad media, leve y levísima; resultando completamente compatible con el principio de proporcionalidad y en mérito a la libertad configurativa del legislador, que se hayan definido taxativamente los criterios objetivos de graduación, sin que de ellos pueda derivarse en confusión alguna, puesto que la norma es clara al definir los elementos que concretan el supuesto normativo para la calificación de la sanción administrativa.
Sin embargo, es necesario incluir en el presente análisis, el juicio de razonabilidad de la inclusión indistinta y en un mismo nivel de gravedad -máxima- a la conducta dolosa tanto como a la conducta culposa, entre los otros elementos que configuran la calificación más gravosa para la sanción de una infracción administrativa, como se tiene del inc. a) del art. 41.II de la Ley de Servicios Financieros. A cuyo efecto, es preciso recordar que la finalidad del derecho administrativo sancionador, en el sistema financiero, se orienta al resguardo de la gestión pública en la materia, proyectándose a cumplir “la función social de contribuir al logro de los objetivos de desarrollo integral para el vivir bien, eliminar la pobreza y la exclusión social y económica de la población” (art. 4.I de la Ley de Servicios Financieros); por lo que “El Estado Plurinacional de Bolivia y las entidades financieras (…), deben velar porque los servicios financieros que presten, cumplan mínimamente con los siguientes objetivos:
a) Promover el desarrollo integral para el vivir bien
b) Facilitar el acceso universal a todos sus servicios.
c) Proporcionar servicios financieros con atención de calidad y calidez.
d) Asegurar la continuidad de los servicios ofrecidos.
e) Optimizar tiempos y costos en la entrega de servicios financieros.
f) Informar a los consumidores financieros acerca de la manera de utilizar con eficiencia y seguridad los servicios financieros (art. 4.II de la Ley de Servicios Financieros).
Bajo ese entendimiento, es preciso establecer la idoneidad de la inclusión de la frase “sea resultado de culpa o dolo” como un criterio objetivo más para la calificación de gravedad máxima para la aplicación de una sanción administrativa, según reúna las condiciones necesarias u óptimas para el cumplimiento de la finalidad de la Ley 393 y la regulación sobre el sistema financiero nacional; así, del texto del inc. a) del art. 41.II de la referida Ley, se tiene que no es la conducta dolosa o culposa la que determina en esencia la gravedad máxima de la penalidad, sino el conjunto de los otros criterios objetivos que determinan la concreción de este supuesto normativo; es decir, la insubsanabilidad de la conducta, los resultados dañosos ocasionados al estado y el beneficio del infractor y otros terceros, que se hubiera generado tras la infracción.
Por lo que a efectos de la concreción de la finalidad de la Ley de Servicios Financieros y considerando que indistintamente se haya incurrido en infracción por dolo o culpa, sumados los demás elementos anotados, se configura una condición particular respecto a las otras de gravedad media, leve y levísima; que con total claridad resulta ser mucho más perniciosa para el Estado y a los fines del objetivo del funcionamiento del sistema financiero. Consecuentemente, la inclusión de la frase “sea resultado de culpa o dolo”, no sólo resulta ser idónea para el cumplimiento de derecho administrativo sancionador en los fines de la Ley de Servicios Financieros, sino también que es necesaria, puesto que tanto la conducta dolosa como la culposa, que no pueda ser subsanable o enmendable por el infractor y además concurra con los otros criterios objetivos señalados en el inc. a) del art. 41 de la misma Ley, importa que el perjuicio ocasionado difícilmente podrá ser reparado a través de mecanismos propios de la administración y que, por lo tanto, siendo más pernicioso, debe ser calificado con mayor rigurosidad que en los supuestos determinados para infracciones que ameriten sanciones de gravedad media, leve o levísima.
Todo lo anterior permite afirmar a este Tribunal, que las sanciones disciplinarias -sobrevinientes a las conductas contenidas en la “Recopilación de Normas para el Sistema Financiero”- que se plasman en el art. 41.I de la Ley de Servicios Financieros, así como su calificación prevista en el parágrafo II del mismo artículo; prevén una forma de determinación y de graduación de las mismas, que no depende únicamente de la conducta dolosa o culposa del infractor –como en materia penal, donde la determinación de una pena, se gradúa principalmente por la voluntad del actor en su conducta–; sino que en el derecho administrativo sancionador, tanto las infracciones como sus sanciones y las graduación de éstas, fueron legisladas bajo la orientación del resguardo al cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la función pública y para salvaguardar la eficiencia de los servidores públicos, así como su rectitud y obediencia a la norma.
Por lo que, es necesario destacar la división del ius puniendi del Estado en materia penal y en el derecho disciplinario, último en el que las sanciones cumplen los fines de prevención y garantía del buen funcionamiento de la gestión pública, y concretan su finalidad cuando el funcionario sancionado es obligado a restituir, subsanar o reparar el bien afectado con la conducta reprochable; de allí que la condición de “que no sea enmendable o subsanable”, sumada a la conducta dolosa o culposa, entre otros de los criterios objetivos de gravedad máxima del art. 41.II inc. a) de la Ley de Servicios Financieros, es diferenciador de las demás gradaciones (media, leve y levísima) previstas. Resultando que, independientemente de la conducta dolosa o culposa, el Estado debe contar con los mecanismos necesarios para restaurar el orden quebrantado por la falta, graduando con menor gravedad las conductas que puedan ser subsanables y con la gravedad máxima las que son irreparables y hayan provocado daño económico o perjuicio a la entidad financiera, al consumidor financiero y/o terceros, lo que permite apreciar la proporcionalidad y constitucionalidad de la frase “sea resultado de dolo o culpa”, en el contexto del inc. a) del tantas veces mencionado precepto legal.
De allí que de la lectura sistemática del art. 41.II de la Ley de Servicios Financieros, se infiere la sanción de gravedad máxima, aplicable a la conducta dolosa o culposa, cuando concurran la totalidad de supuestos que señala el inc. a) del referido precepto; y de gravedad, media, leve y levísima, para las conductas culposas o preterintencionales, de acuerdo a los criterios objetivos preestablecidos en la misma norma; sanciones que, por disposición de la Ley y los principios que rigen la función pública, se gradúan según las circunstancias de cada criterio de calificación y con los límites impuestos por la misma Ley de Sistema Financiero en su art. 42.II. Por lo que se infiere también, que la frase “sea resultado de culpa o dolo”, consignada en el inc. a) del art. 41.II de la Ley de Servicios Financieros, no puede reputarse de inconstitucional, al constituir un elemento configurador más del supuesto normativo de “gravedad máxima”, que por la claridad de los criterios objetivos consignados en la misma norma, tampoco irrumpe con el principio de taxatividad.
Consecuentemente, la frase “sea resultado de culpa o dolo” consignada como un criterio objetivo en el inc. a) del art. 41.II de la Ley 313 y dentro de un sistema de graduación punitiva para la calificación de sanciones administrativas, es razonable y se encuentra acorde a la Constitución y armoniza con la potestad discrecional y no arbitraria del operador administrativo, quien está obligado a encuadrarse a los elementos configuradores para cada presupuesto de gravedad; por lo que el orden constitucional, en los principios de legalidad, taxatividad y proporcionalidad en el ámbito del derecho administrativo sancionador, no se ve afectado en forma alguna, por cuanto el legislador ha previsto que el juzgador disciplinario se abstenga de proceder arbitrariamente, quedando obligado a ponderar las condiciones particulares de la falta para determinar la proporcionalidad de la sanción administrativa, según el grado de culpabilidad del sujeto y los criterios objetivos de calificación de las sanciones administrativas.
De todo lo antes expuesto, se concluye que la frase sometida a control, no vulnera los principios de legalidad, taxatividad y proporcionalidad, contenidos en los arts. 14, 109.II, 115, 116.II, 117 y 232 de la CPE; y, 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por cuanto de la lectura integral del texto impugnado, contextualizado con el contenido del parágrafo II del art. 41 de la Ley de Servicios Financieros, permite definir con total claridad el grado de culpabilidad del agente, ya sea que actuó con dolo o culpa, negligencia, impericia, o preterintencionalidad; la gravedad de su conducta, determinada por los criterios objetivos establecidos para la calificación de la sanción en el parágrafo II del citado artículo; así como la graduación de la sanción, según la intensidad del comportamiento reprochable, que se determina –precisamente– por los elementos que configuran cada nivel de gravedad (máxima, media, leve y levísima).
POR TANTO
La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.2 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; resuelve declarar, la CONSTITUCIONALIDAD del art. 41.II inc. a), en la frase “sea resultado de culpa o dolo” de la Ley de Servicios Financieros.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Se hace constar que no interviene la Magistrada, MSc. Georgina Amusquivar Moller, por ser de Voto Disidente; asimismo, la Magistrada, MSc. Brígida Celia Vargas Barañado, es de Voto Aclaratorio.
Dr. Petronilo Flores Condori
PRESIDENTE
| René Yván Espada Navía
MAGISTRADO
| Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
MAGISTRADO
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| MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA
| MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano
MAGISTRADO
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CORRESPONDE A LA SCP 0032/2018 (viene de la pág. 28)
| MSc. Brígida Celia Vargas Barañado
MAGISTRADA
| Orlando Ceballos Acuña
MAGISTRADO
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| MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas
MAGISTRADA
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[1] Con este razonamiento, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0394/2014, 0141/2018-S3, entre muchas otras.
[2] Cuando la infracción por acción u omisión, haya sido causada por negligencia, falta de pericia o culpa y causen daño económico o perjuicio a la entidad financiera, al consumidor financiero y/o terceros o en su caso sea en beneficio propio o de terceros.
[3] Cuando la infracción por acción u omisión, haya sido provocada de manera preterintencional y en el resultado no exista el beneficio propio, de personas relacionadas al infractor o terceros
[4] Cuando la infracción por acción u omisión hayan sido cometidas por negligencia o imprudencia del infractor que no causen daño o perjuicio económico a la entidad, consumidores financieros y en general para ninguna persona.
