La suscrita Magistrada en aplicación del art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo.) formula Voto Aclaratorio en los arts. 76.II y 85.II; de la DCP 0081/2019 de 27 de noviembre, conforme a los siguientes argumentos:

FUNDAMENTACION DE VOTO ACLARATORIO

Sucre, 27 de noviembre de 2019

SALA PLENA

Magistrada:        MSc. Georgina Amusquivar Moller

Control previo de constitucionalidad de proyectos de estatutos y cartas orgánicas de entidades territoriales autónomas

Expediente:        28194-2019-57-CEA

Departamento:  Potosí

Consultante:       Joaquín Chirinos Aramayo, Curaca del Ayllu “Korca”, Esteban Condori Cabrera, Curaca y María Cabrera Cabrera de Condori, Mama Thalla, ambos del Ayllu ”Checochi”; Luciano Cabrera López, Cuaraca y Adriana Pillco Mamani, Mama Thalla, ambos del Ayllu Collana; Simón Cruz López, Curaca y Josefina Figueroa Pillco, ambos del Ayllu “Visijsa” todos autoridades de Jatun Ayllu Yura, del departamento de Potosí.

La suscrita Magistrada en aplicación del art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo.) formula Voto Aclaratorio en los arts. 76.II y 85.II; de la DCP 0081/2019 de 27 de noviembre, conforme a los siguientes argumentos:

I. ANTECEDENTES

I.1 DISPOSICIONES OBSERVADAS

 “Artículo 76. Comunicación.-

(…)

II.- La autonomía Originaria del Jatun Ayllu Yura, determinara estrategias y leyes que regulen la programación de los medios locales, para fortalecer los valores éticos y morales, de todos los originarios (jóvenes, niños, etc.) para una vida en armonía, paz y equilibrio en todo el territorio Yura”.

“Artículo 85. Jóvenes.-

(…)

II.-La Autonomía Originaria del Jatun Ayllu Yura priorizara la contratación de personal técnico de jóvenes y profesionales originarios”.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

II.1.  Sobre la posibilidad de formular votos particulares por parte de la Magistrada Relatora o Magistrado Relator.

El control preventivo de los proyectos de normas institucionales básicas de las Entidades Territoriales Autónomas (ETA), deviene de un mandato  constitucional incorporado por el constituyente en el art. 275 de la Constitución Política del Estado (CPE) y plasmado también por el legislador en el Código Procesal Constitucional; instrumentos normativos, que otorgan al Tribunal Constitucional Plurinacional la potestad de realizar el control previo de constitucionalidad y emitir su pronunciamiento mediante las resoluciones denominadas Declaraciones Constitucionales Plurinacionales conforme lo prevé el art. 10.I.2 del CPCo; en esa línea, además la citada disposición procesal mediante su parágrafo II refiere que: “La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional resolverá los procesos sujetos a su conocimiento por mayoría absoluta de votos de sus miembros presentes”, mientras que en su parágrafo III señala: “Las Magistradas y los Magistrados podrán formular voto disidente o en su caso aclaración de voto, debidamente fundamentado cuando sus criterios jurídicos no sean coincidentes con los de la mayoría”; de ello, se extrae que las causas son resueltas por mayoría y de no coincidir el criterio jurídico de un Magistrado o Magistrada con los de la mayoría, este opta por la formulación del voto disidente y/o el voto aclaratorio.

 

Conforme dicho marco normativo, queda claro que el control preventivo de los proyectos de norma institucional básica de las ETA, debe ser resuelta mediante Declaraciones Constitucionales Plurinacionales, cuya aprobación es por mayoría, dejando la posibilidad a los magistrados que no comparten la decisión mayoritaria a formular sus votos disidentes o aclaratorios; empero, la particularidad del referido control preventivo involucra adoptar la figura de una Magistrada Relatora o un Magistrado Relator, que luego del sorteo de la causa, se constituye en responsable de proyectar la redacción de la citada Declaración Constitucional Plurinacional, en el cual debe expresar y desarrollar las razones jurídicas sobre el total de los artículos consignados en los proyectos de norma institucional básica; no obstante, dentro la autonomía procesal asumida por esta instancia constitucional para aprobar o resolver dichos proyectos normativos de las ETA, se presenta dos escenarios antagónicos que merecen ser considerados a efecto de asumir una posición:

a)  El primero, referido a que, cuando las razones u opiniones jurídicas de la Magistrada Relatora o Magistrado Relator en uno o varios artículos no son compartidas por la mayoría de los miembros del Pleno del Tribunal Constitucional Plurinacional, la causa es sometida a un nuevo sorteo y la autoridad relatora formula sus votos disidentes; ahora bien, en lo referido al nuevo sorteo de la causa, se tiene que el mismo sería sorteado cuantas veces sea necesario hasta que la nueva relatoría exprese en la resolución constitucional la opinión de la mayoría; extremo que sin lugar a dudas, crea un perjuicio enorme a los peticionantes del control preventivo, que considerando lo previsto en el art. 119 del CPCo, se cuenta con cuarenta y cinco días para emitir la resolución después del sorteo, y en caso de otro u otros sorteos, dicho plazo se extendería abundantemente, contraviniendo los principios de celeridad y concentración previstos en el art. 3.4 y 6 del mencionado CPCo.

b)  El segundo, relacionado a que tanto la Magistrada Relatora o el Magistrado Relator y el Pleno, en atención de una aplicación efectiva de los principios de celeridad y concentración dispuestos en el precitado art. 3.4 y 6 del CPCo, y luego de advertir que no se obtuvo en alguno de los artículos sometidos a control previo de constitucionalidad la mayoría de apoyo, no obstante que el resto de los artículos si la tienen, el o la Magistrada Relatora puede expresar su voto disidente o voto aclaratorio en la misma resolución sobre esos artículos sin apoyo mayoritario, decisión que desde luego debe ser asentida por la mayoría de los magistrados.

Bajo ese contexto y teniendo en cuenta lo razonado en el segundo supuesto descrito precedentemente, las suscrita Magistrada anuncio con la debida anticipación formular sus votos particulares en el mismo proyecto en el cual se encuentra como Relatora, sin encontrar posiciones contrarias del resto de los miembros del Pleno del Tribunal Constitucional Plurinacional; lo cual, implica que esta máxima instancia de control constitucional, atendiendo la naturaleza jurídica del control previo de constitucionalidad de los proyectos de norma institucionalidad básica, así como los principios de concentración y celeridad, establecidos en el mencionado art. 3 del CPCo, ha considerado que en la DCP 0081/2019, no corresponde someter el caso a un siguiente sorteo cuando la Magistrada Relatora no obtuvo la mayoría de votos en algunos artículos del proyecto, no obstante que el resto de disposiciones sometidas a control previo contienen la conformidad unánime o mayoría de votos por parte de los miembros del máximo contralor de constitucionalidad.

Consecuentemente, en el marco de la autonomía procesal se comprendió que la Magistrada Relatora, adquiere la facultad de formular su voto disidente, o en su caso, voto aclaratorio, sobre algunos artículos que no encontraron la conformidad unánime o mayoritaria, para de esta manera, no disponer un nuevo sorteo que retarde un pronunciamiento pronto y oportuno; y, especialmente resulte perjudicial para el peticionante del control preventivo que espera una resolución pronta sobre su proyecto de norma institucional básica; en ese sentido, la suscrita Magistrada expresa su Voto Aclaratorio en la presente DCP 0081/2019 donde es Relatora, conforme a las razones que se desarrollan seguidamente.

II.2.  Sobre el diseño constitucional autonómico, la distribución competencial y la competencia en telecomunicaciones

En el marco de los arts. 1 y 2 de la CPE, que prevén el modelo autonómico como uno de los pilares fundamentales sobre el cual se edifica la nueva arquitectura del Estado Plurinacional de Bolivia, la narrativa constitucional del art. 272 de la misma Norma Suprema señala que: “La autonomía implica la elección directa de sus autoridades por las ciudadanas y los ciudadanos, la administración de sus recursos económicos, y el ejercicio de las facultades del gobierno autónomo en el ámbito de su jurisdicción y competencias y atribuciones”; texto constitucional, del cual se puede extraer cuatro elementos importantes que hacen de la autonomía; así: La elección directa de sus autoridades por las ciudadanas y ciudadanas, que implica el ejercicio de la democracia representativa y la democracia comunitaria para dotarse de sus propias autoridades como expresión de su autogobierno; la administración de sus recursos económicos, referida al manejo de su presupuesto a través de su institucionalidad, cuyo accionar debe sujetarse a los preceptos del Texto Constitucional como norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano; el ejercicio de las facultades (legislativa, fiscalizadora, deliberativa, reglamentaria, y ejecutiva) del gobierno autónomo, que conlleva el ejercicio de potestades a través de los órganos de gobierno, es decir que el órgano ejecutivo y el órgano legislativo del gobierno autónomo son los encargados del ejercicio de sus facultades en el marco de sus competencias otorgadas; y finalmente el reconocimiento de un ámbito de jurisdicción y competencias y atribuciones, a través del cual las ETAs despliegan todo su accionar en el ámbito jurisdiccional territorial respectivo, ello implica que los gobiernos autónomos deben ejercer sus competencias y atribuciones en el ámbito jurisdiccional que les corresponde sin traspasar límites que puedan afectar a institucionalidades vecinas.

Con referencia al alcance de la Autonomía Indígena Originaria Campesina (AIOC), el art. 289 de la CPE refiere que: “La autonomía indígena originaria campesina consiste en el autogobierno como ejercicio de la libre determinación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, cuya población comparte territorio, cultura historia, lenguas y organización o instituciones jurídicas, políticas, sociales y económicas propias”; narrativa constitucional, que guarda correspondencia con la parte dogmática de la Constitución Política del Estado, que en su art. 2, reconoce la libre determinación de las naciones y pueblos indígenas originario campesinos, consistente en su derecho a la autonomía y al autogobierno entre otros; en esa línea, lo significante resulta ser que la AIOC fue establecida en la Norma Fundamental a partir justamente de la concepción del autogobierno que fue propugnado en la Declaración de NNUU  sobre Derechos de Pueblos Indígenas aprobado el 13 de septiembre de 2007, que traduce el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, según el cual, debido a la diferencia cultural y organizativa con el resto de la sociedad, estos grupos sociales tienen modos diferentes de organizar su vida colectiva y constituir sus organizaciones, sus propias normas y procedimientos; todo ello enmarcado a su propia visión del mundo, sustentados en sus propios valores con sus propias particularidades; no obstante de ello, el reconocimiento de la AIOC al mismo tiempo resulta ser el fruto de una acumulación histórica orientada a la reivindicación de sus derechos y al reconocimiento de sus propias formas de organización y cosmovisión.

Conforme lo descrito, la Ley fundamental reconoce cuatro tipos de autonomía: Autonomía Departamental, Autonomía Regional, Autonomía Municipal y la Autonomía Indígena Originaria Campesina (AIOC), que mediante sus propios gobiernos ejercen esa cualidad autonómica enmarcada a un régimen competencial previsto por el constituyente; en ese sentido, la Constitución Política del Estado desde su art. 298 al art. 304 distribuye las competencias entre el nivel central de Estado y las ETA, al respecto, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 2055/2012 de 16 de octubre, expresó el siguiente razonamiento referido a que: “…de la distribución de competencias realizadas en la Constitución Política del Estado entre el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas, corresponde precisar que el Constituyente boliviano, ha preferido, a diferencia de otros modelos, establecer un catálogo competencial para el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas, las mismas que se encuentran determinadas en nueve listas distribuidas a partir del art. 298 al 304 de la CPE, de acuerdo a la siguiente estructura:

1.    Competencias privativas del nivel central (art. 298.I de la CPE, con veintidós competencias).

2.    Competencias exclusivas del nivel central del Estado (art. 298.II de la CPE con treinta y ocho competencias).

3.    Competencias compartidas entre el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas (art. 299.I de la CPE, con siete competencias).

4.    Competencias concurrentes ejercidas por el nivel central del Estado y las entidades territoriales autonómicas (art. 299.II de la CPE, con dieciséis competencias).

5.    Competencias exclusivas de los gobiernos autónomos departamentales (art. 300.I de la CPE, con treinta y seis competencias).

6.    Competencias exclusivas de los gobiernos municipales autónomos (art. 302.I de la CPE, con cuarenta y tres competencias).

7.    Competencias exclusivas de las autonomías indígena originario campesinas (art. 304.I de la CPE, con veintitrés competencias).

8.    Competencias compartidas de las autonomías indígena originario campesinas (art. 304.II de la CPE, con cuatro competencias)

9.    Competencias concurrentes de las autonomías indígena originario campesinas (art. 304.III de la CPE, con diez competencias).

De este catálogo competencial, cabe advertir que la Constitución no establece competencias para las autonomías regionales pues de conformidad con lo previsto en el art. 280 de la CPE: “Sus competencias deben ser conferidas por dos tercios de votos del total de los miembros del órgano deliberativo departamental”.

Asimismo, del análisis de la distribución de competencias efectuada por el Constituyente, se advierte que ésta es de carácter cerrado, esto implica, que ningún nivel de gobierno puede ampliar sus competencias a través de la asunción competencial en sus estatutos y cartas orgánicas sobre aquellas competencias que no hayan sido asumidas por otros niveles de gobierno, sino únicamente deben circunscribirse al ejercicio de las competencias expresamente establecidas en el listado competencial para su correspondiente nivel de gobierno…” (Negrillas y subrayado nos corresponden).

De lo desarrollado por la citada jurisprudencia, se puede extraer que evidentemente el reparto competencial efectuado por la Norma Suprema es de carácter cerrado y que ningún nivel de gobierno puede ejercer competencias no previstas constitucionalmente, o que previamente emerjan de un proceso de transferencia o delegación de responsabilidades conforme el procedimiento previsto en los arts. 75 y 76 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez”.

Siguiendo dicha distribución competencial, el constituyente ha previsto mediante el art. 298.II.2 de la CPE que el: “Régimen general de las comunicaciones y las telecomunicaciones”, se constituye en una competencia privativa del nivel central del Estado; lo cual, implica que según lo previsto por el art. 297.I.1 de la Norma Suprema, la legislación, reglamentación y ejecución pertenecen al nivel central del Estado y las ultimas no son transferibles ni delegables; por su parte, el art. 299.I.2 de la misma Norma Constitucional ha previsto como competencia compartida entre el nivel central del Estado y las ETA, lo referido a: “Servicios de telefonía fija, móvil y telecomunicaciones”, ello conlleva, que conforme lo previsto por el art. 297.I.4 del Texto Constitucional, la legislación básica es atribuida al gobierno central, mientras que los gobiernos subnacionales son titulares para emitir la ley de desarrollo, la reglamentación y su ejecución. Consecuentemente, se tiene que todo el régimen general de comunicaciones y telecomunicaciones es atribuida al nivel central del Estado como competencia privativa, no teniendo participación alguna los gobiernos autónomos en dicho ámbito competencial; empero, respecto del servicio de telefonía fija, móvil y telecomunicaciones, las ETA tienen participación activa, ya que una vez que el gobierno central emite la legislación básica, los gobiernos subnacionales pueden emitir su legislación de desarrollo en el marco de la antedicha ley básica, para luego ejercer su facultad reglamentaria y ejecutiva; bajo dicho marco constitucional y acogiendo el espíritu del razonamiento desarrollado en la ya citada SCP 2055/2012, debido al carácter cerrado de la distribución competencial, ningún gobierno autónomo puede arrogarse competencias que no les fue otorgada por el constituyente.

II.3.  Sobre el principio de igualdad y la no discriminación

La Constitución Política del Estado, en el art. 8.II refiere que : “El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien”.

Asimismo, el art. 9 de la CPE, prevé un conjunto de fines y funciones esenciales del Estado, advirtiéndose de ellos lo previsto en los numerales 1 y 2 que respectivamente expresan: “Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales”, y “Garantizar el bienestar, el desarrollo, la seguridad y la protección e igual dignidad de las personas, las naciones, los pueblos y las comunidades, y fomentar el respeto mutuo y el dialogo intracultural, intercultural y plurilingüe”.

Por su parte el art. 14.II de la misma Norma Suprema, dispone que: “El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosofía, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona”.

En merito a lo previsto por la Norma Suprema, el Estado se sustenta en la igualdad como uno de los pilares sobre las cuales se edifica la nueva estructura estatal; en ese sentido, la igualdad es considerada como un principio valor que debe ser interpretado de forma transversal en todo el Texto Constitucional como un fin esencial del Estado; en esa línea, el ya citado art. 14.II de la CPE prohíbe y sanciona toda forma de discriminación que se encuentre fundada en razón de origen, cultura entre otros, que tengan como objetivo anular o menoscabar el ejercicio en condiciones igualitarias los derechos reconocidos de toda persona.

Bajo ese marco constitucional, la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la SCP 0614/2014 de 25 de marzo, después de citar los arts. 8.II, 9.2 y 14 de la CPE, 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y el 7 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), expreso que: “…Conforme a lo señalado, todas las personas tienen igual protección de la ley y, en merito a ello, se prohíbe toda forma de discriminación, la cual, de acuerdo a la definición dada por la Ley Contra el Racismo y toda Forma de Discriminación (LCRTD), que en su art. 5 inc. a) es entendida como ‘…toda forma de distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual e identidad de géneros, origen cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosofía, estado civil condición económica, social o de salud, profesión, ocupación u oficio, grado de instrucción, capacidades diferentes y/o discapacidad física, intelectual y sensorial, estado de embarazo, procedencia, apariencia física, vestimenta, apellido u otras que tengan por objeto o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por la Constitución Política del Estado y el derecho internacional. No se consideran discriminación a las medidas de acción afirmativa’.

Por su parte el Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de Manuel Ossorio, 35^a edición actualizada corregida y aumentada, Editorial Heliasta S.R.L. 2007, en su página 334 señala, que la discriminación implica: ‘Acción y efecto de discriminar, de separar, distinguir una cosa de otra. Desde el punto de vista social, significa dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales religiosos, políticos u otrosֹ’.

Conforme a las definiciones citadas, discriminación implica cualquier trato de distinción, exclusión, restricción, preferencia, inferioridad brindada a una persona o colectividad, fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual e identidad de géneros, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica, social o de salud, profesión, ocupación u oficio, grado de instrucción, capacidades diferentes y/o discapacidad física, intelectual y sensorial, estado de embarazo, procedencia, apariencia física, vestimenta, apellido u otras que tengan por objetivo o resultado anular o perjudicar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por la Constitución Política del Estado y el Derecho Internacional, aclarándose que actualmente las acciones afirmativas (antes denominada discriminación positiva) es decir, aquellas destinadas a favorecer a grupos o sectores vulnerables, para que ejerzan sus derechos en igualdad de condiciones, no se constituyen en medidas discriminatorias”.

En mérito a lo expresado y conforme a la jurisprudencia citada, es posible concluir que el ordenamiento constitucional, prohíbe cualquier forma de discriminación en razón de origen, cultura u otros que tenga como resultado menoscabar el ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos de las personas.

II.4 Sobre los derechos de las Naciones y Pueblo Indígena Originario Campesinos (NPIOC) y su participación en la nueva organización estatal del Estado Plurinacional.

La narrativa constitucional del art. 1 de la CPE, dispone que: “Bolivia se constituye en un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país”; por su parte, el art. 2 de la referida Norma Suprema establece que: “Dada la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y su dominio ancestral sobre sus territorios, de garantizar su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a esta Constitución y la ley”.

De las previsiones descritas, se puede colegir que el Estado boliviano se encuentra cimentado sobre una plurinacionalidad en el cual convergen diferentes culturas provenientes de las NPIOC, que dada su existencia precolonial se garantiza su libre determinación con el reconocimiento de sus propias instituciones y un conjunto de derechos; consecuentemente, dentro el nuevo orden constitucional se advierte un reconocimiento del derecho a la autonomía y autogobierno de las NPIOC, como pueblos diferenciados, como pueblos y naciones, es decir como sujetos colectivos; toda vez que, en los primeros tiempos de la historia, a los indígenas se los denominaba salvajes o barbaros, poblaciones atrasadas, recién a través del Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo (OIT), se los denomina pueblos, entendiendo que pueblo no es lo mismo que población, ya que este último es un conglomerado de gente proveniente de diferentes regiones, orígenes y culturas; mientras que pueblo es una sociedad organizada denominada también nación; en ese sentido, la Ley Fundamental los reconoció como sujetos colectivos con derechos colectivos.

Así, se puede colegir que las NPIOC son titulares de derechos colectivos en las siguientes categorías:

1)   Derechos territoriales, referido a la potestad que tiene un pueblo a gozar de una tierra comunitaria, es decir, de un territorio colectivo en propiedad del pueblo o de alguna nación originaria.

2)   Derechos culturales, que reflejan no solamente el respeto a sus bailes, a sus danzas, a sus trajes típicos como se lo concebía desde la visión occidental, dado que en realidad la cultura es la expresión de todas sus manifestaciones, es la construcción material y espiritual de las personas en colectividad, así forman parte de su cultura, su medicina tradicional, su justicia originaria, sus normas y procedimientos, sus descubrimientos científicos, su arte, sus creencias, sus sistemas económicos, en realidad toda manifestación propia de los pueblos indígenas.

3)   Derechos de libre determinación, relacionado a su organización conforme a sus propias formas de vida, de acuerdo a su propia cultura y a su propia concepción del mundo, en realidad la medula de su organización descansa en la comunidad; por consiguiente, lo comunitario, lo colectivo, se constituye en el núcleo de su organización social que se traduce en su libre determinación como una posibilidad de organizar su vida colectiva de acuerdo a sus propias concepciones del mundo. En consecuencia, esa forma de organizar su vida colectiva respetando la cultura diferente, es lo que en última instancia se denomina autonomía indígena, debido a que tiene como referencia: el ejercicio de autoridad, la organización en comunidad el territorio del pueblo o de la nación originaria; es decir que, tienen como formas de organización la vida colectiva, la medicina tradicional, las autoridades que imparten justicia, las autoridades políticas, los sistemas económicos de esa nación o pueblo; entonces, en eso consiste la libre determinación.

4)   Derecho a la gestión territorial, referido a la práctica ancestral de los pueblos indígenas, como una forma permanente de interacción, reproducción cultural, social, política y económica, que permite controlar, planificar, manejar y decidir sobre su espacio territorial, en articulación con el Estado, la comunidad y la Madre Tierra, implica el fortalecimiento y desarrollo de capacidades de gestión, negociación y proposición, así como el fortalecimiento del gobierno originario orientado al desarrollo con identidad.

Pero además la Norma Suprema mediante el art. 30.II reconoce un conjunto de derechos en favor de estos grupos sociales, como el derecho a que sus instituciones sean parte de la estructura general del Estado y a participar en los órganos e instituciones estatales.

En el marco de lo desarrollado precedentemente es posible concluir que en el nuevo orden constitucional, las NPIOC adquieren una mayor presencia y participación activa en la nueva estructura estatal, esto quiere decir que sus instituciones propias y representantes pueden formar parte del aparato burocrático del Estado multinivel, tal como ocurre con la conformación de una AIOC conforme prevé el art. 289 de la CPE, o la posibilidad de elegir a sus representantes ante los concejales municipales, mediante sus normas y procedimientos propios; ello implica, que en el marco del art. 9.4 de la Norma Suprema, que prevé como uno de los fines y funciones de esfera estatal: “Garantizar el cumplimiento de los principios valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución”, el Estado en todas las instancias y niveles tiene la obligación de garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de las NPIOC, promoviendo un conjunto de acciones políticas y decisiones que faciliten la presencia activa de estos grupos ancestrales en la estructura estatal cimentada en la pluralidad e interculturalidad entre otros, como pilares esenciales de la nueva forma de Estado asumido en el art. 1 de la CPE.

III.5.  Voto Aclaratorio sobre los arts. 76.II y 85.II

Tal como se expresó líneas arriba, este Despacho expresa su acuerdo con el contenido de la DCP 0081/2019 respecto a la compatibilidad total del Estatuto de la AIOC del Jatun Ayllu Yura; empero, en cuanto a los arts. 76.II y 85.II del citado cuerpo normativo; la suscrita Magistrada, expresa su Voto Aclaratorio bajo los argumentos que se desarrollan a continuación:

III.5.1. En caso del art. 76.II

“Artículo 76. Comunicación.-

(…)

II. La autonomía Originaria del Jatun Ayllu Yura, determinara estrategias y leyes que regulen la programación de los medios locales, para fortalecer los valores éticos y morales, de todos los originarios (jóvenes, niños, etc.) para una vida en armonía, paz y equilibrio en todo el territorio Yura”.

Respecto de la disposición transcrita, la citada DCP 0081/2019, declaró su compatibilidad condicionada expresando lo siguiente:

“…bajo el principio de autogobierno (art. 270 de la CPE), que implica la capacidad de auto regulación de la estructura organizacional y funcional de los gobiernos autónomos, es permisible que las NPIOC regulen el funcionamiento y la administración de sus medios de comunicación; prerrogativa razonablemente extensible hacia los pueblos y naciones que accedan a la autonomía, siempre y cuando formen parte de su estructura organizacional, quedando excluidos aquellos medios de comunicación emergentes de iniciativas externas, pero que se encuentren dentro de la jurisdicción de la AIOC.

En el presente caso, el art. 76.II del proyecto en análisis, prevé la regulación de la programación de los medios locales, aspecto que -conforme se desarrolló- no es contrario a la Constitución Política del Estado, tratándose de los medios propios de comunicación del Gobierno Autónomo del Jatun Ayllu Yura y que forman parte de sus estructura organizacional; en el entendido, que el art. 30.II.8 de la CPE reconoce el derecho que las NPIOC tienen para “…crear y administrar sistemas, medios y redes de comunicación propios.

Consiguientemente, el parágrafo II del art. 76 del proyecto de Estatuto Autonómico del Jatun Ayllu Yura, es compatible con la Constitución Política del Estado siempre y cuando se siga el razonamiento desarrollado” (las negrillas y subrayado nos corresponden).

De la lectura y análisis al razonamiento precedente, que justifica la declaración de compatibilidad condicionada de la disposición objeto de estudio, se tiene que el mismo no se ajusta al ordenamiento constitucional vigente; toda vez, que el referido razonamiento, esencialmente debió circunscribirse al ejercicio de la competencia compartida en servicios de telefonía fija, móvil y telecomunicaciones, prevista en el art. 299.I.2 de la CPE, de acuerdo al siguiente test de constitucionalidad:

Control previo de constitucionalidad

El art. 76.II del proyecto normativo, en esencia pretende determinar estrategias y leyes destinadas a regular la programación de los medios locales; advirtiéndose de ello, que lo referido a la emisión de legislación destinada a regular programación de medios locales, conlleva una relevancia constitucional que merece ser analizada.

En ese sentido y para el presente caso, resulta importante considerar los siguientes aspectos:

a)  El nuevo ordenamiento constitucional, trajo consigo un nuevo diseño estatal, que bajo la cláusula autonómica coexiste un gobierno multinivel conformado por un nivel central y varios niveles autónomos subnacionales, que ejercen sus funciones y atribuciones en el marco de las competencias dispuestas por el constituyente (Fundamento Jurídico II.2); pero además, como fruto de reivindicaciones históricas por parte de las NPIOC, conforme se desarrolla en los puntos II.2 y II.4 de los Fundamentos Jurídicos del presente Voto Particular, el constituyente incorporó un conjunto de prerrogativas en favor de estos grupos sociales que posibilitan una participación más activa al interior de la estatalidad y el ejercicio de un catálogo de derechos previstos en el art. 30.II de la CPE.

b)  De acuerdo a lo desarrollado en el Fundamento Jurídico II.2 del presente Voto Particular, el constituyente ha previsto que el régimen general de comunicaciones y telecomunicaciones, corresponde al nivel central del Estado como competencia privativa (art. 298.II.2 de la CPE), ello implica que dicho nivel de gobierno es titular de las facultades legislativa, reglamentaria y ejecutiva, sin que pueda transferir o delegar estas dos últimas; por su parte, de acuerdo al art. 299.I.2 de la misma Norma Suprema, los servicios de telefonía fija, móvil y telecomunicaciones, se constituye en una competencia compartida entre el nivel central del Estado y las ETA; lo cual, significa que la legislación básica es atribuida al gobierno central, mientras que los gobiernos subnacionales son titulares para emitir la ley de desarrollo dentro el marco de la referida legislación básica, asimismo son poseedores de las facultades reglamentaria y ejecutiva.

Bajo ese marco constitucional y para el caso presente en el cual la AIOC del Jatun Ayllu Yura, pretende emitir legislación dirigida a regular la programación de los medios locales; corresponde precisar, que en el ejercicio del derecho a crear y administrar sistemas, medios y redes de comunicación propias, prevista por el art. 30.II.8 de la CPE y el ejercicio de la competencia compartida en servicios de telefonía fija, móvil y telecomunicaciones dispuesta en el art. 299.I.2 de la misma Norma Suprema; dicho propósito, resulta constitucionalmente admisible, siempre que dichas leyes se enmarquen a la legislación básica del nivel central del Estado, ya que lo contrario significaría una arrogación de competencias en franca vulneración a los preceptos constitucionales, que prevén una distribución competencial de carácter cerrado, impidiendo a las ETA ejercer competencias que no les fue otorgada.

Consecuentemente, sólo se entenderá la compatibilidad de la disposición en análisis, siempre y cuando se siga el razonamiento desplegado; es decir, que las leyes destinadas a regular la programación de los medios locales de la AIOC del Jatun Ayllu Yura, deberán enmarcarse a la legislación del nivel central del Estado, como expresión del ejercicio de la competencia compartida prevista en el art. 299.I.2 de la CPE.  

En ese sentido, el razonamiento desplegado precedentemente es el que se ajusta a los preceptos constitucionales referidos al ámbito competencial principalmente y al ejercicio de los derechos de las NPIOC dentro el régimen autonómico, mismos que posibilitan la compatibilidad del art. 76.II del referido Estatuto Autonómico del Jatun Ayllu Yura; y, no conforme lo expreso en la DCP 0081/2019, que básicamente se apoyó en el principio de autogobierno y el derecho de las NPIOC a crear y administrar sistemas, medios y redes de comunicación, soslayando el ámbito competencial; aspectos, que constitucionalmente, no justifican plenamente la emisión de una legislación en telecomunicación; motivo por el cual, la suscrita Magistrada considera que en el razonamiento, debió desarrollarse principalmente lo referido al ejercicio de la competencia compartida en servicios de telefonía fija, móvil y telecomunicaciones (art. 299.I.2 de la CPE) para declarar la compatibilidad condicionada de la disposición.

III.5.2. En el caso del art. 85.II

“Artículo 85. Jóvenes.-

(…)

II.-La Autonomía Originaria del Jatun Ayllu Yura priorizara la contratación de personal técnico de jóvenes y profesionales originarios”.

Respecto de la presente disposición, la DCP 0081/2019, que es objeto del Voto Aclaratorio, declaró su compatibilidad pura y simple, decisión que si bien es apoyada; empero, se considera que la referida compatibilidad debió ser condicionada al siguiente razonamiento: 

Control previo de constitucionalidad

El parágrafo II del art. 85 del proyecto de Norma Institucional Básica, pretende prever que la AIOC del Jatun Ayllu Yura, priorizará la contratación de personal técnico de jóvenes y profesionales originarios; contenido del cual, se extrae que la referida intención de priorizar la contratación de personal y jóvenes profesionales originarios de su jurisdicción, conlleva la necesidad de una reflexión de carácter constitucional.

De acuerdo a lo expresado, en el Fundamento Jurídico II.3 del presente Voto Particular, la nueva estructura estatal se sustenta en la igualdad, conforme se encuentra previsto en los arts. 8 y 9.1y2 de la CPE, que al considerarse como un principio valor debe ser interpretado de forma transversal en todo el Texto Constitucional y ser aplicado en el ejercicio material de los derechos reconocidos constitucionalmente; asimismo, el nuevo ordenamiento constitucional prohíbe y garantiza la no discriminación en razón de origen, sexo, color y edad entre otros (art. 14.II y III de la CPE).

En ese marco, la disposición objeto de análisis, al prevér que se priorizará la contratación de personal técnico de jóvenes y profesionales originarios en su jurisdicción, inicialmente daría a entender la intencionalidad de incurrir en discriminación en razón de origen, al referir que prioritariamente se contratará personal originario; empero, es importante precisar que como se desarrolló en el Fundamento Jurídico II.4 del Voto Particular, el constituyente ha incorporado un conjunto derechos y prerrogativas en favor de las NPIOC, que garantizan su libre determinación consistente en su autonomía, su autogobierno, su identidad cultural y el reconocimiento de sus propias instituciones, así como sus saberes y conocimientos tradicionales, que posibilitan su participación activa en la estructura estatal y el ejercicio de su autonomía; consecuentemente, la pretensión regulatoria de priorizar la contratación de personal técnico de jóvenes y profesionales originarios, no debe ser entendida como un elemento discriminador que contravenga las disposiciones constitucionales, sino como un aspecto propio de su cultura y cosmovisión dirigida a lograr la superación e involucrar a los jóvenes y profesionales de su región, en la administración de la cosa pública al interior de su propio gobierno autónomo, impidiendo con ello a la vez la migración de los mismos a otras regiones en busca de oportunidades; toda vez, que los datos de los últimos Censos Nacionales muestran con cierta preocupación la migración masiva de ciudadanos del área rural hacia las capitales de departamentos o en definitiva fuera del territorio nacional.

En esa medida, resulta aceptable que la AIOC del Jatun Ayllu Yura, prevea la regulación dirigida a priorizar la contratación de personal técnico de jóvenes y profesionales originarios; empero, dicha pretensión, será constitucionalmente admisible, siempre y cuando dicho contenido regulatorio sea interpretado en el marco del razonamiento precedente; es decir, que esa prioridad para la contratación de jóvenes y profesionales originarios, es enfocada desde su propia cosmovisión, que de ninguna forma vulnera el derecho de acceso al trabajo en condiciones de igualdad de las personas no originarias de la referida autonomía; toda vez, que conforme a lo expresado ut supra, la igualdad se constituye en un principio valor previsto en el art. 8.II de la CPE, que junto al derecho al trabajo y al empleo debe ser materializado en el diario vivir y no resulte sólo como una garantía meramente formal; razón por lo cual, el Estado en todas sus instancias y niveles de gobierno, tiene la función esencial de garantizar el cumplimiento material de los principios, valores y derechos reconocidos conforme se encuentra dispuesto en el art. 9.4 de la Norma Suprema, estando constitucionalmente prohibido y sancionado toda forma de discriminación que tenga por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad de los derechos de las personas (art. 14.II del Texto Constitucional.

En ese sentido y bajo dichos argumentos, la suscrita Magistrada considera que el contenido regulatorio del art. 85.II del Estatuto de la AIOC del Jatun Ayllu Yura, debido ser declarado compatible sujeto al razonamiento desarrollado; y, no de forma pura y simple.

Consecuentemente, en mérito a los razonamientos desarrollados ut supra, la suscrita Magistrada expresa su Voto Aclaratorio a la COMPATIBILIDAD condicionada dispuesta en el art. 76.II; y, sobre la COMPATIBILIDAD pura y simple establecida en el art. 85.II, por la DCP 0081/2019.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Georgina Amusquivar Moller

MAGISTRADA