VOTO DISIDENTE DE LA DCP 0051/2019
Fecha: 24-Jul-2019
VOTO DISIDENTE DE LA DCP 0051/2019
Sucre, 24 de julio de 2019
SALA PLENA
Magistrada Disidente: Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
Control previo de constitucionalidad de proyectos de estatutos o cartas orgánicas de entidades territoriales autónomas
Expediente: 24677-2018-50-CEA
Departamento: Santa Cruz
En la solicitud de control previo de constitucionalidad del proyecto de la Carta Orgánica presentada por Boris Colombara Añez, Presidente del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de San Ignacio de Velasco, provincia Velasco del departamento de Santa Cruz.
I. ANTECEDENTES RELEVANTES DE LA DISIDENCIA
La suscrita Magistrada expresa su disidencia con lo resuelto en la DCP 0051/2018 de 24 de julio, respecto a la declaración de compatibilidad sujeta a entendimiento de los arts. 26.5 del proyecto de Carta Orgánica del Gobierno Autónomo Municipal de San Ignacio de Velasco, sobre pérdida de mandato por sentencia ejecutoriada; 29.I.1.inc. i) referido a la atribución del Concejo Municipal de autorizar viajes del Ejecutivo Municipal; 35.I.1 incs. k) y l) sobre solicitud de licencia por ausencia temporal y viajes por misión oficial y, numeral 2 inc. q) referidos a la atribución del Ejecutivo Municipal de ordenar la demolición de inmuebles; en razón a que, en control previo de constitucionalidad, no corresponde declarar la compatibilidad condicionada sujeta a interpretación. Asimismo, expresa su disidencia con la declaratoria de incompatibilidad de los arts. 44 referido a la carrera administrativa municipal; 120.9 de seguro agrícola municipal; y, 143 sobre la iniciativa legislativa ciudadana; toda vez que, a juicio de la suscrita Magistrada, correspondía su declaratoria de compatibilidad con la Norma Suprema.
Por lo que, expresa su Voto Disidente sobre los citados artículos, con los siguientes argumentos de orden jurídico constitucional.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA
Para la fundamentación jurídica de las disidencias precedentemente identificadas, se abordarán las siguientes temáticas: a) Improcedencia de la declaratoria de compatibilidad condicionada a interpretación en control previo de constitucionalidad; b) La facultad regulatoria de los gobiernos autónomos municipales respecto a la carrera administrativa municipal; b.1) Sobre la legislación de las Entidades Territoriales Autónomas (ETA) municipales, respecto a su propia institucionalidad; b.2) Las ETA pueden regular sobre la institucionalización de su propio personal; b.3) Antecedentes normativos sobre la carrera administrativa municipal; b.4) Sobre la inaplicabilidad de la cláusula residual dispuesta por el art. 297.II de la Constitución Política del Estado (CPE), respecto al servidor público; c) Los gobiernos autónomos municipales, pueden establecer en sus normas institucionales básicas, previsiones normativas a fin de promover el seguro agrícola municipal; y, d) Análisis y justificación de los artículos cuya disidencia se expresa.
II.1. Improcedencia de la declaratoria de compatibilidad condicionada a interpretación en control previo de constitucionalidad
En el marco de los arts. 196 de la CPE y 4.IV de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP) -Ley 027 de 6 de julio de 2010-, se estipula que: “Cuando una norma jurídica acepte más de una interpretación, el Tribunal Constitucional Plurinacional, bajo el principio de conservación de la norma, adoptará la interpretación que concuerde con el texto constitucional”.
En el mismo sentido, el art. 3 del Código Procesal Constitucional (CPCo) estableció los principios procesales de la justicia constitucional, disponiendo en el numeral 1, el principio de “conservación de la norma”, con el siguiente tenor literal:
1. Conservación de la Norma. En los casos en que una ley admita diferentes interpretaciones, el Tribunal Constitucional Plurinacional en todo momento optará por la interpretación que sea compatible con el texto constitucional.
De lo señalado, corresponde advertir que la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, a efectos de la aplicación del principio de “conservación de la norma”, exige como presupuesto una “norma jurídica” que acepte más de una interpretación. El Código Procesal Constitucional de forma similar exige como presupuesto “una ley” que admita diferentes interpretaciones. En ambos casos, el presupuesto para la aplicación del mencionado principio, es la existencia de una norma vigente sometida a control normativo de constitucionalidad. En consecuencia, el presupuesto para condicionar la vigencia de una norma es precisamente en el marco del control de constitucionalidad posterior; es decir, no cuando se está frente a un proyecto de ley o norma institucional básica, que aún no nació a la vida jurídica, precisamente a ello obedece la posibilidad que el máximo contralor de constitucionalidad, sólo pueda expulsar del ordenamiento jurídico aquella norma que no encuentre una interpretación que la haga compatible.
Por otro lado, en el caso del control previo de constitucionalidad de los proyectos de estatutos y cartas orgánicas de las ETA, el Código Procesal Constitucional determina lo siguiente:
ARTÍCULO 116. (OBJETO). El control previo de constitucionalidad de Estatutos o Cartas Orgánicas tiene por objeto confrontar el contenido de dichos instrumentos normativos con la Constitución Política del Estado y garantizar la supremacía constitucional.
ARTÍCULO 117. (PROCEDENCIA). El control previo de constitucionalidad de los Proyectos de Estatutos o Cartas Orgánicas es obligatorio para las entidades territoriales, antes de su vigencia como norma institucional básica de cada Entidad Territorial.
De las previsiones normativas dispuestas por los arts. 116 y 117 del CPCo, es posible concluir que la naturaleza y el objeto del control previo de constitucionalidad de los proyectos de estatutos o cartas orgánicas, es confrontar el contenido de estos instrumentos normativos con la Constitución Política del Estado y garantizar la supremacía constitucional, requisito obligatorio para las ETA, antes de su vigencia como norma institucional básica de cada entidad territorial. Nótese bien, que el control constitucional es antes de la vigencia de la norma, precisamente de ello deviene el carácter de “control previo de constitucionalidad”.
Ahora bien, como se señaló líneas arriba, el presupuesto para la aplicación del principio de conservación de la norma, de acuerdo a los arts. 4.IV de la LTCP y 3.1 del CPCo, es la norma vigente, cuyo texto admita diferentes interpretaciones, a fin que la justicia constitucional opte por la interpretación o sentido normativo que sea compatible con el texto constitucional, preservando la norma, dicho de otro modo, evitando su expulsión del sistema jurídico vigente. Situación que no acontece en el control constitucional de los proyectos de estatutos y cartas orgánicas de las ETA; toda vez que, no se trata propiamente de normas jurídicas, ya que para ello, posterior al control previo de constitucionalidad que declare su compatibilidad con la Ley Fundamental, deben ser sometidas a un referendo aprobatorio en su jurisdicción, conforme exige el art. 275 de la CPE.
Por consiguiente, el control previo de constitucionalidad de los proyectos de normas institucionales básicas, al no tratarse propiamente de normas jurídicas, no opera la compatibilidad condicionada a interpretación o “entendimiento”, en consideración a que no tendría sentido sujetar a interpretación algo que aún no nació a la vida jurídica; por el contrario, lo que se persigue en el control preventivo, es evitar que una disposición jurídica se convierta en norma, no obstante guardar incompatibilidad con la Norma Suprema; en tales casos, corresponderá no una compatibilidad condicionada, sino su incompatiblidad; es decir, la expulsión del sentido normativo contrario a la Constitución Política del Estado. De ahí la coherencia del control preventivo y del sentido de depurar el ordenamiento jurídico, impidiendo el ingreso de normas o sentidos normativos contrarios a la Ley Fundamental.
A lo señalado se suma, que si la finalidad de condicionar a interpretación el texto de los proyectos de estatutos y cartas orgánicas en control previo de constitucionalidad, es encontrar el sentido compatible del precepto; entonces, lo que corresponde es declarar su incompatibilidad, lo que obliga indefectiblemente a que el estatuyente reformule el precepto a través de la redacción que la haga compatible, en el marco de la interpretación realizada por este Tribunal; pero, contrariamente, sólo se declara la compatibilidad condicionada y se impide un nuevo reanálisis; es decir, en el proceso de adecuación de las disposiciones que fueron declaradas incompatibles, los preceptos con declaratoria de compatibilidad condicionada no son sometidos nuevamente a control de constitucionalidad. Entonces, con la declaratoria de compatibilidad condicionada en control previo de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional Plurinacional restringe la posibilidad que las ETA puedan dotarse de una norma institucional básica, con un texto que desde su literalidad guarde armonía con la Constitución Política del Estado y las normas del bloque de constitucionalidad, sin la necesidad que los estantes, habitantes y la propia entidad gubernativa tenga que recurrir para su comprensión a las interpretaciones o entendimientos a los que hubieran sido condicionados en control previo de constitucionalidad.
Por otro lado, las declaratorias de compatibilidad condicionadas a interpretación o “entendimiento”, efectuadas de forma inapropiada en control previo de constitucionalidad, a los fines del referendo aprobatorio de la norma institucional básica -con excepción de las Autonomías Indígenas Originarios Campesinas (AIOC)[1]- resultan ser poco prácticas para su socialización y posterior aplicación debido a que su comprensión efectiva, dependerá de la difusión y conocimiento de la Declaración que dispuso su compatibilidad condicionada a interpretación.
Por lo que, no es admisible la emisión de una Declaración Constitucional Plurinacional interpretativa o condicionada a un entendimiento, tal como sucede con las Sentencias Constitucionales Plurinacionales, pues éstas se pronuncian en el marco del control normativo posterior de constitucionalidad, emergentes de las acciones de inconstitucionalidad abstracta o concreta o cualquier otro mecanismo de control normativo de constitucionalidad posterior.
II.2. La facultad regulatoria de los gobiernos autónomo municipales respecto a la carrera administrativa municipal
De acuerdo con el carácter autonómico del cual gozan las ETA municipales, aún antes de la promulgación de la actual Constitución Política del Estado; éstas pueden normarse, gobernarse y administrarse a sí mismas; lo cual, implica que tienen prerrogativas sobre su propia institucionalidad, la que debe ser definida por ellas mismas y no así por otro nivel de gobierno, de lo contrario no se trataría de verdaderas entidades autónomas, sino de simples entidades descentralizadas.
En este sentido, tales características deben ser consideradas a tiempo de efectuar el control previo de constitucionalidad, a efectos de evitar el menoscabo de las mismas, caso contrario se estaría afectando la cláusula autonómica, que en razón del mandato establecido en el art. 1 de la CPE, implica el establecimiento de un Estado con autonomías, siendo un mandato que debe ser ineludiblemente observado y cumplido por este Tribunal, en su condición de máximo guardián de la Norma Suprema.
Ahora bien, respecto a la regulación de la carrera administrativa en los gobiernos municipales, corresponde señalar que es posible la regulación de dicha materia, por las ETA, en el ejercicio de su autonomía, la cual ineludiblemente implica la administración de su propio personal; por tanto, definir qué personal ingresará a formar parte de los servidores públicos de carrera; a esto corresponde añadir que las ETA pueden regular ampliamente sobre su propia institucionalidad, tal como ocurre en el presente por cuanto se trata de servidores públicos institucionalizados.
En tal sentido, resulta pertinente que las ETA municipales puedan emitir normativa concerniente a la carrera administrativa municipal, aspecto que no es contrario a la naturaleza autonómica de los gobiernos municipales, sino que más bien se sustenta plenamente en el carácter autonómico de tales gobiernos, tal como se analizará en adelante.
II.2.1. Sobre la legislación de las ETA municipales, respecto a su propia institucionalidad
Conforme al mandato del art. 302.I.1 de la CPE, y en mérito a la naturaleza de la Carta Orgánica, los gobiernos municipales autónomos cuentan con atribuciones exclusivas de definir la institucionalidad de su propia ETA, aspecto que no solamente concluye con la elaboración y aprobación de la Carta Orgánica Municipal (COM) mediante referendo, sino con el desarrollo de la legislación municipal sobre la materia, en virtud de la cual el concejo municipal necesariamente debe emitir leyes que operativicen la materialización y aplicación de la COM.
En ese entendido, el ejercicio de su facultad legislativa de la Entidad Territorial Autónoma (ETA), respecto a su propia institucionalidad, es una potestad propia de su autonomía; lo cual, implica necesariamente la posibilidad de legislar sobre la administración de su institucionalidad, así como de su propio personal. Precisamente en ese marco, es que las ETA municipales, ya vienen ejerciendo sus facultades para la creación de distritos municipales o la definición de sus estructuras administrativas, al mismo tiempo regulando sobre dichas materias, en el ejercicio de su autonomía.
En la misma línea de razonamiento, corresponde señalar que dependerá de la ETA municipal establecer parámetros para determinar la institucionalización de su personal, así la demanda y requerimientos de personal de cada gobierno municipal serán cuantificados y determinados con relación a sus fines y objetivos, siendo estos aspectos que por criterios de generalidad y seguridad jurídica, pueden ser establecidos mediante ley municipal sin ningún perjuicio.
Consecuentemente, ningún otro nivel de gobierno podría determinar aspectos sobre la institucionalidad propia de cada ETA municipal, de lo contrario se estaría atentando contra la cualidad y la naturaleza autonómica de los gobiernos subnacionales.
II.2.2. Las ETA pueden regular sobre la institucionalización de su propio personal
Conforme a lo señalado anteriormente, respecto a la potestad que tiene la ETA para legislar sobre su propia institucionalidad y estructura organizativa y administrativa, que alcanza a la administración de su personal como un elemento inherente al ejercicio de su autonomía; cabe añadir que, esto también es aplicable con relación a la carrera administrativa que, en síntesis pretende garantizar la eficiencia de la administración pública, ofreciendo estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y ascenso al servicio público.
En ese sentido, dichos aspectos pueden ser garantizados por la normativa del gobierno municipal, a efectos de generar mejores condiciones laborales de su personal dependiente; por cuanto, esto implica la garantía de estabilidad laboral, mediante la implementación de su carrera administrativa municipal, lo cual es posible que sea establecido mediante una ley municipal, en ejercicio de la competencia exclusiva contemplada en el art. 302.I.4 de la CPE, que dispone: “I. Son competencias exclusivas de los gobiernos municipales autónomos, en su jurisdicción: (…) 4. Promoción del empleo y mejora de las condiciones laborales en el marco de las políticas nacionales”.
II.2.3. Antecedentes normativos sobre la carrera administrativa municipal
Al respecto, corresponde señalar que la autonomía municipal es anterior al actual modelo de Estado con autonomías; en ese contexto, resulta por demás evidente que en el anterior régimen constitucional, la legislación emitida por el Congreso Nacional, otorgaba a la autonomía municipal, la competencia para regular la carrera administrativa municipal; así se tiene que, el art. 3.III del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999- modificado por Ley Modificatoria al citado Estatuto -Ley 2104 de 21 de junio de 2000-, establece que: “Las carreras administrativas en los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, Escalafón Judicial del Poder Judicial, Carrera Fiscal del Ministerio Público, Servicio Exterior y Escalafón Diplomático, Magisterio Público, se regularán por su legislación especial aplicable en el marco establecido en el presente Estatuto”; aspecto que, así fue considerado por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal en su art. 2 -Decreto Supremo (DS) 26115-.
En ese sentido, la norma especial que regulaba la parte institucional y organizativa de los municipios, era la Ley de Municipalidades; sin embargo, con el establecimiento del actual modelo de Estado con autonomías, aspectos relativos a la organización de los gobiernos municipales debe ser determinado por las mismas ETA, mediante su norma institucional básica y legislación municipal.
Ahora bien, en tanto las ETA municipales elaboren y aprueben sus Cartas Orgánicas Municipales, el legislador nacional sancionó la Ley de Gobiernos Autónomos Municipales -Ley 482 de 9 de enero de 2014- cuya naturaleza es de carácter supletoria, hasta que cada gobierno autónomo municipal ponga en vigencia su norma institucional básica.
A esto cabe añadir que, la citada Ley 482 abrogó la Ley de Municipalidades, antecedentes de los que sin lugar a dudas se infiere que la legislación especial respecto a la carrera administrativa municipal, pasó a ser responsabilidad de cada ETA municipal; razón por el cual, los órganos deliberantes municipales pueden prever en sus normas institucionales básicas, aspectos inherentes a la carrera administrativa y consiguientemente, desarrollar legislación municipal sobre la materia.
II.2.4. Sobre la inaplicabilidad de la cláusula residual dispuesta por el art. 297.II de la CPE, respecto al servidor público
En control previo de constitucionalidad de proyectos de normas institucionales básicas, anteriormente este Tribunal entendía que lo concerniente a los servidores públicos, así como la carrera administrativa, debía ser de competencia del nivel central del Estado, en el entendido que dichas materias no fueron consignadas en la distribución competencial; en esa línea de razonamiento se pronunció la DCP 0016/2015 de 16 de enero, señalando que:
…el régimen del servidor público, es una competencia que no figura en el catálogo competencial establecido por la Constitución Política del Estado entre los arts. 298 al 304, en consecuencia por mandato del art. 297.II, desarrollado por el art. 72 de la LMAD, “Las competencias no incluidas en el texto constitucional de acuerdo al Parágrafo II del Artículo 297 de la Constitución Política del Estado, serán atribuidas al nivel central del Estado, y éste definirá mediante ley su asignación de acuerdo al Parágrafo I del mismo Artículo”.
Ello quiere decir, que mientras el nivel central del Estado, no transfiera o asigne dicha competencia, las entidades territoriales autónomas, no pueden arrogarse la facultad legislativa sobre dicha competencia, dado que podría disponerse que la misma se fije como competencia privativa, exclusiva o concurrente del nivel central, supuestos en los cuales, las ETA, no podrán ejercer ninguna facultad legislativa.
Tal razonamiento, está sustentado por el art. 297.II de la CPE, que establece: “Toda competencia que no esté incluida en esta Constitución será atribuida al nivel central del Estado, que podrá transferirla o delegarla por Ley”.
Al respecto, partiendo de la cláusula autonómica, así como los antecedentes normativos en materia de carrera administrativa municipal señalados anteriormente, corresponde advertir la inaplicabilidad del citado precepto, conforme a las siguientes puntualizaciones de orden jurídico constitucional:
Sobre la asignación de competencias, resulta conveniente recordar que la SCP 2055/2012 de 16 de octubre, estableció que el catálogo competencial establecido en la Norma Suprema es de carácter cerrado, aspecto que debe ser respetado no solamente por las ETA, sino también por este Tribunal; no obstante de ello, la indicada Sentencia Constitucional Plurinacional, dio la posibilidad de la existencia de asignaciones secundarias por parte del nivel central del Estado.
En ese entendido, la referida SCP 2055/2012, señaló que es permisible una asignación secundaria “…permitiendo al nivel central del Estado vía ley establecer el tipo de la competencia a asignarse”. Tal asignación solamente puede operar por decisión del legislador nacional; por lo que, no corresponde a este Tribunal Constitucional Plurinacional identificar presuntas “competencias residuales” sólo porque per se no estarían dentro de la asignación primaria. Así la DCP 0016/2015 de 16 de enero, consigna a la carrera administrativa en un ámbito competencial, lo cual resulta impertinente; toda vez que, ésta es inherente a la institucionalidad de la autonomía municipal, tal como lo es la administración de sus recursos o personal; no obstante que también se identificó que la ETA municipal, inclusive en el ámbito competencial puede legislar sobre tal aspecto.
Entonces, no resulta pertinente asumir a la carrera administrativa como una “competencia residual”, por el solo hecho de no encontrarse literalmente señalada en el catálogo competencial; mas por el contrario, este Tribunal, al identificar competencias residuales, implícitamente está asignando competencias al nivel central del Estado. Al respecto, conforme se hizo referencia sobre el art. 305 de la CPE, toda asignación de competencias debe estar acompañada de la definición de la fuente de los recursos económicos y financieros necesarios para su ejercicio, lo cual no puede ser definido por el Tribunal Constitucional Plurinacional; por cuanto, esto no se encuentra en el ámbito de sus atribuciones.
Por todo lo expuesto, la referida DCP 0016/2015 no podía catalogar a la carrera administrativa como competencia residual, más aún cuando esto vulnera la cláusula autonómica y la naturaleza de la ETA municipal y su facultad reguladora respecto a su propia institucionalidad. Consiguientemente, corresponde efectuar en control previo de constitucionalidad de las normas institucionales básicas, un cambio de línea respecto al entendimiento asumido por la DCP 0016/2015, para que en adelante, textos que prevean el desarrollo de legislación sobre carrera administrativa municipal, merezcan declaratoria de compatibilidad con la Norma Suprema.
II.3. Los gobiernos autónomo municipales, pueden establecer en sus normas institucionales básicas, previsiones normativas a fin de promover el seguro agrícola municipal
El art. 299.II.16 de la CPE establece que la “Agricultura, ganadería, caza y pesca” (las negrillas son añadidas) se ejercerá de forma concurrente por el nivel central del Estado y las ETA. De forma coherente a esta competencia concurrente, el art. 407.4 del texto constitucional, establece, como uno de los objetivos de la política de desarrollo rural integral del Estado, en coordinación con las ETA y descentralizadas: “Proteger la producción agropecuaria y agroindustrial ante desastres naturales e inclemencias climáticas, geológicas y siniestros. La ley preverá la creación del seguro agrario”.
Por su parte, el el art. 8.3 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización "Andrés Ibáñez" (LMAD) -Ley 031 de 19 de julio de 2010-, en función del desarrollo integral del Estado y el bienestar de todas las bolivianas y los bolivianos, estableció que la autonomía municipal, en el marco del ejercicio pleno de todas sus competencias, cumplirá preferentemente la función de “… impulsar el desarrollo económico local, humano y desarrollo urbano a través de la prestación de servicios públicos a la población, así como coadyuvar al desarrollo rural” (las negrillas nos pertenece). En tanto que el art. 91.I.3, del mismo cuerpo normativo, de acuerdo a la competencia concurrente del numeral 16, parágrafo II del art. 299 de la CPE, en la distribución competencial, asignó a los Gobiernos municipales autónomos, las siguientes competencias: “…a) Ejecutar las políticas generales sobre agricultura, ganadería, caza y pesca en concordancia con el Plan General del Desarrollo Rural Integral en coordinación con los planes y políticas departamentales; b) Promover el desarrollo rural integral de acuerdo a sus competencias y en el marco de la política general…” (las negritas fueron añadidas).
De los preceptos normativos señalados se advierte que, la política del desarrollo integral incumbe a todo el Estado; precisamente por ello, dentro de la distribución competencial, estableció a la “Agricultura, ganadería, caza y pesca” como competencia concurrente, aspecto que involucra a todo el Estado a través de los diferentes niveles de gobiernos; por la misma razón, la Norma Suprema hace énfasis en que esta política debe efectivizarse en coordinación con las entidades territoriales autónomas y descentralizadas. Consiguientemente, las autonomías municipales, para el ejercicio de sus facultades reglamentarias y ejecutivas, es permisible que puedan prever en sus normas institucionales básicas, contenidos sobre el seguro agrícola que es inherente al desarrollo rural; puesto que, como ya se señaló, es competencia de las autonomías municipales: “…Ejecutar las políticas generales sobre agricultura, (…) en concordancia con el Plan General del Desarrollo Rural Integral en coordinación con los planes y políticas departamentales. Asimismo, “…Promover el desarrollo rural integral de acuerdo a sus competencias y en el marco de la política general”.
Por otro lado, considerando que la mayoría de los municipios son rurales, donde la principal actividad económica es la agropecuaria, que entre otras comprende las labores agrícolas, no resultaría razonable exigir a las autonomías municipales que eviten desarrollar previsiones en sus normas institucionales básicas, sobre desarrollo rural; toda vez que, como ya se señaló, la autonomía municipal tiene como función, entre otros; “…impulsar el desarrollo económico local (…) así como coadyuvar al desarrollo rural” (art. 8.3 LMAD).
II.4. Análisis y justificación de los artículos cuya disidencia se expresa
En el marco de los fundamentos jurídicos precedentes, se ingresa a justificar la disidencia de cada uno de los artículos que fueron observados por la suscrita magistrada, por no compartir con los fundamentos y parte dispositiva de la DCP 0051/2019.
II.4.1. Sobre los arts. 26.5; 29.I.1 inc. i); y, 35.I.1 inc. k) e l); y, numeral 2 inc. q).
En control previo de constitucionalidad, la DCP 0051/2019 declaró la compatibilidad condicionada con la Ley Fundamental, de los arts. 26.5, sobre pérdida de mandato por sentencia ejecutoriada; 29.I.1.inc. i), referido a la atribución del Concejo Municipal de autorizar viajes del ejecutivo municipal; 35.I.1 inc. k) y l) sobre solicitud de licencia por ausencia temporal y viajes por misión oficial; y, numeral 2 inc. q), referido a la atribución del Ejecutivo Municipal de ordenar la demolición de inmuebles.
Al respecto, conforme se analizó en el Fundamento Jurídico II.1 del presente Voto Disidente, las declaraciones de compatibilidad condicionada a interpretación, únicamente operan en control normativo de constitucionalidad posterior y, no así en control previo de constitucionalidad; toda vez que, la aplicación del “principio de conservación de la norma” tiene como finalidad, dotar un sentido normativo o interpretación del precepto legal de la forma más acorde posible a la Norma Suprema, siendo cuyo fin, evitar su expulsión del sistema jurídico.
En ese sentido, la Declaración Constitucional Plurinacional en cuestión, al aplicar el principio de conservación de la norma en control previo de constitucionalidad, a textos que no son propiamente normas jurídicas; por un lado, aplicó un principio de la justicia constitucional que no opera en control previo de constitucionalidad; puesto que, los arts. 4.IV de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP) y 3.1 del CPCo, conforme se analizó en el Fundamento Jurídico II.1 de este Voto Disidente, exigen como presupuesto para para la aplicación del principio de conservación de la norma, la existencia de una ley o norma que admita dos o más interpretaciones, condición que no tiene el proyecto de la COM de San Ignacio de Velasco, al tratarse solamente de proyecto y no así propiamente de un cuerpo normativo en vigor. Por otro lado, le quita al órgano deliberante de la ETA, la posibilidad de reformular el proyecto de COM, de manera que, en sus contenidos, desde su literalidad guarde coherencia con la Ley Fundamental, siendo entendible para cualquier ciudadano de dicha jurisdicción territorial, sin necesidad a tener que recurrir a la interpretación efectuada en control previo de constitucionalidad, por este Tribunal.
Por lo señalado, la suscrita Magistrada es de Voto Disidente del art. 26.5, sobre pérdida de mandato por sentencia ejecutoriada; por cuanto, la Declaración Constitucional Plurinacional, efectúa un cambio de línea con relación al precepto de “pérdida de mandato por sentencia condenatoria ejecutoriada”, señalando que el proyecto de carta orgánica omite el término sentencia condenatoria en “materia penal”, omisión que en anteriores oportunidades mereció la declaratoria de incompatibilidad; empero, ahora se la declara compatible sujeta a entendimiento.
En este sentido, correspondía a la Declaración Constitucional Plurinacional, disponer que el cambio de línea para la declaratoria de compatibilidad debe ser en forma pura y simple y no condicionada a interpretación, porque resulta implícito que la condena a la que se hace referencia sólo es en materia penal, y sobre todo porque en control previo de constitucionalidad no corresponde emitir pronunciamientos sujetos a interpretación condicionada.
Similar razonamiento corresponde realizar con relación al art. 29.I.1 inc. i), referido a la atribución del Concejo Municipal de autorizar viajes del ejecutivo municipal; y, 35.I.1 inc. k) y l) sobre solicitud de licencia por ausencia temporal y viajes por misión oficial, que fueron declarados compatibles con entendimiento; máxime si se considera que en un Estado con autonomías, los órganos ejecutivo municipal y el concejo municipal, en virtud de lo previsto en el art. 12.I de la CPE, se encuentran en relación de separación coordinación y cooperación y no así de subordinación o dependencia; en virtud de dicho principio constitucional no corresponde que el concejo municipal realice autorizaciones de viajes por misión oficial aún con la finalidad de la designación de suplente, pues el término autorizar, evoca relaciones de dependencia y subordinación.
En todo caso, correspondía seguir el razonamiento expresado en la DCP 0063/2015 de 5 de marzo, en el que se señala que solo es compatible la autorización cuando la ausencia es mayor de diez días, esto en el marco de lo previsto en el art. 173 de la CPE, que establece que, el Presidente del Estado podrá ausentarse por misión oficial sin autorización de la Asamblea Legislativa Plurinacional hasta un máximo de diez días.
En cuanto al art. 35.I.2 inc. q), referido a la atribución del ejecutivo municipal de ordenar la demolición de inmueble, declarado compatible bajo interpretación; corresponde el mismo razonamiento referido a que la compatibilidad condicionada no opera en control previo de constitucionalidad.
A lo señalado se suma, que la sujeción a entendimiento resulta intrascendente, teniendo en cuenta que la DCP 0051/2019, realiza un cambio de línea y declara la compatibilidad sujeta a entendimiento sobre el precepto que confiere la atribución al ejecutivo municipal de ordenar la demolición de los inmuebles y que para tal efecto se contará en caso de ser necesario de la cooperación de las autoridades nacionales, departamentales y reguladoras.
La línea de entendimiento anterior establecía en las Declaraciones Constitucionales Plurinacionales 0050/2015 de 26 de febrero y 0132/2016 de 15 de noviembre, entre otras, la incompatibilidad alegando que al regular la ejecución de la demolición con otras entidades, se vulneraban los principios de igualdad y lealtad institucional de las ETA.
En este sentido, correspondía al cambiar de entendimiento, declarar la compatibilidad pura y simple y no sujeta a interpretación, porque la norma en análisis hace mención a relaciones de coordinación y cooperación que debe existir entre los niveles de gobierno, sin que exista un criterio de subordinación, conforme entiende el mismo proyecto; además, tampoco correspondía que se sujete al entendimiento en sentido que la demolición deberá estar precedida del debido proceso; puesto que, en el marco de lo previsto en los arts. 115 y 117 de la CPE, toda sanción siempre debe estar precedida del debido proceso; por lo que, se hace innecesaria sujetarla a un criterio interpretativo condicionado. En todo caso al aplicar dicha medida, en el control posterior podrá analizarse la observancia o no del debido proceso.
II.4.2. Con relación al art. 44 Carrera administrativa municipal
En control previo de constitucionalidad del art. 44 del proyecto de COM de San Ignacio de Velasco, cuyo texto, respecto a la carrera administrativa municipal prevé que: “El Gobierno Autónomo Municipal de San Ignacio de Velasco debe implementar la Carrera Administrativa, la misma que estará regida por la normativa nacional y Ley Municipal”. La DCP 0051/2019, en un análisis conjunto con el texto del art. 41 referido a la clasificación de los servidores públicos, declara la incompatibilidad de la frase “…y Ley Municipal”, basado en el fundamento que: “…el régimen de la servidora y servidor público, al estar reservada para el nivel central del Estado, por constituirse una competencia residual (…), a la luz de lo previsto en el art. 297.II de la CPE, no corresponde que la ETA municipal, establezca los lineamientos, la clasificación menos la naturaleza de las servidoras y servidores públicos” (sic).
Ahora bien, respecto a la carrera administrativa municipal, de acuerdo a lo que se analizó en el Fundamento Jurídico II.2 del presente Voto Disidente, no es posible sustentar el fallo en la cláusula residual, debido a que los gobiernos autónomos municipales cuentan con facultad legislativa, por asignación secundaria, conforme a los fundamentos expresados en líneas precedentes. Asimismo, en el contexto del Estado con autonomías, es importante diferenciar lo que es la regulación de derechos fundamentales de la limitación dichos derechos fundamentales. Conforme se señaló, cuando se trata de limitación de derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política del Estado, la reserva legal de dicho precepto hace referencia a ley del nivel central. No ocurre lo mismo con la regulación, supuesto en el que las ETA tienen facultad de realizar regulaciones sobre derechos fundamentales en el marco de sus competencias y sobre las materias que les corresponda; pues a partir de su facultad legislativa, pueden inclusive incorporar derechos no reconocidos por la Ley Fundamental, pueden ampliar su desarrollo de los ya reconocidos, se reitera en el ámbito de sus competencias, lo que no les está permitido es limitar derechos fundamentales reconocidos por la Norma Suprema. Razonamiento que se expresó en la SCP 0005/2019 de 11 de febrero, y que resulta aplicable en el marco del Estado con autonomías.
Consecuentemente, las ETA en su facultad reguladora, pueden desarrollar los derechos en forma favorable, aspecto que no les está prohibido, en virtud de los principios de progresividad, expansividad y evolución de los derechos fundamentales, a través de los cuales no se puede impedir el avance regulatorio que se haga de ellos, teniendo en cuenta que, el desarrollo del contenido esencial de los derechos, su reconocimiento, su ampliación, puede nacer de la pluralidad de fuentes jurídicas, sean del bloque de constitucionalidad, como de las fuentes legales y/o jurisprudenciales; por lo que, no corresponde declarar la incompatibilidad de dicho artículo.
Por otro lado, si bien es evidente que en virtud de la cláusula residual, toda competencia no incluida en la Constitución Política del Estado será atribuida al nivel central; sin embargo, no es menos cierto que el art. 70.II de la LMAD, precisó que no será necesaria una nueva ley, siempre que exista una norma vigente de igual rango para el ejercicio de una competencia. Supuesto que ocurre con la Ley del Estatuto del Funcionario Público, cuyo art. 3.III, establece que las carreras administrativas en los gobiernos municipales y otras, se regulará por su legislación especial. De dicha normativa se entiende, que los gobiernos municipales cuentan en virtud de mandato de ley -asignación secundaria- con facultad legislativa para regular la carrera administrativa, consecuentemente el texto del art. 44 del proyecto de COM de San Ignacio de Velasco, a juicio de la suscrita Magistrada, resulta compatible con la Norma Suprema, en razón de que ya existe legislación nacional que otorga la facultad legislativa a las ETA municipales, en materia de carrera administrativa municipal.
Por lo expuesto, la suscrita Magistrada es de Voto Disidente, respecto al control previo de constitucionalidad efectuado del art. 44, referida a la carrera administrativa municipal, en razón que no es aplicable la cláusula residual establecida por el art. 297.II de la CPE. Por lo que, concluye que correspondía a la DCP 0051/2019 declarar la compatibilidad del citado artículo, a partir de un cambio de línea, a fin de garantizar la vigencia de la cláusula autonómica consagrada en el art. 1 de la Norma Suprema.
II.4.3. Con relación al art. 120.9, sobre promover el seguro agrícola
En control previo de constitucionalidad del art. 120.9 del proyecto de COM de San Ignacio de Velasco, cuyo texto en materia de desarrollo productivo, agropecuario y forestal, prevé que el Gobierno Autónomo Municipal de San Ignacio de Velasco “Promueve el seguro agrícola municipal”. La DCP 0051/2019 declara la incompatibilidad del texto del citado numeral, bajo el fundamento de que “…por mandato del art. 407.4 de la Norma Suprema, es la ley del nivel central del Estado que regulará la creación de un “seguro agrario”, de modo que la ETA municipal no tiene competencia para establecer un seguro municipal, dado que esta función es asumida por el nivel central del Estado en el marco de la reserva de ley…” (sic).
Al respecto, conforme al Fundamento Jurídico II.2.4, desarrollado en el presente Voto Disidente, partiendo que el art. 299.II.16 de la CPE establece que la “Agricultura, ganadería, caza y pesca” es una competencia concurrente, es permisible que la ETA municipal pueda establecer en su norma institucional básica, previsiones para el ejercicio de su facultad ejecutiva y reglamentaria en materia de agricultura, y por ende para promover un seguro agrícola municipal. Lo cual no vulnera la reserva legal dispuesta por el art. 407.4 de la CPE, que refiere de forma específica a la creación del seguro agrícola; puesto que, el texto del numeral 9 del art. 120, de ninguna manera se arroga la creación del seguro agrícola, sino refiere promover el seguro agrícola que beneficie a la jurisdicción territorial de la ETA.
Por lo señalado, la suscrita Magistrada es de Voto Disidente respecto a la declaratoria de incompatibilidad del numeral 9 del art. 120 del proyecto de COM, en razón de que el texto en cuestión no es contrario a la reserva legal establecida por el art. 407.4 de la Norma Suprema.
II.4.4. Con relación al art. 143, de iniciativa legislativa ciudadana
En control previo de constitucionalidad del art. 143.I del proyecto de COM de San Ignacio de Velasco, referido a la “Iniciativa legislativa ciudadana”, cuyo texto establece que:
I. Tienen la facultad de iniciativa legislativa, en el ámbito de las competencias exclusivas del Gobierno Autónomo Municipal de San Ignacio de Velasco, para su tratamiento obligatorio en el Concejo Municipal:
1. Las Concejalas y Concejales
2. El Órgano Ejecutivo Municipal.
3. Las ciudadanas y los ciudadanos.
4. Las Organizaciones Sociales.
La DCP 0051/2019 declara la incompatibilidad de dicho precepto, porque entiende que su texto concede facultad de iniciativa legislativa ciudadana a las concejalas y los concejales y al órgano ejecutivo municipal, por considerar que la iniciativa legislativa ciudadana es una atribución que corresponde a los ciudadanos.
Al respecto corresponde precisar que, conforme con lo establecido en el art. 162 de la CPE, los asambleístas y órganos ejecutivos del nivel central y las ETA, tienen facultad de iniciativa legislativa; en consecuencia, es evidente que el epígrafe de dicho texto hace referencia de la iniciativa legislativa ciudadana; sin embargo, el texto del precepto, desarrolla la facultad de iniciativa legislativa que tienen los concejales y el órgano ejecutivo municipal; por lo que, no correspondía declarar la incompatibilidad de todo el precepto; sino únicamente de la palabra “ciudadana”, contenida en el epígrafe del art. 143 del proyecto de COM de San Ignacio de Velasco.
Por lo señalado, la suscrita Magistrada, es de Voto Disidente respecto a la declaratoria de incompatibilidad de todo el texto del art 143, en razón de que correspondía la declaratoria de incompatibilidad, únicamente del término “ciudadana” contenida en el epígrafe del citado artículo.
Consecuentemente, por todo lo desarrollado, la suscrita Magistrada es de Voto Disidente de la DCP 0051/2019 de 24 de julio, con relación al control previo de constitucionalidad efectuado de los arts. 26.5; 29.I.1 inc. i); 35.I.1 inc. k) y l) y numeral 2 inc. q); 44; 120.9; y, 143 del proyecto de COM de San Ignacio de Velasco, provincia Velasco del departamento de Santa Cruz.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo
MAGISTRADA
[1]En virtud a la última modificación realizada por el art. 2.II de la Ley 1198 de 14 de julio de 2019 al art. 54.III de la LMAD, por el que se exigía a las AIOC, un referendo aprobatorio de su norma institucional básica.