VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0488/2018-S2
Fecha: 29-Ago-2018
VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0488/2018-S2
Sucre, 29 de agosto de 2018
SALA SEGUNDA
Magistrada Disidente: Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
Acción de libertad
Expediente: 24066-2018-49-AL
Departamento: Oruro
Partes: Ruth Pacheco Figueredo contra Beatriz Cortez Vásquez y Asencio Franz Mendoza Cárdenas, Vocales de Sala Penal Primera y Tercera, respectivamente, del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro.
I. ANTECEDENTES RELEVANTES DE LA DISIDENCIA
La suscrita Magistrada expresa su disidencia con lo resuelto en la SCP 0488/2018-S2 de 29 de agosto, que revocó la Resolución 007/2018 de 25 de mayo, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Oruro, -constituido en Tribunal de garantías- y denegó la tutela impetrada.
En todo caso, considera que debió: CONFIRMAR dicha Resolución Constitucional y CONCEDER la tutela solicitada, sobre la base de los siguientes fundamentos jurídicos y términos dispositivos:
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
La accionante denuncia que se encuentra indebidamente privada de libertad; en razón a que, los Vocales demandados, después de instalar la audiencia de apelación de medidas cautelares en el Hospital Corea de Oruro, por Auto de Vista 73/2018 de 24 de mayo, determinaron que el recurso interpuesto contra el Auto Interlocutorio 329/2018 de 19 de abril, que dispuso su detención preventiva, fue presentado de forma extemporánea y fuera del plazo establecido en el art. 251 del Código de Procedimiento Penal (CPP), declarando su improcedencia; sin tomar en cuenta su estado de embarazo con riesgo. Por esta razón, solicita se conceda la tutela impetrada y se deje sin efecto el referido Auto de Vista y se disponga que en el plazo de veinticuatro horas de notificados con la Resolución Constitucional, los Vocales de la Sala Penal Tercera, dicten una nueva determinación.
En consecuencia, correspondía en revisión, establecer si los extremos demandados eran evidentes, para conceder o denegar la tutela solicitada; para ello, la SCP 0488/2018-S2 debió desarrollar los siguientes temas: a) Inaplicabilidad de la subsidiaridad excepcional de la acción de libertad en casos de mujeres en estado de gestación y/o con hijos menores de un año de edad; b) La excepcionalidad de la detención preventiva para mujeres embarazadas y madres durante la lactancia de hijos menores de un año; c) La tutela de derechos conexos en las acciones de defensa, en especial en la acción de libertad; y, d) Análisis del caso concreto.
II.1. Inaplicabilidad de la subsidiaridad excepcional de la acción de libertad en casos de mujeres en estado de gestación y/o con hijos menores de un año
El Tribunal Constitucional, estableció por medio de su jurisprudencia, la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad a partir de las SSCC 0160/2005, 0008/2010-R y 0080/2010-R; asimismo, señaló que tratándose del derecho a la vida, la acción de libertad procede de forma directa y sin necesidad de agotar otra vía. Posteriormente, la SC 0589/2011-R de 3 de mayo, hizo referencia de manera expresa, que no es posible la aplicación de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, tratándose de mujeres embarazadas, en cuyo Fundamento Jurídico III.3, señaló:
…ante la particularidad del presente caso, en el que es evidente que la accionante se encuentra en estado de gravidez, es inaplicable la subsidiaridad excepcional de la acción de libertad, tanto por la protección constitucional de la que goza la mujer embarazada, invocada por ella ante la autoridad jurisdiccional, como en consideración al derecho a la vida del ser en gestación, y que se encuentra consagrado en el art. 15.I de la CPE, en cuya virtud goza de protección y tutela a través de la acción de libertad. Al respecto, el art. 45.V de la Ley Fundamental, establece que: "Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, (…) gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y los períodos prenatal y posnatal"; instituyendo protección constitucional en resguardo a la vida del nuevo ser en gestación y en armonía con dicho precepto constitucional el art. 232 del CPP, parte in fine establece que: “Tratándose de mujeres embarazadas y de madres durante la lactancia de hijos menores de un año, la detención preventiva sólo procederá cuando no exista ninguna posibilidad de aplicar otra medida alternativa”. Por consiguiente, por los razonamientos expuestos, y tratándose de la protección del derecho a la vida del ser en gestación, se hace viable otorgar la tutela solicitada.
Con similar razonamiento, de manera posterior, la SCP 2155/2013 de 21 de noviembre[1], indicó que cuando se trate de mujeres embarazadas, en mérito a la tutela del derecho fundamental a la vida, es posible prescindir de los recursos o mecanismos legales, que el orden jurídico prevé y que ciertamente cumplen igual finalidad; empero, el lapso del tiempo a transcurrir, para el agotamiento previo de los mismos, podría significar o derivar en un daño irreparable, en cuyo caso, la tutela constitucional podría resultar tardía, que desvirtuaría la naturaleza y esencia de esta garantía jurisdiccional, que deberá ser inmediata, considerando que no solo se trata de la mujer, sino también, del nuevo ser en gestación.
Siguiendo esa línea jurisprudencial, la SCP 0170/2014-S2 de 24 de noviembre[2], aplicando los precedentes descritos, aclaró que no corresponde la improcedencia de la acción de libertad por falta de agotamiento de los medios idóneos en casos de mujeres embarazadas y/o madres de niños menores de un año, que era el caso concreto.
Del desarrollo jurisprudencial descrito, corresponde determinar que el precedente en vigor con relación a las mujeres embarazadas o con niños menores de un año, es aquél que señala que la acción de libertad puede presentarse de forma directa, en mérito a la protección del derecho a la vida de la madre y del nasciturus o lactante, haciendo abstracción de la acción de libertad.
II.2. La excepcionalidad de la detención preventiva para mujeres embarazadas y madres durante la lactancia de hijos menores de un año
La Constitución Política del Estado, establece de forma expresa, la protección estatal especial hacia la mujer en estado de gestación; así su art. 45.V, expresa: “Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y los periodos prenatal y posnatal” (las negrillas son nuestras).
Cabe aclarar, que la Norma Suprema no solo protege a las mujeres en estado de gestación, sino también, a las y los progenitores de niñas y niños menores de un año de edad. Así, en su art. 48.VI, determina que: “Se garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de embarazo, y de los progenitores, hasta que la hija o el hijo cumpla un año de edad”; protección reforzada, que se justifica plenamente, porque durante el primer año de vida, se requiere dotarlos de estabilidad en su fuente laboral, para el cuidado integral del niño o niña; quién, de acuerdo con el art. 59.I y II de la referida Ley Fundamental: “Toda niña, niño y adolescente tiene derecho a su desarrollo integral (…) [y] a vivir y a crecer en el seno de su familia de origen o adoptiva”, en el marco del principio del interés superior de las niñas, niños y adolescentes -art. 60 de la CPE-.
Esta protección reforzada a mujeres en estado de gestación y madres de niños o niñas menores a un año, también se encuentra prevista en la parte final del art. 232 del CPP, que refiere: “Tratándose de mujeres embarazadas y de madres durante la lactancia de hijos menores de un año, la detención preventiva sólo procederá cuando no exista ninguna posibilidad de aplicar otra medida alternativa”.
Dicha norma procesal penal, es coherente con los estándares jurídicos internacionales, que sobre la detención preventiva de mujeres embarazadas y en periodo de lactancia establecen:
1) El Comité de Derechos Humanos en la Observación General 28 de 29 de marzo de 2000 -del 68° período de sesiones- sobre la Igualdad de Derechos Entre Hombres y Mujeres (art. 3), señaló que las mujeres encarceladas que cursen un embarazo, deben ser tratadas humanamente y con respecto a su dignidad, sobre todo, durante el alumbramiento y en el cuidado de sus hijos recién nacidos[3].
2) Las Reglas de las Naciones Unidas Para el Tratamiento de las Reclusas y Medidas no Privativas de la libertad Para las Mujeres Delincuentes (Reglas de Bangkok), aprobada por la Asamblea General el 16 de marzo de 2011, en cuya Regla 64, establece que:
Cuando sea posible y apropiado se preferirá imponer sentencias no privativas de la libertad a las embarazadas y las mujeres que tengan niños a cargo, y se considerará imponer sentencias privativas de la libertad si el delito es grave o violento o si la mujer representa un peligro permanente, pero teniendo presente el interés superior del niño o los niños y asegurando, al mismo tiempo, que se adopten disposiciones apropiadas para el cuidado de esos niños.
Las misma Reglas, en mérito a la protección reforzada antes anotada, prohíben la aplicación de ciertas sanciones sobre las mujeres embarazadas y las que tengan a niños y/o niñas a su cargo, tales como el aislamiento o la segregación disciplinaria -Regla 22-; y, los medios de coerción -Regla 24-.
3) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) tramitó un caso relacionado a la procedencia de arresto domiciliario para mujeres embarazadas en la petición de Karina Montenegro y otras -Ecuador-, la misma que fue resuelta, por medio del Informe 61/13 de 16 de julio de 2013 de Solución Amistosa, Caso 12.631. La petición fue generada, en virtud a la privación de libertad en distintos centros de detención de cuatro mujeres gestantes, pese a que la legislación ecuatoriana prevé en esos supuestos la detención domiciliaria. En el acuerdo, que fue homologado por la CIDH, a la luz de los derechos y garantías previstos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, dicho Estado aceptó que la detención les generó un daño a su integridad física, psíquica y moral, constituyéndose en una vulneración a la referida Convención y al art. 7 de la Convención Interamericana Para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención de Belém do Pará).
4) La CIDH, en el Informe sobre Medidas Dirigidas a Reducir el Uso de la Prisión Preventiva en las Américas, de 3 de julio de 2017, señaló que:
203. Respecto a la determinación de las medidas alternativas a la prisión preventiva para mujeres, los Estados deben promover la incorporación en todas sus dimensiones de la perspectiva de género y cuando corresponda, del enfoque del interés superior del niño y de la protección especial respecto a personas pertenecientes a grupos en situación especial de riesgo, tales como personas con discapacidad y personas mayores. En particular, para la imposición de las medidas alternativas, las autoridades judiciales deben tomar en cuenta diversos elementos tales como los siguientes: a) posición particular y de desventaja histórica que tienen las mujeres en la sociedad, b) historial de victimización anterior; c) ausencia de circunstancias agravantes en la comisión del delito, e d) impacto diferencial e incremental de la aplicación de la pena privativa de la libertad respecto de las personas bajo su cuidado. Sobre este punto, la Comisión ha señalado que en función del interés superior del niño, las autoridades judiciales deberán aplicar con mayor rigurosidad los criterios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad al momento de considerar la aplicación de la prisión preventiva en el caso de personas que tengan la responsabilidad principal de niños, niñas y adolescentes a su cargo. Tomando en cuenta lo anterior, el encarcelamiento de las mujeres que son madres o están embarazadas, y de aquéllas que tienen bajo su cuidado a personas en situación especial de riesgo –tales como personas con discapacidad o personas mayores– debe ser considerado como una medida de último recurso, y deben priorizarse medidas no privativas de la libertad que les permitan hacerse cargo de las personas que dependan de ellas (las negrillas son añadidas).
5) Finalmente, la Recomendación General 33 de 3 de agosto de 2015, sobre el Acceso a la Justicia de las Mujeres, emitida por el Comité Para la Eliminación de la Discriminación Contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), recomienda a los Estados Partes, que tratándose de las mujeres en general:
p) Usen la detención preventiva como último recurso y por el período más corto posible, y eviten la detención preventiva y posterior al juicio, por delitos leves, y por la falta de medios para pagar el derecho de fianza en esos casos.
Ahora bien, conforme se tiene señalado, nuestra normativa procesal penal establece en la parte final del art. 232, que tratándose de mujeres embarazadas y de madres durante la lactancia de hijos menores de un año, la detención preventiva solo procede, cuando no exista ninguna posibilidad de aplicar otra medida alternativa; norma que fue interpretada por la jurisprudencia de este Tribunal.
Así, la SC 1871/2003-R de 15 de diciembre, señaló que tratándose de mujeres embarazadas y madres con hijos o hijas menores a un año, la detención preventiva solo procederá cuando no exista la posibilidad de aplicar otra medida alternativa; pues, antes de imponerla, la autoridad competente, deberá agotar todas las posibilidades vinculadas a las medidas cautelares, con el fin de asegurar la presencia de la sindicada en el desarrollo del juicio; entendimiento, reiterado por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 2267/2013 de 16 de diciembre[4] y 0284/2014 de 12 de febrero[5], entre otras.
Entonces, conforme a los estándares internacionales e internos, deberá entenderse que: i) La detención preventiva para mujeres en estado de gestación y en periodo de lactancia de hijos menores a un año, por regla general, resulta improcedente; y excepcionalmente, podrá ser dispuesta cuando no exista ninguna otra medida sustitutiva idónea, que pueda ser aplicada; ii) Es obligación incorporar la perspectiva de género en el análisis de la imposición de la detención preventiva, y cuando corresponda, el enfoque del interés superior del niño y la protección a grupos en situación especial de riesgo, tales como personas con discapacidad o adultas mayores; iii) En dichos supuestos, para la imposición de medidas cautelares, en el marco de lo establecido por la CIDH, las autoridades judiciales deben considerar diversos elementos como: iii.a) La posición particular y de desventaja histórica, que tienen las mujeres en la sociedad, iii.b) El historial de victimización anterior; iii.c) La ausencia de circunstancias agravantes en la comisión del delito; iii.d) El impacto diferencial e incremental de la aplicación de la pena privativa de la libertad, respecto de las personas bajo su cuidado; y, iii.e) En los casos en los que la persona tengan bajo su responsabilidad a niños, niñas y adolescentes, las autoridades judiciales deben aplicar con mayor rigurosidad los criterios de necesidad, proporcionalidad[6] y razonabilidad, al momento de considerar la aplicación de la detención preventiva.
II.3. La tutela de derechos conexos en las acciones de defensa, en especial en la acción de libertad
El carácter interdependiente de los derechos, fue utilizado como fundamento del Tribunal Constitucional Plurinacional para ampliar, por ejemplo, el ámbito de protección de las acciones de defensa. Así, la SCP 0176/2012 de 14 de mayo, en el Fundamento Jurídico III.1, estableció que el ámbito de protección de la acción popular, no solo está referido al patrimonio, al espacio, la seguridad, la salubridad pública y el medio ambiente, sino también, a otros derechos de similar naturaleza, de carácter colectivo o difuso, diferentes a los explícitamente enunciados y otros derechos, incluso subjetivos, por estar relacionados o vinculados con los derechos expresamente señalados por el art. 135 de la CPE o con los implícitos referidos por la cláusula abierta contenida en la misma norma constitucional; todo ello, en virtud del principio de interrelación de la interdependencia de los derechos fundamentales, contenido en el art. 13.I de la CPE, sobre la base de los siguientes términos:
Dicho razonamiento encuentra mayor sentido si se considera el principio de indivisibilidad e interdependencia de todos los derechos previstos en el art. 13.I de la CPE y la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993, que reafirma que todos los derechos son indivisibles, interrelacionados e interdependientes, que no se constituyen en estancos separados los unos de otros sino necesarios en su globalidad para alcanzar un bienestar común y el vivir bien, esto implica que la restricción al núcleo esencial de un derecho pueda afectar negativamente a los demás.
Ello mismo provoca reconocer el fenómeno de la conexidad, así si bien el legislador constituyente, diferenció la acción de amparo constitucional para la tutela de derechos subjetivos y la acción popular para la protección de los derechos e intereses colectivos, es posible que una misma causa, afecte tanto a derechos subjetivos como a derechos colectivos; de forma que, la tutela del derecho subjetivo mediante el amparo constitucional eventualmente e indirectamente puede alcanzar a la tutela del derecho colectivo y la tutela que otorga la acción popular puede incluir a derechos subjetivos.
La interdependencia también fue utilizada en acciones de libertad, junto al principio de informalismo que rige a la misma. Así, a través de la SC 1204/2003-R de 25 de agosto[7] se admitió la posibilidad de revisar otros hechos y verificar la vulneración de otros derechos, siempre que tengan conexitud con el hecho inicialmente denunciado; entendimiento reiterado por la SCP 0591/2013 de 21 de mayo[8].
Sobre la base de los mismos principios, la SCP 1116/2013 de 17 de julio sostuvo que es posible efectuar el análisis de otros derechos que no se encuentran dentro del ámbito de protección de la acción de libertad, cuando tengan conexitud con los que sí lo están; así, en el Fundamento Jurídico III.2, señala:
…el nuevo ámbito de protección de la acción de libertad, que antes se centraba en el derecho a la libertad física o personal, le otorga a esta acción de defensa nuevas dimensiones y posibilita al juez constitucional a ejercer un control tutelar más amplio e integral y, de esta manera, resguardar los derechos a la vida e integridad física y la libertad de locomoción, restablecer las formalidades legales, ordenar el cese de la persecución indebida o la restitución del derecho a la libertad física o personal.
En ese sentido, si bien dentro del ámbito de protección de la acción de libertad se encuentran previstos determinados derechos; empero, es posible efectuar el análisis de otros derechos cuando los mismos tengan conexitud con los que se encuentran bajo la tutela de la acción de libertad, en virtud a la característica de interdependencia de los derechos que se encuentra prevista en el art. 13.I de la CPE, que señala: `Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos…´.
Efectivamente, la interdependencia es una de las características de los derechos fundamentales, que significa que éstos se encuentran conectados unos con otros, dependen unos de otros, lo que implica que la protección de un derecho y su ejercicio, conlleva a que se tutelen aquellos otros con los cuales se encuentra vinculado; en sentido contrario, la vulneración de un derecho, implica que se lesionen otros derechos que se encuentran relacionados con él.
En mérito a la característica de los derechos antes anotados, es indudable que el ámbito de protección de las diferentes acciones de defensa y en especial de la acción de libertad, que tiene entre sus características al informalismo, no puede ser estanco o cerrado, pues ello implicaría, por una parte, desconocer el carácter interdependiente de los derechos y, por otra, obligar a que el accionante, frente a la lesión de un derecho que se encuentra dentro del ámbito de una determinada acción de defensa, pero que se vincula con otros derechos, deba plantear diferentes acciones de defensa, lo que evidentemente atenta contra los principios de la función judicial contenidos en el art. 178 de la CPE, como los de celeridad y respeto a los derechos, y los principios procesales de la justicia constitucional contenidos en el art. 3 del CPCo, que atendiendo a los fines de la justicia constitucional y con la finalidad de garantizar su acceso, así como la tutela inmediata de los derechos fundamentales, prevén a los principios de impulso de oficio, por el que las actuaciones procesales deben efectuarse sin necesidad de petición de las partes, celeridad, que obliga a resolver los procesos evitando dilaciones en su tramitación, concentración, por el que debe reunirse la mayor actividad procesal en el menor número de actos posibles y, fundamentalmente, el no formalismo, de acuerdo al cual sólo deben exigirse las formalidades estrictamente necesarias para la consecución de los fines del proceso.
Entonces, conforme a los principios y valores que sustentan a nuestro Estado y la justicia constitucional, así como al carácter interdependiente de los derechos, el ámbito de protección de la acción de libertad puede verse ampliado en los casos en que los derechos alegados como lesionados se encuentren vinculados con aquellos que están en la esfera de tutela de esta acción de defensa (las negrillas son nuestras).
Igualmente la SCP 0019/2018-S2 de 28 de febrero, entre otras -SCP 1977/2013 de 4 de noviembre-, en el Fundamento Jurídico III.2, establece:
En consecuencia, a partir de esta sistematización, se concluye que es posible ampliar el ámbito de protección de la acción de libertad respecto a otros hechos y derechos por conexitud; entendimiento que contiene el estándar de protección jurisprudencial más alto y que guarda armonía con la naturaleza jurídica de este instituto jurídico, regido por el principio de informalismo, que justifica la flexibilización que debe existir en el desarrollo de su procedimiento, a fin de alcanzar la protección inmediata y eficaz de los derechos que tutela, desde una perspectiva diferente a la concepción ius positivista y a las prácticas formalistas que obstaculizan su vigencia.
II.4. Análisis del caso concreto
La accionante denuncia que se encuentra indebidamente privada de libertad, en razón a que los Vocales demandados por Auto de Vista 73/2018, declararon improcedente el recurso de apelación interpuesto contra el Auto Interlocutorio 329/2018, que dispuso su detención preventiva; argumentando que el mismo, fue presentado de manera extemporánea y fuera del plazo establecido en el art. 251 del CPP, sin tomar en cuenta su estado de embarazo con riesgo. Por esta razón, solicita se conceda la tutela y se deje sin efecto el referido Auto de Vista y se disponga que las autoridades demandadas, en el plazo de veinticuatro horas de notificados con la Resolución Constitucional, emitan una nueva determinación.
Con carácter previo, es pertinente señalar que la suscrita Magistrada, evidencia una estrecha vinculación del acto lesivo denunciado por la accionante con su derecho a la libertad; toda vez que, el Auto de Vista 73/2018 -ahora cuestionado por la impetrante de tutela-, que resolvió la apelación incidental de su detención preventiva, pudo disponer su libertad o la continuación de su imposición; y es así, que al declarar la improcedencia del recurso de apelación, mantuvo vigente su situación jurídica de encontrarse privada de libertad.
Con esta aclaración y de la revisión de los documentos adjuntos al expediente, se constata que en la audiencia de medidas cautelares de 19 de abril de 2018, se pronunció el Auto Interlocutorio 329/2018; en el cual, se dispuso la detención preventiva de la demandante de tutela, a pesar de haber acreditado que tenía domicilio, familia, trabajo y que se encontraba embarazada. Posterior a este actuado procesal, la accionante solicitó la cesación de su detención preventiva el 25 de abril de 2018; petición que fue denegada por Auto Interlocutorio 339/2018 de 30 de abril; interponiendo el 2 de mayo de igual año, apelación incidental contra el Auto Interlocutorio 329/2018, mismo que radicó en la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, cuyos Vocales ahora demandados, programaron fecha y hora de audiencia; la cual, a causa del estado de salud de la peticionante de tutela, se celebró en el Hospital Corea de Oruro, pues su vida y salud, así como del nasciturus -el que va a nacer-, se encontraban se peligro; empero, las autoridades demandadas por Auto de Vista 73/2018 declararon improcedente el recurso de apelación, confirmando la Resolución que dispuso su detención preventiva, señalando, sin que conste ningún voto disidente, que: “…con esa aclaración de que a mi criterio en el presente caso correspondería la inadmisibilidad del recurso, por haberse presentado el recurso extemporáneamente…” (sic),
En este contexto y conforme la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico II.1 del presente Voto Disidente, en los casos en los cuales se evidencie que la accionante se encuentre en estado de gravidez; y más aún, en un caso de embarazo con riesgo, es inaplicable la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, tanto por la protección constitucional que goza la mujer embarazada del derecho a la vida, como por el resguardo de la vida del ser en gestación, consagrados en la Constitución Política del Estado.
En este marco constitucional, y no siendo aplicable la subsidiariedad excepcional en estos casos, no es posible exigir a la accionante embarazada, que interponga la apelación incidental contra el Auto Interlocutorio 329/2018 que dispuso su detención preventiva, con carácter previo a la presentación de la acción de libertad; en consecuencia, más allá de la interposición oportuna o extemporánea del referido recurso de apelación, no se requiere analizar, necesariamente, el Auto de Vista 73/2018; toda vez que, -se reitera- la formulación de la apelación no se constituye en indispensable para interponer la acción de libertad, que en estos casos, opera de forma directa.
De la misma forma, tampoco es posible denegar la acción de libertad por el hecho de haber interpuesto solicitudes de cesación de la detención preventiva posteriores; situaciones, que conforme se analizó en la jurisprudencia constitucional, no son viables en casos de mujer embarazada; en consecuencia, es pertinente ingresar a revisar el análisis del caso concreto.
Ahora bien, en mérito al principio de informalismo que rige la acción de libertad, que permite ampliar el ámbito de protección de la misma, respecto a otros hechos y derechos por conexitud, se analizará el Auto Interlocutorio 329/2018, que impuso la medida de detención preventiva a la accionante, a pesar de haber demostrado que la misma se encontraba embarazada.
En este sentido, se tiene que se pronunció el Auto Interlocutorio 329/2018, imponiendo la detención preventiva de la impetrante de tutela, sin tomar en cuenta su estado de embarazo, lo establecido en la parte final del art. 232 del CPP ni la jurisprudencia constitucional desarrollada por este Tribunal y sin realizar una adecuada ponderación de derechos como lo dispone el Tribunal Constitucional Plurinacional; por lo que, el Juez de Instrucción Penal Tercero de la Capital del departamento de Oruro, al emitir el Auto Interlocutorio 329/2018, no consideró los estándares internacionales ni nacionales, sobre la aplicación de la detención preventiva a mujeres embarazadas o lactantes, analizados en el Fundamento Jurídico II.2 del presente Voto Disidente, que reatan a los jueces ordinarios en su labor diaria, al control de convencionalidad que deben realizar; tampoco tomó en cuenta, el impacto diferencial e incremental de la aplicación de la detención preventiva respecto a la impetrante de tutela embarazada y no utilizaron los criterios de necesidad ni de proporcionalidad, teniendo como consecuencia un embarazo de riesgo; toda vez que, fue internada en el Hospital Corea de Oruro, precisamente por su estado de salud.
Por lo expuesto, corresponde conceder la tutela impetrada con relación al Juez de Instrucción Penal Tercero de la Capital del departamento de Oruro, al constatarse que efectivamente, existió un acto ilegal lesivo, que vulneró los derechos a la libertad y a la vida de la solicitante de tutela y del nascituris; con la aclaración, que si bien esta autoridad no fue demandada, la jurisprudencia constitucional contenida en la SCP 2027/2013 de 13 de noviembre, menciona que la justicia constitucional, en su rol de proteger derechos fundamentales y garantías constitucionales, tiene toda la potestad de constatar si efectivamente fueron conculcados; no obstante, que el verdadero responsable o autor de la lesión no hubiese sido demandado; precisándose que en esos supuestos, el autor de la lesión de los derechos no es pasible de ningún tipo de responsabilidad, debido a que no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho a la defensa; entendimiento que tiene su precedente en la SC 0499/2007-R de 19 de junio; pues en este caso, correspondía que al emitirse el Auto Interlocutorio 329/2018 en la audiencia de consideración de medidas cautelares, se realice el test de proporcionalidad y se disponga otra medida menos gravosa para precautelar -se reitera- el derecho a la vida de la peticionante de tutela y del nasciturus; en consecuencia, la situación analizada merecía la tutela impetrada.
Por lo expuesto, correspondía conceder la tutela solicitada; por cuanto, es evidente la vulneración de los derechos a la vida y a la salud de la madre en gestación y del ser que está por nacer, por conexitud con su derecho a la libertad, sobre la base de lo desarrollado en el Fundamento Jurídico II.3 de este Voto Disidente; toda vez que, se constituye en una obligación para los jueces, tribunales de garantías y Tribunal Constitucional Plurinacional, cumplir con los estándares internacionales e internos, de protección de los derechos a la vida y a la salud de este sector poblacional conforme a lo analizado en el citado Fundamento Jurídico II.2; más aún, cuando en el caso concreto, se encuentra en tela de juicio la vida y la salud de la accionante y del que está por nacer, dada la situación jurídica de la misma, al encontrarse privada de libertad.
III. CONCLUSIÓN
En consecuencia, a criterio de la suscrita Magistrada, el Tribunal de garantías, al conceder en parte la tutela solicitada, no obró correctamente; por lo que, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional Plurinacional, a través de la SCP 0488/2018-S2 de 29 de agosto, debió CONFIRMAR en parte la Resolución 007/2018 de 25 de mayo, pronunciada por el Tribunal de Sentencia Penal Tercero de la Capital del departamento de Oruro; y en consecuencia,
1° CONCEDER totalmente la tutela impetrada, respecto a los derechos a la vida y salud por conexitud con el derecho a la libertad, en observancia de la jurisprudencia constitucional desarrollada en los Fundamentos Jurídicos II.2 y II.3 de este Voto Disidente;
2° Disponer lo siguiente:
1) Dejar sin efecto el Auto de Vista 73/2018 de 24 de mayo, pronunciado por los Vocales demandados de Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro; y, el Auto Interlocutorio 329/2018 de 19 de abril, dictado por el Juez de Instrucción Penal Tercero de la Capital del departamento de Oruro, sobre la base de lo argumentado en los Fundamentos Jurídicos de este Voto Disidente; y,
2) Que, el Juez de Instrucción Penal Tercero de la Capital del departamento de Oruro; en el plazo de 24 horas, emita una nueva resolución en la que: 2.i) Se efectué una valoración razonable y reforzada de la situación de la imputada embarazada en relación a la parte final del art. 232 del Código de Procedimiento Penal; aplicando el principio de favorabilidad previsto en el art. 7 del citado Código; considerando que se trata de una mujer embarazada, en el marco de lo desarrollado en los Fundamentos Jurídicos de este fallo constitucional; y, 2.ii) Se realice el juicio de proporcionalidad, conforme se explicó en el Fundamento Jurídico II.2 de la presente Sentencia, considerando la situación de la peticionante de tutela; y,
3° Exhortar a las autoridades judiciales demandadas y al Juez de Instrucción Penal Tercero de la Capital, todos del departamento de Oruro, que en futuros casos, en los que se analice la aplicación de medidas cautelares a mujeres gestantes, madres con hijos o hijas lactantes o personas que tengan a su cargo a niños, niñas y adolescentes, apliquen los criterios que fueron resumidos en el Fundamento Jurídico II.2 de este fallo constitucional; y,
CORRESPONDE AL VOTO DISIDENTE DE LA SCP 0488/2018-S2
4° Disponer que por Secretaría General de este Tribunal, se notifique con la Sentencia Constitucional Plurinacional que debió estar sustentada sobre la base de lo desarrollado en este Voto Disidente, a los Tribunales Departamentales de Justicia, para su aplicación por los vocales, juezas, jueces y tribunales.
Consiguientemente, por los razonamiento expuestos, la suscrita Magistrada reitera que no comparte el sustento jurídico ni la decisión adoptada en la SCP 0488/2018-S2 de 29 de agosto; por lo que, expresa su disidencia con la misma.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA
[1]El FJ III.3, señala: “Consiguientemente, tratándose del derecho fundamental a la vida amerita prescindir de los recursos o mecanismos legales que el orden jurídico prevé y que ciertamente cumplen igual finalidad; empero, el lapso de tiempo a transcurrir para agotamiento previo de los mismos podría significar o derivar en un daño irreparable o irremediable, en cuyo caso la tutela constitucional podría resultar tardía, lo que sin duda desvirtuaría la naturaleza y esencia de esta garantía jurisdiccional. Más aún, cuando se trate de mujeres embarazadas, la protección que brinda este medio de defensa deberá ser inmediata considerando que no sólo se trata de la mujer sino también del nuevo ser en gestación quien desde el momento de su concepción es titular de derechos, conforme dispone el art. 2 del CNNA; de ahí que, su derecho a la vida también deberá ser protegido así como su desarrollo como persona. En consecuencia y de acuerdo al art. 9.4 de la CPE, es función esencial del Estado garantizar el ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución Política del Estado, en este caso, la vida tanto de la madre como del ser en gestación con la finalidad de evitar daños irreparables”.
[2]El FJ III.4, señala que: “Previamente a ingresar al análisis de los problemas jurídicos planteados corresponde aclarar respecto al argumento de improcedencia de la presente acción de libertad por falta de agotamiento de los medios idóneos alegado por la Jueza Cautelar demanda, que conforme lo ampliamente desarrollado por la jurisprudencia constitucional desarrollada en el Fundamento Jurídico II.2 del presente fallo, es inaplicable el principio de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad en casos de mujer embarazada y/o madre de un niño menor de un año, como en el presente caso en el que la accionante es madre de una niña recién nacida, en razón al grado de vulnerabilidad y especial protección constitucional que merece”.
[3]En el Párrafo 15, señala: “Con respecto a los artículos 7 y 10, los Estados Partes deberían presentar toda la información que sea pertinente para asegurarse de que los derechos de las personas privadas de la libertad estén amparados en igualdad de condiciones para la mujer y para el hombre. En particular, los Estados Partes deberán indicar si mujeres y hombres están separados en las cárceles y si las mujeres son vigiladas únicamente por guardias de sexo femenino. Deberán informar también acerca del cumplimiento de la norma que obliga a separar a las acusadas jóvenes de las adultas y sobre cualquier diferencia de trato entre hombres y mujeres privados de su libertad como el acceso a programas de rehabilitación y educación y a visitas conyugales y familiares. Las mujeres embarazadas que estén privadas de libertad deben ser objeto de un trato humano y debe respetarse su dignidad inherente en todo momento y en particular durante el alumbramiento y el cuidado de sus hijos recién nacidos. Los Estados Partes deben indicar qué servicios tienen para garantizar lo que antecede y qué formas de atención médica y de salud ofrecen a esas madres y a sus hijos”.
Disponible en: http://hrlibrary.umn.edu/hrcommittee/Sgencom28.html
[4]El FJ III.1.3, refirió que: “Respecto a la aplicación del art. 232 del CPP, a la madre con hijo menor de un año, el Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0699/2012 de 13 de agosto, señaló que: `Del mismo modo el art. 232 del CPP, referido a la improcedencia de la detención preventiva, en su última parte señala: «Tratándose de mujeres embarazadas y de madres durante la lactancia de hijos menores de un año, la detención preventiva sólo procederá cuando no exista ninguna posibilidad de aplicar otra medida alternativa» (…). Esto supone que por regla general no se debe privar de su libertad a ninguna mujer en estado de gestación o en etapa de lactancia hasta que su hijo tenga un año; sin embargo, esta regla no es absoluta, por excepción, puede ser privada de su libertad, cuando no exista otro medio para evitar la misma.
Bajo este entendimiento, el Tribunal Constitucional ha marcado una línea jurisprudencial expresada en la SC 1871/2003-R de 15 de diciembre, en sentido que: (…) la norma de la última parte del art. 232 CPP, debe ser comprendida en su cabal dimensión, esto es que cuando se trate de mujeres embarazadas y de madres durante la lactancia de hijos menores de un año, la detención preventiva sólo procederá cuando realmente no exista ninguna posibilidad de aplicar otra medida alternativa; o sea que esta disposición no contempla una prohibición total y general a la detención preventiva de la madre gestante, pues determina que, antes de imponer la detención preventiva, la autoridad competente deberá agotar todas las demás posibilidades respecto de medidas cautelares para asegurar la presencia de la sindicada en el desarrollo del juicio (...) queda claro que no puede disponerse la libertad de una mujer embarazada única y exclusivamente en atención a los derechos del ser en gestación; sino que, de conformidad a la protección que la Constitución consagra a la maternidad y a la minoridad, la libertad de la gestante deberá ser la regla y la detención la excepción, adoptada sólo cuando no exista otra medida que se le pueda aplicar’”.
[5]El FJ III.2, estableció con relación a la presente temática, que: “De manera general en materia penal se establece que la detención preventiva viene a ser la excepción a la regla, de que la persona asuma su defensa en libertad, en ese sentido el art. 7 del CPP, señala que: ‘La aplicación de medidas cautelares establecidas en este Código será excepcional…’, por lo que esta medida de carácter personal debe ser aplicada sólo cuando se establezca que otra medida no puede garantizar la presencia del imputado en el proceso, así como el cumplimiento de la sentencia a dictarse; así también, esta excepción es reforzada en el caso de mujeres que se encuentren en periodo pre y post natal, no solo por el riesgo que corre la salud o la vida de la madre, sino también, por el riesgo que puede correr también la vida y la salud del ser en gestación o recién nacido, en ese sentido el legislador a fin de resguardar tanto a la madre como al nuevo ser, estableció en la parte in fine del art. 232 del CPP, que la detención preventiva de este grupo social será de ultima ratio, al no ser factible la aplicación de otra medida alternativa.
En ese sentido, el anterior Tribunal Constitucional en la SC 0120/2005-R de 2 de febrero, ha establecido en relación al referido art. 232 del CPP, que: ‘…esta previsión no conlleva la prohibición de ordenar la detención de la mujer embarazada, o que en todos los casos, de existir orden de detención o de privación de libertad de la gestante, emanada de autoridad competente, el Juez o Tribunal tenga que disponer necesaria y obligatoriamente la libertad; sino que deberá considerar para su aplicación, por una parte, el carácter excepcional de esta medida cautelar en función a las regulaciones contenidas en los arts. 7 y 221 del CPP y por otra, los alcances del citado art. 232 del CPP, y en su caso, las previsiones contenidas en los arts. 233, 234 y 235…’.
Asimismo, en la referida SC 0120/2005-R, se estableció que cuando la medida cautelar de detención preventiva impuesta cumpla con todas las formalidades establecidas por la ley, la situación de embarazo de la mujer sometida a juicio y que esté por determinarse su detención preventiva o solicite la cesación de la referida medida, el juez o tribunal deberá valorar en forma integral, todos los elementos, haciendo asimismo una ponderación de bienes jurídicos involucrados, en ese sentido se señaló que: ‘…atendiendo las características y circunstancias fácticas diferentes y particulares que informan el caso en particular y encontrar una medida adecuada que suponga un equilibrio de ambas circunstancias, o sea, deberá ser objeto de consideración, por una parte, el deber de asegurar la presencia del imputado en el desarrollo del proceso y el cumplimiento de la ley, y por otra, la protección a la madre y del nasciturus o ser gestante, a cuyo efecto, en función de lo previsto por el último párrafo del art. 232 del CPP, deberá tener en cuenta, que antes de imponer la detención preventiva de la gestante o madres durante la lactancia de hijos menores de un año, la autoridad competente tiene el deber de agotar todas las posibilidades de aplicar otras medidas cautelares alternativas o sustitutivas previstas por ley”.
[6]Respecto al juicio de proporcionalidad, la SCP 0025/2018-S2 de 28 de febrero, en el FJ III.2, manifestó: “El principio de proporcionalidad, de acuerdo a la SCP 2299/2012, se sustenta en la idea de vinculación de los poderes públicos a los derechos fundamentales, por lo que, una disminución en el ejercicio de los mismos debe tener una causa justificada y solo en la medida necesaria. Este principio tiene su fundamento en el carácter inviolable de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 13.I de la CPE y es considerado como un criterio hermenéutico de imperativa observancia en el ejercicio de cualquier competencia pública, por cuanto la efectivización de un derecho fundamental no puede ser limitado más allá de lo que sea imprescindible para la protección de otro derecho fundamental o bien jurídico constitucional, con la finalidad de evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales.
Lo anotado implica, entonces, que la autoridad, al momento de elaborar una ley, emitir una norma o aplicar una disposición legal que limita un derecho fundamental, debe efectuar un juicio de proporcionalidad en el que se analice tres aspectos fundamentales: a) Si la medida limitativa o restrictiva de un derecho fundamental es idónea o adecuada para la finalidad buscada con la misma; b) Si la medida limitativa o restrictiva es necesaria, y si acaso, existen otras menos graves, que restrinjan en menor grado el derecho fundamental, que podrían ser adoptadas en el caso concreto para alcanzar la finalidad perseguida; y, c) Analizar la proporcionalidad en sentido estricto, que consiste en dilucidar si la afectación, restricción o limitación al derecho fundamental no resulta exagerada o desmedida frente a las ventajas que se obtienen con tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida”.
[7]El FJ III.1, señala: “Que, en materia de hábeas corpus, dada la naturaleza de los derechos bajo su protección, le está permitido a la jurisdicción constitucional en una correcta aplicación de la justicia constitucional no sólo limitarse a compulsar la violación de las normas que citara el recurrente como vulneradas, sino también de otras que a consecuencia de aquéllas y principalmente del hecho o acto que se refiere como constitutivo de la lesión resultan también vulneradas, lo que bajo ningún motivo, puede interpretarse como resolver la problemática en base a presupuestos distintos a los que hubiera referido el recurrente, pues se reitera que lo dicho, se refiere únicamente a hechos conexos (...)”.
[8]Al tiempo de referirse a la posibilidad de ampliar los derechos y los hechos en la audiencia de la acción de libertad, mencionó en el FJ III.2, que: “… en la substanciación de la acción, existe la posibilidad que los aspectos de derecho que fueron inobservados por el accionante sean subsanados por la autoridad judicial que conoce la acción y, por otra parte, conforme lo ha entendido la jurisprudencia constitucional, es posible que, inclusive, se analicen hechos conexos al acto demandado de ilegal (…)”.