SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0001/2020-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0001/2020-S4

Sucre, 9 de enero de 2020

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:   Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de amparo constitucional

Expediente:                28575-2019-58-AAC

Departamento:           Pando

En revisión la Resolución de 12 de abril de 2019, cursante de fs. 40 a 41 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Kely Galvez Sucujayo contra Boris Alexander Aquino Espinoza, Juez Público de Familia Primero del departamento de Pando.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Mediante memorial presentado el 10 de abril de 2019, cursante de fs. 3 a 4 vta., la accionante expuso los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Fruto de una relación sentimental que sostuvo con José Alejandro Montaño Claros, nació su hijo AA, que al presente cuenta con cinco años de edad; quien luego de su separación quedó bajo su guarda, obligándose el padre a pasar la respetiva asistencia familiar de carácter mensual mediante acuerdo transaccional, que fue homologado y ejecutoriado por el Juez Público de Familia Primero del departamento de Pando.

Sin embargo, el 1 de marzo de 2019, José Alejandro Montaño Claros presentó escrito al referido Juez, solicitando la aplicación inmediata de medidas cautelares provisionales, como ser la prohibición y alejamiento de su persona como madre del menor y de su familia materna, respecto de él y de su hijo y la revocatoria de la guarda, disponiendo que la misma quede en su favor, hasta que concluya la investigación penal iniciada el 2 de febrero de igual año, por la posible comisión de un delito, en razón a que, por comentarios efectuados por el menor, éste hubiera sido objeto de toques impúdicos por parte de su tío Víctor Gálvez, que se encontraba en estado de ebriedad y con quien vive junto a su madre y abuelo, hecho ratificado en una entrevista psicológica, pidiendo se dé curso a la medida cautelar a fin de precautelar la integridad física, moral y psicológica de su hijo.

Petición que fue respondida mediante Auto Interlocutorio de 7 de marzo de 2019, por el Juez ahora demandado, quien señaló que, si bien no está previsto el trámite procesal en etapa de ejecución de sentencia respecto a la guarda, no por ello debe negarse el acceso a la justicia, por lo que admitió la demanda incidental como modificación de guarda interpuesta por José Alejandro Montaño Claros; resolviendo respecto a las medidas provisionales, en el entendido de que habiéndose tomado en cuenta la gravedad de los hechos denunciados, incluso ante el Ministerio Público, y el supuesto peligro que pudiese representar el ambiente familiar que le otorgó como madre, con la finalidad de resguardar el derecho a la integridad sexual y psicológica del niño, de conformidad a los arts. 271, 273.1 inc. d); y, 281 inc. d) del Código de las Familias y del Proceso Familiar –Ley 603 de 19 de noviembre de 2014–, determinó: a) Provisionalmente disponer que la guarda de su hijo AA esté confiada al padre José Alejandro Montaño Claros; b) La prohibición de que cualquier miembro de la familia materna se comunique con el menor; y, c) Disponiendo provisionalmente un régimen de visitas por su parte, de lunes a viernes de 7:30 a 13:00.

Al tener conocimiento formal del Auto Interlocutorio de 7 de marzo de 2019, interpuso recurso de apelación contra éste, observando ante el Juez ahora demandado, todas las irregularidades cometidas hasta ese momento; negándosele su admisión; empero, no así el recurso de reposición interpuesto por José Alejandro Montaño Claros, contra dicha Resolución, que mereció el Auto Interlocutorio de 20 de igual mes y año, por el que, se revocó en parte su similar de 7 de marzo de 2019, en razón de haberse tramitado por error una demanda incidental, dejando subsistentes las medidas cautelares respecto de la guarda de su hijo. Autoridad judicial que al presente se encuentra tramitando una demanda incidental de José Montaño Claros, interpuesta en su contra por cesación de asistencia familiar.

El art. 275 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, establece que: “I. La medida cautelar podrá solicitarse en la demanda, en la contestación o durante el proceso de manera escrita e inclusive en ejecución de sentencia”; sin embargo, no existe proceso dentro del cual se dictó esta medida cautelar de otorgar la guarda de su hijo a su padre; si por Auto Interlocutorio de 20 de marzo de 2019, dejó sin efecto el Auto Interlocutorio de 7 del indicado mes y año, a fin de que sea aclarada la pretensión del demandante, el juzgador reconoció que estaba tramitando erróneamente la revocatoria de guarda como modificación de la misma.

El señalado artículo en su parágrafo II, permite que la autoridad judicial pueda tramitar aun de oficio la medida cautelar, pero debe hacerlo al interior de un proceso, lo que no se advirtió en este caso al momento de mantenerse tal medida. Asimismo, no existió ninguna fundamentación jurídica del porqué debía perder la guarda de su hijo, ya que lo único que acompañó José Alejandro Montaño Claros, cuando requirió la aplicación de medidas cautelares, fue la copia simple de un acta de denuncia en el Ministerio Público; con este único elemento, el Juez ahora demandado, le quitó de facto a su hijo y se lo entregó a su padre, sin exigir ningún otro elemento probatorio indiciario mínimo, que lleve a razonar de que el menor corre riesgo o está en una situación de peligro con su persona como madre y con su familia de origen, vulnerando con ello, el derecho al debido proceso, puesto que no pudo defenderse cuando el Juez aplicó ilegalmente la norma.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La accionante denunció la lesión del derecho al debido proceso en sus elementos defensa y fundamentación, a la igualdad de las partes ante la ley y a los principios de legalidad y seguridad jurídica, citando al efecto el art. 180.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela disponiendo: 1) La nulidad de los Autos Interlocutorios de 7 y 20 de marzo de 2019, por los cuales se le retiró la guarda de su hijo menor de cinco años, sin existir proceso familiar alguno; y, 2) Que el Juez demandado restituya la guarda en su favor.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

En audiencia pública de 12 de abril de 2019, conforme consta en acta cursante de fs. 36 a 39 vta., presente la impetrante de tutela asistida de su abogada y el tercero interesado; ausente la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La solicitante de tutela de tutela ratificó su memorial de demanda de acción de amparo constitucional y ampliando la misma señaló lo siguiente: i) Cuando hay un proceso de asistencia ya concluido, se podrá tocar la guarda en la vía de la excepcionalidad y el juez debe fundamentar cuáles son esas excepciones siempre cuidando el derecho superior de los menores; ii) Si no se advirtieron estas excepciones, la guarda debió tramitarse conforme al Código Niña, Niño y Adolescente –Ley 548 de 17 de julio de 2014–; por lo que, al no tener esa facultad legal y no fundamentar por qué se le quitó la guarda, interpuso recurso de apelación, que mereció el Auto Interlocutorio de 20 de marzo de 2019, a través del cual, se negó su admisión, en virtud a que apeló en el efecto suspensivo contra un auto interlocutorio simple; empero, en igual fecha José Alejandro Montaño Claros interpuso recurso de reposición, pidiendo el cese de la asistencia del menor, ya que la guarda estaba en su favor, por cuyo efecto el Juez demandado respondió y reconoció que incurrió en un error, debido a que el demandante le pidió medidas cautelares y de manera provisional la revocatoria de la guarda, entendiendo su autoridad como modificación de la guarda, dejando sin efecto el Auto de 7 del mencionado mes y año y manteniendo las medidas cautelares de carácter personal; iii) Como este Auto es único y versó sobre medidas cautelares, no existe impugnación alguna en su contra; sin embargo, observó que los arts. 271, 274, 275 y ss. del Código de las Familias y del Proceso Familiar, obligan al juzgador a dictar estas medidas pero en un proceso; no obstante, después de anular la demanda incidental de modificación de guarda, con la condición de que el demandante aclare su pretensión, el Juez de la causa, dejó subsistente la medida cautelar de mantener la guarda en favor del padre, confirmando la revocatoria de ésta; iv) La denuncia penal presentada el 2 de febrero de 2019, por el supuesto delito de abuso sexual contra el menor, fue rechazada por el Fiscal de Materia, el 9 de abril del indicado año, es decir que, ni siquiera el Juez pudo solicitar una entrevista psicológica con su hijo para fundamentar la medida cautelar de revocatoria de guarda; y, v) Otro de los argumentos que señaló el ahora tercero interesado, es que el menor estaba en una situación de vulnerabilidad, ya que vivía con su persona, con sus abuelos y su tío, entonces se habría producido el hecho en ese lugar; por lo que, antes de conocer el resultado de esa investigación preliminar, se salió de la casa de sus padres, entregando en la presente audiencia el documento privado de alquiler de una habitación ubicada en el barrio 27 de mayo, frente a la plaza, adjuntando un muestrario fotográfico para mayor abundamiento.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Boris Alexander Aquino Espinoza, Juez Público de Familia Primero del departamento de Pando, mediante informe presentado el 12 de abril de 2019, cursante a fs. 18 y vta., manifestó que: a) Es evidente que el demandante del proceso familiar solicitó la aplicación de medidas provisionales y cautelares debido a que su hijo supuestamente fue víctima de un delito penal, al haber sido objeto de toques impúdicos por parte de su tío, lo que le obligó a presentar la denuncia ante el Ministerio Público; b) El hoy tercero interesado pidió la revocatoria de la guarda hasta que termine la investigación penal, dicha petición no le fue deferida en ese sentido, conforme se tiene del Auto Interlocutorio de 7 de marzo de 2019, razón por la que, interpuso recurso de reposición contra éste, mereciendo la emisión del Auto de 20 del mes y año mencionados, a través del cual se dejó sin efecto la resolución de admisión, manteniendo las medidas cautelares de carácter personal dictadas en el apartado III del citado Auto Interlocutorio de 7 de marzo de 2019, como emergencia de asegurarse la integridad del niño; c) La medida cautelar se aplicó en etapa de ejecución de sentencia, es decir, posterior a dictarse la sentencia que homologó el acta de asistencia familiar, por lo que, la determinación ahora cuestionada fue pronunciada conforme a los arts. 60 de la CPE; 212.lV, que facultan al juez a dictar resoluciones modificatorias que requiera el interés de los hijos, 220 inc. k) respecto al interés superior de niñas, niños y adolescentes y 275.II del Código de las Familias y del Proceso Familiar; y, d) El justificativo de tomarse la medida cautelar, fue como emergencia de haberse considerado la denuncia presentada ante el Ministerio Público, acto éste que dio inicio al proceso penal por el presunto delito contra la libertad sexual del menor, mismo que merecía en ese momento protección inmediata, más allá de formalismos legales, ya que no haber obrado de esa manera, implicaría un desconocimiento de la finalidad de las medidas cautelares o provisionales, cual es, resguardar los derechos de niño, medidas que por su naturaleza son temporales y circunstanciales.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

José Alejandro Montaño Claros, padre del menor AA, en su calidad de tercero interesado, en audiencia señaló que: 1) El actuar del Juez ahora demandado, fue legal al dictar una Resolución justa, protegiendo la integridad, la libertad sexual y todos los derechos y garantías del niño, incluso el interés superior de éste, establecido en el art. 60 de la CPE, que no solo es un derecho sino que está reconocido por los tratados internacionales; 2) Se produjeron hechos irregulares en el ambiente en el que vivía su hijo, puesto que al momento de recogerle de su domicilio, se percató que la madre del menor, así como el abuelo se encontraban en completo estado de ebriedad, existiendo un informe en el libro de novedades realizado por la Unidad de Protección Infantil (UPRI) y la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV), quienes le acompañaron a rescatar al menor porque él se encontraba viviendo en un ambiente de violencia donde la familia consumía bebidas alcohólicas y expuesto a sufrir traumas; 3) El 23 de febrero de 2019, su hijo de viva voz le comentó que fue víctima de toques impúdicos por parte de su tío, por lo que, formalizó denuncia ese mismo día, conduciendo al menor al Ministerio Público, lugar en el que solicitó se proceda a su revisión por el médico forense y a la valoración psicológica del niño, última que refirió que el menor fue víctima de toques impúdicos por parte del tío; 4) Por otra parte, revisada la acción de amparo constitucional, se tiene que la accionante, pretende subsanar un error cometido al interponer equívocamente un recurso de apelación, puesto que ante la emisión del Auto Interlocutorio de 20 de marzo de 2019, el Código de las Familias y del Proceso Familiar, en su art. 368, claramente establece el recurso de reposición y no de apelación en efecto suspensivo, como planteó la solicitante de tutela; por ello el Juez obró de manera correcta; 5) El art. 271 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, contempla las medidas provisionales, que tienen como finalidad resguardar los derechos de las familias y de los integrantes dentro del sector vulnerable, razón por la que el Juez de la causa tomó las medidas para salvaguardar la integridad física y psicológica de su hijo; 6) Dentro del nexo de causalidad la impetrante de tutela alegó que se le vulneraron sus derechos, ya que en las resoluciones emitidas por el ahora demandado, no advirtió una debida fundamentación, desconociéndose de qué resoluciones se trataría, ya que el Juez de la causa dictó varios fallos, siendo los argumentos de la solicitante de tutela muy amplios, en virtud a ello, debería existir un nexo de causalidad entre el derecho lesionado, señalándose en qué casos la autoridad demandada contravino derechos y garantías; y, 7) El art. 193 inc. c) del CNNA, entre los principios procesales, refiere a la presunción de verdad, en el entendido de que el testimonio de una niña, niño o adolescente deben ser considerados como ciertos, en tanto no se desvirtué objetivamente el mismo, si bien existe una resolución injusta de rechazo, sin fundamentación por parte del Fiscal de Materia, contra la cual se interpondrá el recurso de objeción; empero debe tomarse en cuenta la valoración psicológica que contiene muchos detalles, por lo que, invocando dicho artículo, solicitó se otorgue la presunción de verdad a la citada valoración y se deniegue la tutela impetrada.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Pando, mediante Resolución de 12 de abril de 2019, cursante de fs. 40 a 41 vta., denegó la tutela solicitada, fundando su fallo en los siguientes argumentos: i) La denuncia de la acción de amparo constitucional, versó sobre el hecho de que el Juez Público de Familia Primero del citado departamento, dispuso la aplicación de una medida cautelar, en virtud de la cual se revocó la guarda provisionalmente en favor del padre, sin la debida fundamentación y pruebas, vulnerando de esta manera el derecho al debido proceso; ii) Revisados los Autos Interlocutorios de 7 y 20 de marzo de 2019, dictados por la autoridad hoy demandada, se advirtió que se consideró la decisión de aplicar la medida provisional, como emergencia del inicio de un proceso penal por parte del Ministerio Público, por un delito contra la libertad sexual de una persona vulnerable como es el niño, que conforme lo manifestado por el Juez de la causa, merecía en ese momento protección inmediata, más allá de formalismos legales, considerando que la denuncia por sí sola era un antecedente documental grave, que ameritó la medida ahora de cuestionada; iii) Los Autos dictados por el Juez demandado, se encuentran con la debida fundamentación, por cuanto refieren especialmente a los arts. 60 de la CPE; y, 220 inc. k) del Código de las Familias y del Proceso Familiar, más tomando en cuenta, que la misma no requiere ser amplia para sostener la decisión asumida por la autoridad hoy demandada, al velar por el interés superior del niño; y, iv) El mantener la medida cautelar respecto a la guarda del menor a favor del padre, no lesionó derechos ni garantías constitucionales, acusados por la impetrante de tutela.

I.3. Trámite procesal ante el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante Decreto Constitucional de 11 de septiembre de 2019 (fs. 48), se dispuso la suspensión del cómputo de plazo a efecto de recabar documentación complementaria; reanudándose el mismo a partir del día siguiente de la notificación con el Decreto Constitucional de 12 de diciembre de 2019 (fs. 62); por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es pronunciada dentro del plazo establecido por ley.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    De acuerdo al Libro de Novedades del Servicio de la UPRI de 29 y 30 de julio de 2017, se procedió al rescate del menor AA del domicilio de la madre, quien aparentemente se encontraba en estado de ebriedad (fs. 29 y vta.).

II.2.    En virtud al requerimiento fiscal de 23 de febrero de 2019, dentro del proceso penal seguido por el Ministerio Público contra Víctor Gálvez Sucojayo, se requirió evaluación psicológica del menor AA, por un presunto abuso sexual, la misma que se llevó a cabo en la mencionada fecha, refiriendo el menor en lo principal de su declaración que su tío “Victor”, le hubiese realizado toques en su cuerpo (fs. 30 a 35).

II.3.    Mediante documento privado de alquiler de 1 de abril de 2019, Kely Gálvez Sucojayo arrendó una habitación con baño privando, en el inmueble ubicado en el barrio 27 de mayo, frente a la plaza de igual nombre, de propiedad de Dionicia Guaqui de Pereira (fs. 19).

II.4.    El Fiscal de Materia, Paul Solá Choque, mediante Resolución de 9 de abril de 2019, rechazó la denuncia interpuesta por José Alejandro Montaño Claros contra Víctor Gálvez Jucojayo, por la presunta comisión del delito de abuso sexual tipificado en el art. 312 del Código Penal (CP), disponiendo el archivo de obrados (fs. 26 a 27).

II.5.    Cursa el Auto Interlocutorio de 7 de marzo de 2019, por medio del cual, el Juez demandado, admitió la demanda incidental de modificación de guarda, interpuesta por José Alejandro Montaño Claros, determinando las medidas provisionales siguientes: a) Provisionalmente disponer que la guarda del menor AA esté confiada al padre José Alejandro Montaño Claros; b) La prohibición de cualquier miembro de su familia materna de comunicarse con su hijo; y, c) Disponiendo provisionalmente un régimen de visitas de la madre (fs. 56 vta.).

II.6.    Por Auto Interlocutorio de 20 de marzo de 2019, el Juez hoy demandado, dentro del fenecido proceso de resolución inmediata por existencia de acuerdo de asistencia familiar, atendió el recurso de reposición formulado por José Alejandro Montaño Claros, a través del cual éste último indicó que su persona solicitó la aplicación de medidas provisionales cautelares y revocatoria de guarda de su hijo AA, ya que aún no presentó demanda de guarda; por lo que en virtud a dicho recurso, la autoridad demandada, advertido de su error, al haber tramitado equívocamente la solicitud de recurrente como modificación de guarda, admitiéndose una errada demanda incidental, determinó dejar sin efecto el Auto Interlocutorio de 7 de marzo de 2019, manteniendo subsistente las medidas cautelares de carácter personal (fs. 57 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURIDÍCOS DEL FALLO

La accionante denunció la lesión del derecho al debido proceso en sus elementos defensa y fundamentación, a la igualdad de las partes ante la ley y a los principios de legalidad y seguridad jurídica, en razón a que, la autoridad demandada, dispuso la guarda provisional de su hijo AA, en favor de su padre, sin que dicha medida la hubiera dispuesto al interior de un proceso, basando su decisión en una copia simple de un acta de denuncia en el Ministerio Público, sin exigir ningún otro elemento probatorio indiciario mínimo.

III.1.  Sobre la fundamentación y motivación de las resoluciones como componente del debido proceso

En cuanto a la fundamentación y motivación de las resoluciones como componente del debido proceso, la SCP 0198/2014 de 30 de enero, señaló que: ‘“…el derecho al debido proceso, entre su ámbito de presupuestos exige que toda Resolución sea debidamente fundamentada. Es decir, que cada autoridad que dicte una Resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustenta la parte dispositiva de la misma. Que, consecuentemente cuando un Juez omite la motivación de una Resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma, sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho que vulnera de manera flagrante el citado derecho que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido; o lo que es lo mismo cuál es la ratio decidendi que llevó al Juez a tomar la decisión'.

Razonamiento reiterado por la SCP 0050/2013 de 11 de enero que añadió: '…el juez o tribunal, dentro de un procedimiento judicial, emitirán su fallo exponiendo con claridad los motivos en los cuales sustentan su decisión, con la finalidad de dejar certeza a las partes actoras del litigio que se obró conforme a la normativa legal vigente, tanto sustantiva como adjetiva, además, en franco respeto por los principios y valores que rigen el ordenamiento jurídico; asimismo, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustentan la parte dispositiva de la misma'.

Asimismo, la SC 1305/2011-R de 26 de septiembre concluyó: 'El razonamiento expuesto, no implica que la exposición deba ser exagerada y abundante de consideraciones, citas legales y argumentos reiterativos, al contrario, una debida motivación conlleva que la resolución sea concisa, clara e integre todos los puntos demandados, debiendo expresar la autoridad jurisdiccional o en su caso administrativa, las razones determinativas que justifican su decisión, exponiendo los hechos, realizando la fundamentación legal y citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la resolución asumida.

La jurisprudencia desarrollada precedentemente da cuenta que toda resolución necesariamente debe estar motivada y fundamentada, respetando además el principio de congruencia que se constituye en componente de la garantía del debido proceso y exige plena coherencia y concordancia entre la parte motivada y la parte dispositiva de una resolución'.

De igual forma, la jurisprudencia constitucional, estableció que la fundamentación y motivación, implica también que: 'Las resoluciones pronunciadas en el ámbito judicial o administrativo, deben estar debidamente fundamentadas, es decir que deben apreciarse y valorarse cada una de las pruebas aportadas, sean de cargo como de descargo, relacionándolas con los hechos y citando las disposiciones legales que sustentan la decisión' (SC 1810/2011-R de 7 de noviembre).

Con referencia a los fallos pronunciados por los Tribunales de última instancia y la fundamentación que deben contener estos a los puntos que son objeto de resolución, la SC 0670/2004-R de 4 de mayo, estableció que: '(…) se debe tener en cuenta que la sustanciación de las demandas en materia civil se sujetan a las normas procesales que son de orden público y cumplimiento obligatorio para las partes, conforme establece la norma prevista por el art. 90 del CPC. En ese orden de cosas, el art. 236 del CPC, marca el ámbito de contenido de la resolución a dictarse en apelación, pues estipula que la misma, deberá circunscribirse precisamente a los puntos resueltos por el inferior y que además hubieran sido objeto de apelación y fundamentación, de manera que el juez o tribunal ad quem, no puede omitir pronunciarse sobre los puntos apelados como tampoco ir más allá de lo pedido, salvo en los casos en que los vicios de nulidad constituyan lesiones a derechos y garantías constitucionales como cuando la nulidad esté expresamente prevista por ley…”’ (las negrillas nos corresponden).

III.2.  Análisis del caso concreto

La accionante denunció la lesión del derecho al debido proceso en sus elementos defensa y fundamentación, a la igualdad de las partes ante la ley y a los principios de legalidad y seguridad jurídica, en razón a que, la autoridad demandada, dispuso la guarda provisional de su hijo AA, en favor de su padre, sin que dicha medida la haya dispuesto al interior de un proceso, basando su decisión en una copia simple de un acta de denuncia en el Ministerio Público, sin exigir ningún otro elemento probatorio mínimo.

De los antecedentes venidos en revisión se tiene que, dentro del fenecido proceso de resolución inmediata por existencia de acuerdo de asistencia familiar, el 1 de marzo de 2019, José Alejandro Montaño Claros presentó un escrito al Juez Público de Familia Primero del departamento de Pando, hoy demandado, solicitando la aplicación inmediata de medidas cautelares provisionales, por las que se disponga el alejamiento de la madre y su familia respecto de él y de su hijo y la revocatoria de la guarda, disponiendo que la misma quede en favor del padre, hasta que concluya la investigación penal iniciada el 2 de febrero de igual año, por la posible comisión de un delito, en razón a que, por comentarios efectuados por el menor, éste hubiera sido objeto de toques impúdicos por parte de su tío Víctor Gálvez, que se encontraba en estado de ebriedad y con quien vive junto a su madre y abuelo, hecho ratificado en una entrevista psicológica al menor; por cuyo efecto, en primera instancia el Juez de la causa emitió el Auto Interlocutorio de 7 de marzo de 2019, por medio del cual admitió aquella petición como demanda incidental y modificación de guarda, determinando las medidas provisionales siguientes: 1) Provisionalmente disponer que la guarda del menor AA esté confiada al padre José Alejandro Montaño Claros; 2) La prohibición de cualquier miembro de su familia materna de comunicarse con el menor; y, 3) Disponiendo provisionalmente un régimen de visitas de la madre. Auto que fue impugnado mediante recurso de reposición por José Alejandro Montaño Claros, a través del cual éste último indicó que su persona requirió la aplicación de medidas provisionales cautelares y revocatoria de guarda de su hijo AA, no así la demanda de guarda; por lo que, en virtud a dicho recurso, la autoridad demandada, advertido de su error, al haber tramitado equívocamente la solicitud de recurrente como modificación de guarda, admitiéndose una errada demanda incidental, determinó mediante Auto de 20 de marzo de 2019, dejar sin efecto el Auto Interlocutorio de 7 del mes y año indicados, manteniendo subsistente las medidas cautelares de carácter personal.

Ahora bien, previamente a ingresar a la revisión de fondo de la problemática planteada, cabe manifestar que, dado que en la presente acción de defensa se demanda la falta de fundamentación de los Autos de 7 y 20 de marzo de 2019 y toda vez que, ésta última resolución dejó sin efecto el primero de los autos mencionados, manteniendo subsistente las medidas cautelares provisionales dispuestas en éste, corresponde aclarar que se pasará a desarrollar el análisis a partir del Auto de 20 de marzo de 2019; bajo los siguientes argumentos.

El planteamiento central de esta acción de defensa, se traduce en que la impetrante de tutela reclama que a tiempo de revocar la guarda de su hijo en favor del padre, el Juez demandado no observó la exigencia de que aquella disposición la debía hacer al interior de un proceso, lo que a su criterio no ocurrió en el caso presente, además de ello, refiere que para asumir dicha determinación solo se basó en una fotocopia simple de la supuesta denuncia ante el Ministerio Público por la presunta comisión del delito de abuso sexual, la misma que fue rechazada por la autoridad fiscal, razón por la que, el Auto emitido carece de la debida fundamentación.

Al respecto, es preciso señalar que del análisis minucioso de la documental que se acompaña, se advierte que la autoridad demandada, en el acápite “Vistos” inserto en el Auto Interlocutorio de 20 de marzo de 2019, ahora cuestionado, claramente estableció que la solicitud de medidas cautelares provisionales fue formulada, por el hoy tercero interesado, dentro del fenecido proceso de resolución inmediata por existencia de acuerdo de asistencia familiar, lo que denota que la aseveración realizada por la solicitante de tutela, respecto de la inexistencia de un proceso no resulta ser cierta, toda vez que, esta medida cautelar fue aplicada en cumplimiento del art. 275 del Código de las Familias y del Proceso Familiar, con el objetivo primordial de resguardar el interés superior del niño, que se encuentra implícitamente contemplado en los arts. 59.II, 60 y 65 de la CPE; y, 12 inc. a) del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), ya que, ante los supuestos toques impúdicos de los que al parecer fue víctima el menor, la autoridad judicial actuó de forma inmediata en resguardo y prevalencia del desarrollo integral del menor en el goce de sus derechos y garantías.

Por otra parte, la accionante indica que esta disposición solo fue dada en virtud de una fotocopia simple de una denuncia penal ante el Ministerio Público, que fue rechazada en esa instancia; si bien es evidente el rechazo de la misma, conforme se tiene en conclusiones; no es menos cierto, que el hoy tercero interesado, a tiempo de hacer su intervención en la audiencia de esta acción de defensa, anunció la interposición de objeción contra aquella determinación; por lo que, en tanto ello no se resuelva se tiene por cierta la existencia de la referida denuncia penal efectuada por el padre del menor; además de ello, la aplicación de la medida cautelar provisional, no solo fue como efecto de esta denuncia penal sino y principalmente por la declaración efectuada por el menor en su entrevista psicológica, en la que de propia voz, señaló que su “tío Víctor le hubiese tocado alguna parte de su cuerpo”, situación concreta, que facultó al Juez disponer esta medida cautelar provisional, en observancia al interés del niño AA, el cual merecía una protección inmediata, en resguardo de sus derechos.

Así, la SCP 1879/2012 de 12 de octubre, señaló: ‘“...los niños, niñas y adolescentes son un grupo de vulnerabilidad que tienen amparo privilegiado por parte del Estado, traducido en un tratamiento jurídico proteccionista en relación a sus derechos fundamentales y garantías constitucionales; a objeto de resguardarlos de manera especial garantizando su desarrollo físico, mental, moral, espiritual, emocional y social en condiciones de libertad, respeto, dignidad, equidad y justicia. Siendo imprescindible resaltar que tal circunstancia de prevalencia concedida no sólo por consagración constitucional sino por expreso reconocimiento de diversas disposiciones de derecho internacional, obliga a que todas las decisiones que deban tomar las autoridades en conocimiento de situaciones que puedan afectar los intereses del niño, sean asumidas velando por su interés superior; cumpliendo de esa manera la protección constitucional a la que están compelidos en su favor la familia, la sociedad y el Estado.

En ese orden, la Corte Constitucional de Colombia, en su Sentencia T-397/04 de 29 de abril de 2004, consideró que: «…las autoridades administrativas y judiciales encargadas de determinar el contenido del interés superior de los niños en casos particulares cuentan con un margen de discrecionalidad importante para evaluar, en aplicación de las disposiciones jurídicas relevantes y en atención a las circunstancias fácticas de los menores implicados, cuál es la solución que mejor satisface dicho interés; lo cual implica también que dichas autoridades tienen altos deberes constitucionales y legales en relación con la preservación del bienestar integral de los menores que requieren su protección deberes que obligan a los jueces y funcionarios administrativos en cuestión a aplicar un grado especial de diligencia, celo y cuidado al momento de adoptar sus decisiones, mucho más tratándose de niños de temprana edad, cuyo proceso de desarrollo puede verse afectado en forma definitiva e irremediable por cualquier decisión que no atienda a sus intereses y derechos».

En suma, resulta evidente que los derechos de los niños son prevalentes mereciendo un trato prioritario al contar con interés superior dentro del contexto jurídico vigente; por lo que tanto los jueces y tribunales de garantías como este Tribunal Constitucional Plurinacional, no podrán abstenerse de conocer acciones de tutela que los involucren, precisamente como se tiene establecido por la preeminencia que da la Norma Suprema a este sector de vulnerabilidad y la tutela necesaria que deben merecer en casos de evidente transgresión a sus derechos fundamentales...’.

Entonces, el principio del interés superior de la niña, niño y adolescente, constituye un criterio de interpretación normativa, como también un parámetro de aplicación del derecho, que permite a toda autoridad, sea administrativa o judicial, que asuman decisiones que afecten o puedan afectar los derechos de los menores, a considerar siempre el señalado principio, es decir, considerar toda situación que favorezca su desarrollo integral en el goce de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales”.

Bajo ese contexto, se tiene que el Auto de 20 de marzo de 2019, emitido por la autoridad hoy demandada, circunscribió su decisión en apego a la normativa legal vigente, otorgando a las partes, una resolución concreta respecto de la medida cautelar provisional de guarda impuesta; encontrándose dotado de una suficiente fundamentación, que expone con claridad las razones de la decisión, basando la misma no solo en cuestiones de hecho, sino también en normas jurídicas directamente aplicables al caso concreto.

Por otra parte, respecto al derecho a la defensa, se tiene que la accionante dentro del fenecido proceso de resolución inmediata por existencia de acuerdo de asistencia familiar, la misma utilizó los recursos previstos por ley, sin haberse coartado su derecho de impugnación, cosa diferente es que no hubiera activado el mecanismo correcto; por lo tanto, no se advierte lesión alguna al citado derecho.

Consiguientemente, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución de 12 de abril de 2019, cursante de fs. 40 a 41 vta., pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Departamental de Pando, y en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO

René Yván Espada Navía MAGISTRADO