SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0058/2019-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0058/2019-S3

Sucre, 12 de marzo de 2019

SALA TERCERA

Magistrado Relator:    Orlando Ceballos Acuña

Acción de amparo constitucional

Expediente:                  25081-2018-51-AAC

Departamento:            Tarija

En revisión la Resolución 06/2018 de 3 de agosto, cursante de fs. 151 a 155 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Marcia Isabel Suarez Gandarillas y Adhemar Gonzalo Medina Navia en representación de su hijo menor AA contra David Laura Calliconde, Jefe Médico de la Caja de Salud de la Banca Privada (CSBP) Regional Tarija.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 24 y 30 de julio de 2018, cursantes de fs. 51 a 65; y, 68 y vta., el accionante a través de sus representantes, señaló que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Sus padres y los profesionales en salud, detectaron la falta de su crecimiento; razón por la que en la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, le hicieron realizar distintos análisis que dieron como resultado que padecía de la enfermedad común de talla baja idiopática, diagnóstico que les comunicaron el 6 de junio de 2017.

El 19 de igual mes y año, se apersonó junto a sus padres al área de pediatría de la CSBP Regional Tarija -al ser beneficiario de la misma-, donde se le diagnosticó la misma enfermedad, que luego fue ratificada por otros profesionales pediátricos en fechas posteriores “(30-06-2017-; 23-04-2018; 16-05-2018 y 21-05-2018)” (sic).

Como tratamiento, se le dio un jarabe que contenía hormona de crecimiento; sin embargo, los médicos de la CSBP, señalaron que no se estaba obteniendo el resultado esperado, por lo que recomendaron la intervención de una profesional Endocrinóloga con asiento en La Paz; por lo que, el 23 de mayo de 2018, acudieron ante esta profesional, pero por “…un retraso de 12 minutos fueron increpados y sometidos a una maltrato institucional por parte de la galena especialista…” (sic); no obstante, luego de una breve auscultación, dio como diagnóstico de su hijo “…TALLA BAJA CONSTITUCIONAL…”, que dio lugar a que se emita una receta consistente en “…‘GENETROPIN 36u; 3,7U; SC COD; NOCHE X UN AÑO’. SIN REPARAR EN IMPONER A LA MADRE DE NUESTRO HIJO, QUE DICHO TRATAMIENTO POR RESULTAR CARO EN SUS COSTOS Y COMO APARENTEMENTE LA CAJA NO CUENTA CON EL MISMO, ESTE DEBIA CORRER POR CUENTA NUESTRA, DE MANERA PARTICULAR” (sic).

El 2 de junio del indicado año, a través de sus padres presentó denuncia contra dicha Endocrinóloga ante el Jefe Médico demandado por la desmedida conducta y radical postura profesional, quien no efectuó ninguna acción tendiente a dar solución al hecho ocurrido y menos dar continuidad al tratamiento que estaba tomando. Debido a esta inacción, el 14 de igual mes y año, solicitó al prenombrado, el informe médico de la Endocrinóloga referida; y el 28 del mismo mes y año, se les remitió lo requerido, resultando ser completamente contrario al primer diagnóstico, puesto que señaló que su hijo no tenía la enfermedad de talla baja constitucional y recomendó la interrupción de su tratamiento, lo cual constituye una conducta premeditada para entorpecer el mismo.

La contradicción de la médico Endocrinóloga señalada, debió ser avocada y revertida por el Jefe Médico demandado, al ser evidente que mediante ella se le privaba de tratamiento atentando contra su vida, salud, integridad física, psicológica y sexual; por lo que, el 2 de julio de 2018, mediante carta notariada dirigida a la CSBP, advirtió de la conculcación de sus derechos constitucionales al privarle de la continuidad de su tratamiento médico; sin embargo, dicha entidad no le otorgó ninguna respuesta, así como tampoco a su petitorio de que se le extienda su historial clínico; lo que demuestra que la CSBP Regionales Tarija y La Paz, no realizó ni la cuarta parte de los análisis requeridos que les permita diagnosticarlo eficazmente “…o en contrario si se cuenta con los análisis suficientes para que el diagnostico dado sea suministrado sea el pertinente, la Caja de Salud de la Banca Privada de Tarija, deliberadamente no quiere que se le suministre” (sic).

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante a través de sus representantes denunció la lesión de los derechos a la vida, a la salud y al interés superior del niño, niña y adolescente, citando al efecto los arts. 15 y 35 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: a) La inmediata continuidad y suministro de la medicación del tratamiento a favor de su hijo AA, por parte de la CSBP Regional Tarija; y, b) Dejar sin efecto el informe emitido por la “…galena de fecha 14 de junio de 2018” (sic).

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 3 de agosto de 2018, según consta en acta cursante de fs. 147 a 150, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante, ratificó el tenor íntegro de la acción de amparo constitucional presentada.

I.2.2. Informe de la persona demandada

David Laura Calliconde, Jefe Médico de la CSBP Regional Tarija, mediante escrito de 2 de agosto de 2018, cursante de fs. 143 a 146, y en audiencia, manifestó que: 1) La CSBP no se encuentra dentro el ámbito de aplicación de la Ley del Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2003-, ya que su Decreto Reglamentario “27113” establece que continúan en vigencia los procedimientos especiales para la formación de actos de instancia, la imposición de sanciones a los administrados, la impugnación y la ejecución de resoluciones relativas, entre otros, al régimen de la salud, la seguridad social y laboral;             2) Dicha entidad se rige por los procedimientos de la seguridad social y los internos propios, dentro los cuales deben observarse pasos o procedimientos que una vez agotados recién viabilizan la acción de amparo constitucional; 3) En casos como el actual, una vez presentada la solicitud en una Agencia Regional    -que carece de una Comisión Regional de Prestaciones- será atendida por la Comisión Nacional de Prestaciones, más aun si se trata de la otorgación de medicamentos especiales y/o restringidos, instancia conformada por el Gerente General en calidad de Presidente y cuatro miembros del Honorable Directorio, y en caso de disconformidad con lo resuelto por éstos, se abrirá la facultad del asegurado de presentar el recurso de reclamación ante los miembros de dicho cuerpo colegiado; finalmente si amerita, podrá acudir a la vía judicial mediante apelación ante la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia; 4) Consecuentemente, no se advierte que la parte accionante agotó el procedimiento descrito, por lo que es aplicable el principio de subsidiariedad;      5) No se consideró que las labores en la Agencia Regional Tarija, responden a una estructura institucional, en la que la definición de aspectos inherentes a la aplicación de procedimientos médicos con medicamentos de última generación y/o restringidos, corresponden ser atendidos por la Comisión Nacional de Prestaciones; 6) Según el art. 186 del Código de la Seguridad Social (CSS), la Comisión Nacional de Prestaciones, es la instancia encargada de resolver los casos previstos en los arts. 15 y 16 de la misma norma; lo cual concuerda con el art. 349 de su Reglamento; 7) Las referidas normas no determinan que sea atribución de su persona como Jefe Médico Regional, autorizar la otorgación de medicamentos de última generación como es la “Somatotropina”; 8) Respecto al tratamiento del menor AA, se adoptaron las previsiones del caso “…una vez evidenciada la complejidad del diagnóstico, indicaciones, contraindicaciones y efectos adversos del medicamento, por lo que se convocó a Junta Médica para el 3 de agosto de 2018 (…) Esta instancia es ‘el acto que reúne al Médico tratante con uno o más médicos integrantes del equipo de salud para considerar y tomar decisiones respecto al estado clínico del paciente, analiza cuidadosamente los antecedentes retrospectivos y actuales relacionados con la enfermedad del paciente así como las previsiones más necesarias que se deben adoptar para la evolución más adecuada’…” (sic); 9) Se emitió también la citación a los miembros de la Comisión Nacional de Prestaciones, quienes sesionarán el 8 de agosto de 2018, para definir la solicitud impetrada por la parte accionante, en base a las conclusiones de la junta médica; 10) El diagnóstico de hiprocrecimiento, no necesariamente representa una condición que requiera un tratamiento de emergencia o urgencia médica, puesto que en su generalidad es programado y establecido según la clasificación de la Organización Mundial de la Salud (OMS); 11) El medicamento referido, se encuentra fuera de la Lista Nacional de Medicamentos Esenciales, aprobada por Norma de Atención Clínica de 2017, es en consecuencia, de prescripción restringida que debe ser prescrito por el médico  especialista -Pediatra Endocrinólogo-, y solamente en las patologías de Síndrome de Turner, de Prader Willi e insuficiencia renal crónica en niños en periodo puberal; 12) Para que pueda otorgarse tutela provisional, debe advertirse la inminencia de que se producirá un daño irreparable o irremediable si no se toman las medidas inmediatas para evitarlo y en un Ente Gestor que cobija a cien mil asegurados, se maximizan esfuerzos para brindar la atención requerida con oportunidad; 13) Los accionantes, no probaron que su persona les negó la prosecución del tratamiento, puesto que solo se limitan a señalar que se vulneraron derechos constitucionales; 14) El proceso está en trámite y no existe aún pronunciamiento definitivo de la Comisión Nacional de Prestaciones conforme al procedimiento de la seguridad social, para que en caso de desacuerdo con el mismo se interponga el recurso de reclamación ante el Honorable Directorio de la CSBP y si persiste la lesión recién se podrá acudir a la vía constitucional que no puede ser utilizada como un mecanismo alternativo o sustitutivo de protección ni como una instancia adicional en el proceso, pues ello desnaturalizaría su esencia; 15) Para el expediente clínico existe el concepto de responsabilidad de sus profesionales Médicos sobre la otorgación de medicamentos que tienen un tratamiento controlado, el trámite se inició el 23 de mayo de 2017 y la responsabilidad “…es contar con un criterio por ello la Gerente Médico Nacional convocó a la junta de especialistas para que se pronuncien al respecto, y desde ningún punto de vista esto es de carácter económico, porque en base a los requerimientos se otorga la medicación, pero en este caso quienes asumen las competencias es el Jefe Regional La Paz y la Junta Médica” (sic); 16) La especialista Endocrinóloga infantil en su diagnóstico ya no estableció talla baja, sino hipocrecimiento que no se constituye en una enfermedad; el cambio de diagnóstico ocurrió porque el criterio médico varió en función a los estudios clínicos, radiográficos y de laboratorio, que tardaron hasta una semana porque son estudios hormonales, por eso después de una semana llegaron los resultados de laboratorio y luego de una o dos semanas cuando solicitaron el informe dicha Médica emite el mismo; y, 17) “…dentro de la responsabilidad que les corresponde se debe analizar consensuadamente si este medicamento es indicado para el paciente o no, la profesional médico de La Paz probablemente se haya apresurado, pero de que este bien o mal no lo puede determinar porque eso evalúan los especialistas, lo correcto era que espere los análisis, sin embargo ante la presión de los padres para que se recetara lo hizo tal como refiere su informe” (sic); razones por las que solicitó se deniegue la tutela impetrada.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Ciro Benitez Ortiz, Asesor legal de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Municipio de Tarija, mediante escrito presentado el 2 de agosto de 2018, cursante a fs. 79, se apersonó y solicitó se le hagan conocer ulteriores resoluciones.

I.2.4. Resolución

La Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 06/2018 de 3 de agosto, cursante de fs. 151 a 155 vta., concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo que la CSBP, en el plazo de diez días hábiles haga una nueva valoración, pero por profesionales que no dependan de dicha institución, sino por un profesional idóneo que elijan los padres del niño, a quien se le deberá proporcionar todos los antecedentes, como historial clínico, informe de la especialista de La Paz, recetas, antecedentes previos a las consultas realizadas en la Caja referida, para su correspondiente evaluación y diagnóstico certero y una vez emitido el mismo de forma inmediata y sin estar condicionado a la Junta Médica, se otorgue el tratamiento que corresponde a AA -accionante-, debiendo cubrir la CSBP, los gastos para esa evaluación, en base a los siguientes fundamentos: i) En el caso en análisis se habla de talla baja como diagnóstico, teniendo como evidencia respaldatoria el Informe de 30 de junio de 2017; sin embargo, también cursa en el expediente el Informe médico emitido por la profesional Endocrinóloga de La Paz ante la conminatoria efectuada por los padres de AA -accionantes-, en el que señaló que de alguna manera fue presionada por los prenombrados para que emita la receta en la que medicó “…somatotropina, ‘cada cinco horas - por un año…'” (sic); empero, contrariamente a los antecedentes, la misma especialista en el referido informe ya no habla de talla baja sino de hipocrecimiento, demostrándose que el diagnóstico médico sobre la salud de AA es ambiguo, por lo que sería irresponsable disponer que se le suministre una medicación al menor, sin que se hayan cumplido todas las exigencias previas, pues existe el peligro de que los mismos derechos de los cuales se pide su tutela se vean afectados al suministrarse una droga cuando el diagnóstico es contradictorio, más aún si esa ambigüedad surge de la misma entidad de salud que tiene a AA como beneficiario; y, ii) Ante tales contradicciones y el reconocimiento de la profesional de La Paz que se excedió o apresuró al emitir una receta sin evaluar los estudios previamente, incumpliendo el procedimiento médico para el diagnóstico y otorgar una medicación, necesariamente se debe acudir a un Médico Endocrinólogo, pero no al servicio de la CSBP, por existir temor de la parte accionante, de que se otorgue un diagnóstico inadecuado para evitar gastos y lo costoso de la medicación.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Cursa Carné de Asegurado a la CSBP, emitido el 5 de junio de 2018, del beneficiario AA, así como el certificado de nacimiento del mismo (fs. 5 y 6).

II.2.    Consta Informe Radiológico de 9 de junio de 2017, emitido por el Instituto de Diagnóstico por Imagen RM; y, resultados de los análisis de hormonas, urianalisis, exámenes especiales, serología, inmunología, bioquímica sanguínea, hematología y heces fecales, realizados al paciente AA en la indicada fecha por Endogenética Santa Cruz (fs. 7 a 21).

II.3.    Mireya Fuentes Zambrana, Endocrinóloga Pediatra, el 23 de mayo de 2018, emitió una receta médica para AA, consistente en “…Genotropin 36 U 3.7 U SC cada noche x un año” (sic [fs. 22]).

II.4.    Marcia Suárez Gandarillas -coaccionante- por Nota de 30 de mayo de 2018, dirigida a David Laura Calliconde, Jefe Médico de la CSBP Regional Tarija, denunció maltrato por parte de la Médico Mireya Fuentes de la Regional La Paz (fs. 23 y 24).

II.5.    Adhemar Gonzalo Medina Navia -coaccionante- mediante Nota de 14 de junio de 2018, presentada ante el referido Jefe Médico, solicitó informe médico sobre la atención que recibió su hijo AA en La Paz en la especialidad de Endocrinología Pediátrica (fs. 25).

II.6.    El Jefe Médico demandado por Oficio Cite: TA-JM-N-298/2018 de 28 de junio, remitió a Adhemar Gonzalo Medina Navia, Médico Ginecólogo de la CSBP -padre de AA-, el informe médico solicitado que fue recibido de la Regional La Paz, el mismo que fue emitido por Mireya Fuentes Zambrana, Endocrinóloga Pediatra (fs. 26 a 27 vta.).

II.7.    El coimpetrante de tutela, Adhemar Gonzalo Medina Navia, mediante Nota de la misma fecha, solicitó al mencionado Jefe Médico, copia de todo el expediente clínico de su hijo AA (fs. 28).

II.8.    Adhemar Gonzalo Medina Navia y Marcia Suárez Gandarillas, mediante Nota de 2 julio de 2018, pidieron al demandado, que no se tome en cuenta el Informe elaborado por la Endocrinóloga Pediatra por ser contrario a su primer diagnóstico, y que en todo caso se dé a su hijo el tratamiento hormonal que necesita de manera inmediata, que la CSBP no le proporcionó pese a existir un diagnóstico claro y contundente por parte de la especialista de esa Institución al haber extendido la receta correspondiente que se constituye en documento suficiente para la consecución de su tratamiento, o que se les comunique si se le otorgará o no el mismo (fs. 29 a 30).

II.9.    Cursa Historia Clínica de AA, emitida por la CSBP (fs. 84 a 94).

II.10.  Consta Reglamento de Prestaciones de la referida Caja de Salud (fs. 108 a 134).

II.11.  La Jefatura de Policonsultorio a.i. de la CSBP, emitió el 2 de agosto de 2018, la Citación a Junta Médica 057-2018, para el 3 de igual mes y año, para tratar el caso del paciente AA (fs. 135).

II.12.  Cursa Citación de 2 de agosto de 2018, a los miembros de la Comisión Nacional de Prestaciones de la referida CSBP, para la reunión a llevarse a cabo el 8 de igual mes y año (fs. 136).

II.13.  Consta fotocopias legalizadas del Reglamento de Prescripción Médica de la CSBP (fs. 137 a 138 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante a través de sus representantes, denuncia la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud y al interés superior del niño, niña y adolescente; toda vez que, luego de que el 19 de junio de 2017, se le diagnosticara talla baja constitucional por parte del área de Pediatría de la CSBP y otorgado como tratamiento un jarabe que contenía la hormona de crecimiento, acudieron el 23 de mayo de 2018, ante la médico endocrinóloga de la ciudad de La Paz, que le diagnosticó con talla baja constitucional, a cuyo efecto le recetó Genetropin 36 U 3,7 U para cada noche por un año; sin embargo, luego de plantear el 2 de junio de 2018, denuncia en contra de ella por los maltratos sufridos en dicha consulta y haber pedido el 14 de junio de 2018, informe de la indicada profesional médico, se emitió el mismo completamente contrario al diagnóstico inicialmente otorgado, señalando que no tenía la enfermedad de talla baja constitucional y recomendando la interrupción del tratamiento dado; contradicción que consideran debió ser avocada y revertida por la autoridad ahora demandada, al ser evidente que mediante ella se le privó de tratamiento. Ante ello, el 2 de julio de 2018, hizo conocer mediante carta notariada dirigida a la CSBP, la conculcación de sus derechos constitucionales; sin embargo, dicha entidad no le otorgó ninguna respuesta, así como tampoco a su petitorio de que se le extienda su historial clínico.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Los derechos a la vida y salud

La SCP 1906/2012 de 12 de octubre, señaló: “Bajo la comprensión que el texto constitucional se estructura sobre la base de una parte axiológica, que comprende los valores y principios constitucionales; y de otra parte dogmática, relativa a derechos fundamentales y garantías constitucionales; y, la parte orgánica, relativa a la estructura y funcionamiento del Estado. La primera parte constituye el sustento del Estado, en cuanto previene los valores sobre los cuales se estructura para alcanzar el ‘vivir bien’ como fin último. Así el art. 8.II de la CPE, reconoce al bienestar común, como un valor, que a su vez, implica el respeto a la salud como un derecho fundamental, impone al Estado el deber de protegerlo en todos sus niveles sociales a través de políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y el bienestar colectivo -arts. 18.I y 35.I de la CPE-.

La salud, se encuentra íntimamente ligado al derecho a la vida, dado que, en la medida que la salud sea respetada y protegida, la persona podrá ser y existir. En ese entendido y teniendo presente que la vida como derecho fundamental de igual jerarquía, conforme previene el art. 13.III del texto constitucional, se constituye en la base para el ejercicio de otros derechos.

Si bien, la vida y la salud, se encuentran reconocidos como derechos fundamentales en los arts. 15.I y 18.I  de la CPE; empero, por previsión del art. 9.5 del mismo texto, ambos constituyen fines y funciones esenciales del Estado, porque establece la obligación de garantizar su acceso a todas las personas. Dicho de otro modo, el texto constitucional no sólo reconoce derechos, sino que va más allá al garantizar su cumplimiento, imponiéndole al Estado la obligación de desarrollar políticas públicas que permitan su efectiva materialización.

En ese marco, resulta pertinente citar jurisprudencia constitucional, desarrollada respecto al derecho a la salud, al indicar: ‘El derecho a la salud es aquel derecho por virtud del cual la persona humana y los grupos sociales -especialmente la familia- como titulares del mismo, pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones. El derecho a la salud no significa solamente el derecho a estar en contra de la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida.

En nuestro ordenamiento jurídico, el derecho a la salud es un derecho fundamental, que debe ser resguardado con mayor razón cuando se encuentra en conexidad con el primigenio derecho a la vida o a la dignidad humana, especialmente en el caso de personas vulnerables de la población, como son los niños, las personas con discapacidad, de la tercera edad y los enfermos terminales’ -SC 0026/2003-R de 8 de enero-.

Con relación al derecho a la vida, la SC 1294/2004-R de 12 de agosto, precisó: ‘…Es decir, la vida misma es el presupuesto indispensable para que haya titularidad de derechos y obligaciones. Es un derecho inalienable de la persona que obliga al Estado en dos sentidos: su respeto y su protección. La autoridad estatal está constitucionalmente impedida de hacer cosa alguna que destruya o debilite el contenido esencial de esos derechos, debiendo crear las condiciones indispensables para que tengan cabal observancia y pleno cumplimiento. Que de igual manera se reconocen también los derechos a la salud y a la seguridad social…’.

Para concluir, los derechos a la vida y a la salud, se efectivizan a través del derecho a la seguridad social, que permite al niño gozar de prestaciones - comprendiendo, atención médica y subsidios- que aseguren su subsistencia y calidad de vida” (las negrillas corresponden al texto original).

III.2.  Trato prioritario a los menores de edad en resguardo al interés superior del niño, niña y adolescente

La SCP 1879/2012 de 12 de octubre, señaló: “De todo lo relacionado se concluye que, los niños, niñas y adolescentes son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado. 

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: ‘…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos’.

En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales. Así lo determinó este Tribunal, en relación a acciones de libertad conforme se verá en el apartado siguiente” (las negrillas corresponden al texto original).

III.3.  Afectación a los derechos a la vida, la salud y la seguridad social por falta de suministro de la hormona de crecimiento

La SCP 1892/2012 de 12 de octubre, señaló: “De lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.2, se establece que el Estado Boliviano Plurinacional tiene como política de Estado la protección de aquellos sectores vulnerables como son los niños, niñas y adolescentes; a cuyo efecto a promulgado un conjunto de normas que tienen por objetivo el de garantizar el derecho a la salud; empero en el presente caso, se puede observar que el Hospital San Vicente de Paúl, ha mostrado una reticencia al negar la dotación del fármaco que fue recetado al menor de edad, a pesar de que existe una Resolución emanada por el INASES, que le instruye la compra del medicamento requerido, basando su dictamen en la RS 0355, que determina “la adquisición de medicamentos que no se encuentren contemplados en la Lista Nacional de Medicamentos Esenciales (LINAME) excepcionalmente y únicamente para casos específicos que respondan a patología de excepción”, que en el caso presente se identifica que existe problema de crecimiento que padece el hijo de la accionante, negativa que constituye una vulneración al derecho a la seguridad social que el menor tiene y que por ende lesiona también su derecho a la salud y a la vida, ya que éste se ve impedido de poder recibir el tratamiento médico con la hormona que requiere para regularizar su normal desarrollo y crecimiento, más aun si se toma en cuenta que la accionante como su hijo menor, afiliada y beneficiario respectivamente al Seguro Delegado, cumplen con los requisitos que la RM 355 exige y que han sido desarrollados en el Fundamento Jurídico III.2 y III.4, de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.

Es necesario hacer notar que el demandado no puede condicionar la entrega del fármaco que necesita el menor, a la suscripción de un contrato que libere al centro médico de posibles responsabilidades, ya que simplemente debe cumplir lo dispuesto por la RA 144/2012, sin condicionamiento alguno, prestando la seguridad social a la que está obligado. Al haberse constatado la vulneración de los derechos a la vida, a la salud y a la seguridad social del menor representado por la accionante, corresponde conceder la tutela solicitada”.

III.4.  Análisis del caso concreto

Con carácter previo a resolver la problemática actual, es pertinente referirnos a lo precisado por el demandado en su informe oral y escrito, respecto a la falta de agotamiento de las vías administrativas y judiciales, con anterioridad a la interposición de la presente acción de amparo constitucional; puesto que la uniforme jurisprudencia constitucional estableció que corresponde hacer abstracción del principio de subsidiariedad, cuando se trate de hechos que puedan vulnerar derechos y garantías constitucionales de grupos vulnerables de la sociedad, entre los que se encuentran los menores de edad, así la SCP 1479/2015-S2 de 23 de diciembre, señaló que: “…cuando la problemática planteada a través de la acción de amparo constitucional, involucra a menores de edad, cuyos derechos fundamentales fueron supuestamente vulnerados, resulta viable ingresar al análisis de fondo de lo denunciado, obviando la subsidiariedad inherente a la acción de amparo constitucional; por cuanto, al tratarse de menores de edad, éstos requieren una atención prioritaria…”; consiguientemente, el criterio emitido por la autoridad demandada, no resulta ser correcto ni condice con la jurisprudencia citada, por lo que corresponde ingresar a conocer y resolver el fondo de la problemática planteada, prescindiendo del principio de subsidiariedad de la presente acción tutelar, por tratarse de la posible lesión de los derechos de un niño.

En este comprendido, de antecedentes se advierte que AA, es hijo de Marcia Suárez Gandarillas y Adhemar Gonzalo Medina Navia, así como también que es beneficiario de la CSBP; que el 9 de junio de 2017, fue sometido a una serie de análisis médico-laboratoriales ante el Instituto de Diagnóstico por Imagen RM y Endogenética Santa Cruz; y, que el 23 de mayo de 2018, Mireya Fuentes Zambrana, Endocrinóloga Pediatra de la CSBP Regional La Paz, le recetó “Genotropin 36U 3.7U SC cada noche x un año” (sic).

Asimismo, que el padre de AA, mediante Nota de 14 de junio de 2018, solicitó al ahora demandado, informe médico sobre la atención médica que recibió su hijo menor de edad en La Paz; el cual le fue remitido el 28 de junio de 2018 y en cuyo mérito ambos padres mediante Nota de 2 de julio de 2018, pidieron al señalado Jefe Médico, que no se tome en cuenta el Informe elaborado por la Médico Endocrinóloga por ser contradictorio al primer diagnóstico emitido por ella, por lo que impetraron que se le otorgue el tratamiento correspondiente a su hijo o en su caso se les comunique si se le otorgará o no el mismo; sin embargo, no se advierte respuesta alguna a esta última nota.

De estos antecedentes, así como de la Historia Clínica de AA, se evidencia que se le diagnosticó inicialmente talla baja constitucional, pero como el tratamiento no estaba funcionando, se le transfirió a la CSBP Regional La Paz, con la finalidad de que sea atendido por la especialista en Endocrinología Pediátrica, tal como se evidencia de la Nota Cite: TA-JM-R 185/17 de 10 de julio de 2017, inserta en el historial mencionado.

Ahora bien, los representantes del accionante, aluden que el 23 de mayo de 2018, la referida Endocrinóloga le habría diagnosticado a su hijo talla baja constitucional (aspecto que no fue negado por el demandado) y por cuyo motivo, le dio como tratamiento “Genotropin 36U 3.7U SC” (sic); sin embargo, el mismo no fue efectivizado en virtud al Informe Médico de 14 de junio de 2018, emitido por la misma profesional Médico, debido a que en éste se le diagnosticó de manera contradictoria “talla normal con hipocrecimiento” (sic).

El demandado en la audiencia de garantías señaló que “…la profesional médico de La Paz probablemente se haya apresurado, pero de que este bien o mal no lo puede determinar porque eso evalúan los especialistas, lo correcto era que espere los análisis, sin embargo ante la presión de los padres para que se recetara lo hizo tal como refiere su informe” (sic [las negrillas nos corresponden]); afirmación que nos demuestra, que si existió una falencia en el procedimiento médico para otorgar un cabal diagnóstico a AA, ya que según lo reconoce el demandado, previamente debió haber esperado la médico pediatra los análisis para luego recién dar su diagnóstico; equivocación que dio lugar a que los padres de familia, se mantengan en la incertidumbre y por ende no tengan seguridad de qué malestar o enfermedad tenía su hijo, ya que de acuerdo al historial clínico y al diagnóstico de 23 de mayo de 2018, emitido por la referida Endocrinóloga, su hijo padecía de talla baja constitucional y semanas después se descartó dicha posibilidad por la misma profesional; lo que dio lugar a que los padres de familia, solicitaran mediante Nota de 2 de julio de 2018, que no se tome en cuenta el último diagnóstico elaborado por dicha profesional por ser contradictorio al primero e impetraron que se le otorgue el tratamiento correspondiente a su hijo o en su caso que se les comunique si se le otorgará o no el mismo; no obstante, no se advierte respuesta alguna a la misma, lo que ocasionó que crezca la incertidumbre de los padres respecto a la salud de su hijo y su posible tratamiento.

El demandado en su informe escrito, hizo mención respecto al tratamiento del menor AA, que “…se adoptaron las previsiones del caso una vez evidenciada la complejidad del diagnóstico, indicaciones, contraindicaciones y efectos adversos del medicamento por lo que se convocó a Junta Médica, para el 3 de agosto de 2018 (…) Esta instancia es ‘el acto que reúne al médico tratante con uno o más médicos integrantes del equipo de salud para considerar y tomar decisiones respecto al estado clínico del paciente analiza cuidadosamente los antecedentes retrospectivos y actuales relacionados con la enfermedad del paciente así como las previsiones más necesarias que se deben adoptar para la evolución más adecuada’” (sic [las negrillas y subrayado son nuestros]); así como también que se convocó a los miembros de la Comisión Nacional de Prestaciones para el 8 del mismo mes y año, quienes iban a definir la solicitud impetrada por los accionantes en base al pronunciamiento de las recomendaciones y conclusiones de la Junta Médica; lo que quiere decir, que luego de interpuesta la presente acción tutelar y notificada la misma al demandado, recién se adoptaron medidas médicas y administrativas necesarias para verificar y resolver la complejidad del diagnóstico, así como las indicaciones y contraindicaciones; cuando dicha decisión debió haberse asumido en un plazo breve e inmediato posterior a la solicitud de 2 de julio de 2018 (por la que se advirtió la posible contradicción de diagnósticos) y no esperar que transcurra un mes o que se plantee la actual acción de amparo constitucional, para recién hacerlo.

Esta determinación retrasada corrobora que la CSBP, no actuó con la debida seriedad y responsabilidad en el caso de AA, así como tampoco con la prontitud que merecía su atención por ser un menor de edad con diagnóstico complejo; puesto que el Informe de la Endocrinóloga data del 14 de junio de 2018, la Nota de los padres de familia por la que piden se desconozca el Informe Médico y se otorgue el tratamiento es de 2 de julio del mismo año; y, las convocatorias recién fueron realizadas en agosto del año indicado (luego de presentada la acción de amparo constitucional), sin haberse dado certeza y respuesta cabal en dicho tiempo a los padres de familia, respecto al diagnóstico sobre su hijo, así como explicado los motivos por los que tendría que otorgase uno u otro medicamento.

En este comprendido, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional citada en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional, existe lesión al derecho a la seguridad social, a la vida y la salud de los menores de edad que tienen problemas de crecimiento, cuando se les niega o demora la dotación del fármaco que les fue recetado correctamente; en el presente caso no se tenía certeza del diagnóstico ni de la receta médica a suministrarse, sino más bien se evidencia que existió una posible contradicción de diagnósticos sobre el padecimiento del accionante AA, que afectó su pronta atención, ya que según indica el propio demandado, lo correcto era que se esperen los análisis para luego recién proceder al diagnóstico final y posterior medicación; consecuentemente, ante la complejidad del diagnóstico advertido por el Jefe Médico demandado, correspondía que en resguardo al interés superior del niño, desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se realice de manera inmediata y oportuna todas las gestiones necesarias, para que se efectúen nuevos estudios y análisis necesarios para corroborar uno u otro diagnóstico, así como convocar a la junta médica mencionada y a los miembros de la Comisión Nacional de Prestaciones, para tomar decisiones respecto al estado clínico del paciente y luego recetar el medicamente correcto; pero al no haber obrado en dicho sentido y más bien guardado silencio ante las peticiones de los padres de familia, se dilató indebidamente la atención del menor de edad y creó incertidumbre en los padres de familia, que desconocían cuál era la situación de su hijo; razón por la que debe concederse la tutela solicitada, por vulneración a los derechos a la vida y salud del menor de edad, vinculados con el derecho a la seguridad social, pero no en los términos solicitados por la parte accionante, debido a la delicadez del caso.

En tal sentido, en mérito a la complejidad del diagnóstico, el error en el procedimiento de su emisión y la celeridad con la que debió resolverse la presente situación, corresponde dimensionar los efectos de la inicial concesión de tutela y mantener firme y subsistente lo dispuesto por el Juez de garantías; empero, sólo en relación a la nueva valoración a realizarse por profesionales médicos particulares; ya que una vez emitido el diagnóstico y recomendación para el tratamiento, corresponderá que el mismo se efectivice luego de cumplirse los procedimientos médicos establecidos para el efecto.

La referida Junta Médica en virtud a la finalidad que persigue, cual es evaluar a una persona para realizar un diagnóstico y/o plantear el tratamiento y pronóstico, deberá estar conformada como mínimo por dos médicos especialistas del área (Pediatras-Endocrinólogos) entre otros de diferentes especialidades, que tengan relación sobre la patología médica a ser analizada, requeridos para resolver con mayor precisión la situación del menor de edad mencionado; sin embargo, si la CSBP no contara con médicos de dichas especialidades, deberá realizar los trámites necesarios para contar con ellos o en su caso requerir los servicios de médicos externos para que se cumpla la finalidad mencionada, puesto que no puede tomarse como argumento válido -para no convocar o conformar una junta médica- la carencia de dichos profesionales en la entidad mencionada.

Respecto al pago de los gastos de la evaluación externa, ordenado por el Tribunal de garantías, los mismos se encuentran justificados en el  presente caso, en virtud a la celeridad que se necesitaba para resolver la situación de salud del menor de edad accionante; puesto que la demora en la que incurrió la Caja mencionada, dio lugar a que se tomen excepcionalmente medidas extremas incluso a costa de los propios recursos de la entidad, lo que no hubiese sucedido si se hubiese convocado a la Junta Médica y a la Comisión Nacional de Prestaciones de manera inmediata y oportuna, por la complejidad del caso.

-     Otras consideraciones

En relación a la denuncia de los malos tratos que la referida médico Endocrinóloga hubiera propiciado a la madre del menor de edad y a él mismo, en la consulta de 23 de mayo de 2018, no se tiene prueba que acredite dicha aseveración, además que la indicada profesional tampoco fue demandada en el presente caso. No obstante, es pertinente señalar que cuando los pacientes o asegurados denuncien un acto de esta naturaleza deben acudir a la instancia pertinente o a la máxima autoridad de la entidad de salud, para que se proceda a la investigación inmediata, con la finalidad de que se corrijan estas conductas en resguardo a los derechos que poseen los pacientes; ya que deben ser tratados con el debido respeto a su dignidad humana, con calidez y calidad, más aún si adolecen de alguna enfermedad que les acongoja o se trate de menores de edad; debido a que los profesionales médicos deben tomar en cuenta que los pacientes, por el solo hecho de estar mal de salud, ya se encuentran padeciendo o sufriendo un malestar físico y emocional, que mal puede ser agravado por los galenos o personal administrativo de los Centros Hospitalarios, Clínicas Médicas, entre otras, mediante maltrato o agresiones físicas y verbales.

Todo profesional médico o de salud, tiene en sus manos la responsabilidad de salvar la vida de las personas; empero, ello no implica que puedan abusar de esta posición y tratar con menosprecio y falta de respeto a quienes solo buscan ser atendidos para precautelar su vida y salud; por ello, cuando un paciente acuda ante un médico por un malestar que padece, debe atendérsele con un adecuado trato y educación, el médico deberá tener la “paciencia” del caso, para explicar respecto a la salud del paciente, el padecimiento que sufre, la receta y el tratamiento que se le proporcionará, así como también tendrá que recomendarle sobre los cuidados necesarios que deberá tener para restablecer su salud; no pudiendo incomodarse ni dar un trato inadecuado a quien le realiza consultas o preguntas necesarias sobre su salud, menos tomar ninguna represalias contra el paciente, ya que ello podría atentar contra la salud del paciente; asimismo, es preciso señalar que por mandato de los arts. 18 y 37 de la CPE, todas las personas tienen el derecho a la salud y que el Estado garantiza la inclusión y acceso a la salud de todas ellas; lo que quiere decir, que no puede negarse la atención médica a ninguna persona, menos por cuestiones formales o administrativas, ya que la enfermedad no se detiene sino tiende a agravarse y en muchos casos con consecuencias fatales; en tal sentido, si una persona por razones atendibles no pudo llegar en el horario que se le fijó, pero luego llegó aunque con demora, debe ser atendida con el objeto de precautelar su salud y vida; asimismo, si por alguna razón atendible no tuviera el carnet de asegurado, pero sí su cédula de identidad, deberá de igual manera atendérsele, puesto que un sistema de salud no puede condicionar la atención de la salud y vida a la presentación previa de un único documento; por lo cual es imperante que el sistema nacional de salud, cuente con un medio informático por el cual pueda verificar si una persona es o no asegurado, sin necesidad de pedir el documento de asegurado.

En consecuencia, el Tribunal de garantías al haber concedido en parte la tutela impetrada, obró correctamente.

POR TANTO

          El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 06/2018 de 3 de agosto, cursante de fs. 151 a 155 vta., pronunciada por la Sala Social y Administrativa del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y en consecuencia, CONCEDER en parte la tutela solicitada, en los términos establecidos por el Tribunal de garantías, con la única diferencia que si en virtud al diagnóstico a emitirse, se dispusiera el suministro del medicamento señalado a favor de AA, éste se lo tendrá que efectivizar luego de cumplirse con los procedimientos médicos y administrativos de la seguridad social establecidos para el efecto, que deberán ser realizados de manera inmediata y oportuna; todo ello en base a los fundamentos jurídicos precedentemente desarrollados.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Orlando Ceballos Acuña        MAGISTRADO

MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA