SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0704/2020-S3

Sucre, 3 de noviembre de 2020

SALA TERCERA

Magistrado Relator:    Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de libertad

Expediente:                 33828-2020-68-AL

Departamento:            Oruro

En revisión la Resolución 50/2020 de 8 de mayo, cursante de fs. 98 a 103 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Osvaldo Marcelo Silva Morales en representación sin mandato de Oscar Mauricio Arraya Mier contra Bolcha Cecilia Guzmán Pinto.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante a través de su representante sin mandato por memorial presentado el 7 de mayo de 2020, cursante de fs. 68 a 75 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso de divorcio seguido contra Bolcha Cecilia Guzmán Pinto, la Jueza Pública de Familia Octava de la Capital del departamento de Oruro emitió la Sentencia 153/2017 de 8 de noviembre, determinando su desvinculación matrimonial, y otorgó a su madre la guarda de la hija que procrearon dentro la relación -la menor AA- que en la actualidad tiene siete años, situación legal que fue establecida en un Acuerdo Regulador de 25 de septiembre de 2017, siendo homologado por la referida autoridad judicial.

Dentro de esa desvinculación matrimonial, de forma libre y voluntaria, firmaron un acuerdo entre partes, estableciendo la visita paterna para los días sábados y cualquier otro día de la semana, fijándose también un monto de asistencia familiar, obligación que cumple puntualmente mediante depósitos bancarios, así como otras de carácter moral y humano a fin de generar actos de estabilidad emocional, vinculados a la seguridad, a la vida e integridad física y psicológica de su hija.

Aproximadamente hace un año que intenta comunicarse para saber el estado de salud e integridad personal de su hija, pero se vio truncado por la actitud de la progenitora, hoy accionada, que incumplió el régimen de visitas, lo cual hizo conocer a diferentes autoridades e instituciones como a la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, a la Dirección de Igualdad de Oportunidades y a la Defensoría del Pueblo, desconociendo el paradero exacto de la menor AA, antecedentes que le hacen temer por la vida de su hija debido a que se le impide tener un acercamiento personal.

En su condición de progenitor, tiene derecho de ejercer la comunicación con su hija; empero, se ve imposibilitado de tener algún contacto telefónico o verla en su domicilio, sin que le atiendan a la puerta o por el altavoz, manifestándole que no se encuentra en su domicilio, a pesar que fue con la intención de visitarla los fines de semana “más de 100 veces” (sic) sin resultado alguno, recibió insultos en varias oportunidades por parte de la abuela de la menor AA, por el simple hecho de querer ver a su hija.

La conducta asumida por la hoy accionada ocasiona que los hechos suscitados sean llevados a contextos constitucionales, para el ejercicio legítimo del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que los Órganos del Estado tienen una función imperativa ante las lesiones gravosas a grupos vulnerables de niñas, niños y adolescentes, que van en desmedro de los derechos de la menor de edad, al encontrarse dentro de un grupo vulnerable de la sociedad, motivo por el cual acude a la jurisdicción constitucional en base a los alcances normativos de aplicación protectiva e inmediata de la acción de libertad por una posible disminución en el ejercicio del derecho a la integridad física y psicológica de la menor de edad AA, al amparo de los arts. 125 de la Constitución Política del Estado (CPE) y 46 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que se encuentran en vinculación con el bloque de constitucionalidad establecido en los arts. 256 y 410 de la CPE, en razón de la normativa de carácter internacional, prevista en el art. 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH).

A partir de las normativas señaladas, la responsabilidad de los progenitores debe ser observada con mayor énfasis, en caso de existir una ruptura del vínculo conyugal de una pareja, para salvaguardar el bienestar del o la menor, el padre y la madre se encuentran constreñidos a respetar y sobreponer los derechos de las niñas, niños y adolescentes sobre cualquier otro interés, quedando prohibidos de ejecutar cualquier acto de manipulación del menor con el objeto de odiar, rechazar o temer injustificadamente al otro progenitor.

En consecuencia, al tener la premura de conocer acerca del estado de salud de la menor AA, dadas las condiciones en las que de forma oculta la progenitora evade facilitarle algún contacto con su hija, y limitando el acercamiento con su progenitor consanguíneo, estaría en riesgo un posible daño irreparable en la integridad física, sexual y psicológica de la menor AA, por lo que al ser la acción de libertad un mecanismo de protección que tiene prioridad en la aplicación del interés superior de la niña, niño y adolescente, determinado en los arts. 220 del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014- y 117 del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA) -Ley 548 de 17 de julio de 2014-, formula la presente acción de libertad.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de los derechos de su hija menor de edad, a la vida, a la integridad personal, física, psicológica, sexual y a una familia; citando al efecto los arts. 13.I, 15.I y III, 24, 60, 61.I, 62, 64.I de la CPE; 3 y 8 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 25.1 y 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 6 y 12 de la Convención de los Derechos del Niño.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia, se disponga: a) La notificación de la ahora accionada para los fines que informe del paradero, estado de salud e integridad personal de la menor en sus elementos físico, sexual y psicológico; b) Se ponga a conocimiento del Tribunal de garantías un medio idóneo de comunicación de la menor de edad para con su progenitor consanguíneo, ya sea mediante un número de teléfono o cualquier otro medio de comunicación; y, c) Se disponga que la ahora accionada se inhiba de realizar cualquier acto o medida de hecho que suponga una restricción indebida o arbitraria de los derechos de la menor vinculados a su ocultamiento y desaparición forzada que supone duda en la integridad personal de la menor, esto también en sus ámbitos físico, sexual y psicológico.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

 

Celebrada la audiencia pública el 8 de mayo de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 93 a 97 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su representante sin mandato, en audiencia ratificó de manera íntegra el contenido del memorial de acción de libertad, y ampliándolo, señaló que: 1) Desde hace doce meses no tuvo la oportunidad de ver a su niña, por ello, interpuso la presente acción de libertad para que se restituyan los derechos que le asisten, fundamentando en lo relativo al derecho a la vida citado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), al establecer que ese derecho interactúa con otros derechos, por esa interpretación pretende la protección integral, física, psicológica y sexual de la menor de edad, en su crecimiento y desarrollo integral con la presencia de sus progenitores; y, 2) Finalmente, refirió que los órganos del Estado tienen la obligación de generar la estabilidad de la menor de edad al existir una Sentencia ejecutoriada, por lo que pidió se inhiba la ahora accionada de realizar cualquier acto o medida de hecho, que restrinja indebida y arbitrariamente los derechos de su hija, vinculados al ocultamiento o desaparición forzada, por lo cual solicitó sea escuchado mediante un profesional psicólogo que pueda entrevistar a la menor a efectos de su desarrollo en la sociedad.

I.2.2. Informe de la persona particular accionada

Bolcha Cecilia Guzmán Pinto, a través de su abogado, en audiencia, manifestó que: i) En el expediente de esta acción tutelar, cursan memoriales del divorcio, los cuales inclusive atacan su integridad personal, pero no figuran las contestaciones efectuadas, tampoco las resoluciones de rechazo de parte de la Jueza que conoció el proceso de divorcio; ii) Cuando nació la niña, lo primero que pidió el accionante es la prueba científica del Ácido Desoxirribonucleico (ADN), posteriormente constan denuncias por violencia intrafamiliar demostrable a través de certificado médico forense; iii) El accionante se presentó en su domicilio con efectivos de la Fuerza Especial de Lucha Contra la Violencia (FELCV), luego con el representante del Servicio Legal Integral de la Mujer (SLIM), señalando en forma falsa que hubiera violencia familiar, que no puede ver a su hija y que no sabía en qué condiciones vive, por ese hecho su persona presentó ante la Jueza de la causa un incidente de modificación de visitas que aún no fue resuelto, además, al no cumplir con la obligación para con su hija, pidió también la liquidación y aprobación de la asistencia familiar; iv) La menor AA está a cargo de su persona, por ello, el accionante debió acudir ante la Jueza Pública de Familia Octava de la Capital del departamento de Oruro que conoce el caso para exigir que sus derechos sean protegidos, al no estar atravesando por un proceso judicial, o que su vida estaría en peligro o perseguida, no siendo el medio idóneo de protección por no existir ninguna persecución o detención indebida; v) Se presentó una toma de fotografía de una conversación unilateral, donde éste dice “Isabelita te quiero mucho, te voy a visitar”, pero no hay contestación de Isabelita, no se sabe a quién pertenece el número telefónico, por ello, no podría ser tomado en cuenta ese mensaje, así como otros memoriales que presentó a otras autoridades administrativas, los cuales no serían de su conocimiento; vi) El accionante solicitó se ponga a conocimiento del “Tribunal de garantías” un medio idóneo de comunicación de la menor para con su progenitor, con número telefónico, esa petición debió realizar ante la Jueza de la causa, al ser la autoridad llamada por ley, quien tiene que velar por el interés superior de la menor; y, vii) En cuanto a pedir un informe psicológico también es tuición de la indicada Jueza Pública de Familia que conoce el caso de divorcio, más aún cuando no existe ninguna persona detenida ni libertad coartada; además, la vida de la menor de edad no está en peligro, al no presentarse prueba alguna al respecto, por tal motivo pidió se deniegue la tutela solicitada.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, mediante Resolución 50/2020 de 8 de mayo, cursante de fs. 98 a 103 vta., denegó la tutela solicitada, disponiendo que por las connotaciones en la tramitación de la acción tutelar no aplicó costas a ninguna de las partes intervinientes por ser excusables; bajo los siguientes fundamentos: a) Resulta curioso que el representante sin mandato del accionante esté asumiendo la representación de otra persona que resulta ser menor de edad para reclamar un derecho que se encuentra todavía difuso; empero, pudo ser idóneo si esta acción tutelar la hubiese activado la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, por las conductas generadas por ambos progenitores; b) El accionante si bien en su condición de progenitor tiene todos los derechos de ser partícipe del desarrollo integral de su hija menor de edad; sin embargo, estando la guarda legitimada y determinada en favor de la madre, tropieza ciertos límites en el reclamo sobre estos derechos de la menor, pero tampoco sería absoluto, ya que el padre tiene la obligación moral y legal de encargarse y realizar un seguimiento del desarrollo integral de la menor; c) La finalidad de la acción de libertad es un remedio para la protección de derechos y garantías de naturaleza inmediata; en este sentido, el accionante en audiencia manifestó que hace más de un año no ve a su hija menor de edad, es decir, ¿cuál sería la razón para ello?, ¿por qué no ejerció las vías jurisdiccionales y legales para que pueda restituir aquellos derechos que como padre estuviere privado?, para recién pretender por la vía constitucional reparar ciertos derechos que se hubieran vulnerado de la menor de edad, aspecto que fragmenta el principio de inmediatez, de prioridad y de preferencia que protege la acción de libertad; d) Se observaron las pruebas cursantes en la acción de libertad, las que fueron de conocimiento en sede administrativa o judicial, que son de octubre de 2019 y otras son de 2018, las cuales no se encuentran vinculadas directamente a una posibilidad cierta de reparar los derechos de la menor; e) El accionante pudo pedir que las visitas a su hija no sean indebidamente coartadas, prohibidas o denegadas, pidiendo los informes técnicos correspondientes, inclusive solicitar la revocatoria de la guarda de la menor que fue determinada judicialmente; f) Todas estas circunstancias no fueron generadas dentro del periodo de cuarentena sanitaria, para considerar que la Jueza de la causa no cuente con competencia suficiente como para asumir las medidas más conducentes a proteger el normal desarrollo de los derechos de la menor, lo que significa que el accionante no acudió a la instancia idónea para reclamar los derechos que ahora pretende; y, g) La Jueza de la causa -en la presente acción tutelar- que conoció el proceso de divorcio cuenta con legitimación pasiva para ser accionada, porque fue esa autoridad jurisdiccional quien tomó conocimiento de todas las pretensiones del accionante, inclusive de una modificación del régimen de visitas, que data de noviembre de 2019, solicitudes que debieron ser resueltas de forma prioritaria para evitar daños irreversibles como la estabilidad psicológica e inclusive sexual de la menor edad, por tratarse de medios de atención preferente y dentro de los plazos establecidos por ley.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa Acuerdo Regulador de Divorcio o Desvinculación Matrimonial de 25 de septiembre de 2017, por el cual Oscar Mauricio Arraya Mier -ahora accionante- y Bolcha Cecilia Guzmán Pinto -hoy accionada- manifestaron su libre voluntad de dar fin al vínculo matrimonial, al no existir un proyecto de vida en común y en cuanto a su hija menor de cinco años de edad que procrearon en la vida conyugal, por acuerdo de partes quedó bajo la guarda y custodia total de la madre, teniendo el padre derecho a visitar a su hija los sábados de 12:00 a 18:00 horas, y los días de la semana previo acuerdo de partes (fs. 21 a 22).

II.2.  Mediante Sentencia 153/2017 de 8 de noviembre, la Jueza Pública de Familia Octava de la Capital del departamento de Oruro declaró disuelto el vínculo conyugal del accionante y la ahora accionada, homologando el documento suscrito el 25 de septiembre de 2017, determinando la guarda de la menor a favor de la madre, fijándose una asistencia familiar en la suma de Bs1000.- (un mil bolivianos) de forma mensual (fs. 23 a 27).

II.3.  A través del memorial presentado el 21 de noviembre de 2019, ante la Jueza Pública de Familia Octava de la Capital del departamento de Oruro, la ahora accionada planteó incidente de modificación de visitas, dispuesta por la Sentencia 153/2017, en el domicilio donde vive su hija menor de edad, debiendo ser supervisadas por “personero” autorizado y especializado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y su persona, por la maliciosa intención que tendría su excónyuge y padre -hoy accionante- de la menor AA (fs. 87 a 89 vta.).

II.4.  Por memorial presentado el 2 de diciembre de 2019, el accionante solicitó a la Jueza Pública de Familia Octava de la Capital del departamento de Oruro la aplicación del art. 168 del CNNA, para que pueda advertir y amonestar a la madre de su hija, a objeto que: “…limite y paralice cualesquier acto en desmedro del derecho de la menor a contar con un desarrollo integral vinculado a un crecimiento estable y formación adecuada con interrelación de su progenitor…” (sic [fs. 49 a 50]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de los derechos de su hija menor de edad, a la vida, a la integridad física, psicológica, sexual y a una familia; en razón que, por aproximadamente más de un año la ahora accionada no le permite ver a su hija, extremo que se mantiene hasta la presentación de esta acción tutelar, situación que impide a la niña un desarrollo integral sobre la interrelación con sus progenitores, por lo que teme por el estado de salud e integridad personal de la menor AA.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Naturaleza jurídica de la acción de libertad

La SCP 0037/2012 de 26 de marzo, respecto a la acción de libertad, señaló que: “Esta garantía de carácter procesal constitucional se encuentra consagrada en el art. 125 de la CPE, donde dispone que: ‘Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y, solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad’ (…).

En tal sentido, debe señalarse que la ingeniería dogmática de la acción de libertad está diseñada sobre la base de dos pilares esenciales, el primero referente a su naturaleza procesal y el segundo, compuesto por los presupuestos de activación. En cuanto al primer aspecto que configura el contenido esencial de esta garantía, es decir, su naturaleza procesal, se establece que se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida.

Ahora bien, el segundo pilar que estructura el contenido esencial de esta garantía, se encuentra configurado por sus presupuestos de activación, que al amparo del art. 125 de la CPE, se resumen en cuatro: a) Atentados contra el derecho a la vida; b) Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción; c) Acto u omisión que constituya procesamiento indebido; y, d) Acto u omisión que implique persecución indebida” (las negrillas son nuestras).

III.2.  Análisis del caso concreto

El accionante a través de su representante sin mandato denuncia la vulneración de los derechos de su hija menor de edad, a la vida, a la integridad física, psicológica, sexual y a una familia; en razón que por aproximadamente más de un año la ahora accionada no le permite ver a su hija, extremo que se mantiene hasta la presentación de esta acción tutelar, situación que impide a la niña tener un desarrollo integral sobre la interrelación con sus progenitores, por lo que teme por el estado de salud e integridad personal de la menor AA.

Precisado el acto lesivo denunciado, de la revisión de antecedentes se advierte que por acuerdo regulador de divorcio o desvinculación matrimonial de 25 de septiembre de 2017, por el que el accionante y la hoy accionada, manifestaron su libre voluntad de dar fin al vínculo matrimonial al no existir un proyecto de vida en común, en cuanto a su hija menor de cinco años que procrearon en la vida conyugal por acuerdo de partes quedó bajo la guarda y custodia total de la madre, teniendo el padre derecho a visitar a su hija los días sábados de 12:00 a 18:00 horas, y los días de la semana previo acuerdo de partes (Conclusión II.1.).

Mediante Sentencia 153/2017 de 8 de noviembre, dictada por la Jueza Pública de Familia Octava de la Capital del departamento de Oruro se declaró disuelto el vínculo conyugal del accionante y la ahora accionada, homologando el documento suscrito el 25 de septiembre de 2017, determinando la guarda de la menor a favor de la madre, fijándose una asistencia familiar en la suma de Bs1000.- de forma mensual (Conclusión II.2.).

A través del memorial presentado el 21 de noviembre de 2019, la ahora accionada planteó ante la referida Jueza, incidente de modificación de visitas dispuesta por la Sentencia 153/2017, en el domicilio donde vive su hija menor de edad, debiendo ser supervisadas por “personero” autorizado y especializado de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y su persona por la maliciosa intención que tendría su progenitor (Conclusión II.3.). 

Finalmente, por memorial presentado el 2 de diciembre de 2019, el accionante solicitó a la indicada Jueza, la aplicación del art. 168 del CNNA, para que pueda advertir y amonestar a la madre de su hija, a objeto que: “…limite y paralice cualesquier acto en desmedro del derecho de la menor a contar con un desarrollo integral vinculado a un crecimiento estable y formación adecuada con interrelación de su progenitor…” (sic [Conclusión II.4.]).

Ahora bien, conforme se tiene de la jurisprudencia constitucional referida en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de su libertad personal podrá interponer acción de libertad y acudir de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad.

En ese sentido, es preciso señalar que el accionante no aportó los elementos necesarios para que esta jurisdicción constitucional pueda evidenciar la amenaza concreta al derecho a la vida vinculado a la salud e integridad personal de la menor de edad, para que mediante esta acción tutelar se pueda ingresar al fondo de la problemática planteada, puesto que del memorial de la presente acción de defensa únicamente se puede advertir denuncias respecto a que la ahora accionada no le permite ver a la menor desde hace más de un año a la presentación de esta acción de libertad, extremo por el cual teme por la vida, salud e integridad física y psicológica de la niña.

         En ese contexto, en el caso concreto, conforme se tiene señalado por las partes intervinientes en la presente acción tutelar, así como por los antecedentes que cursan en obrados, existe un acuerdo entre el accionante y la ahora accionada que fue suscrito en cuanto a la tenencia y visita de la niña, quedando bajo la guarda y custodia total de la madre, teniendo el padre derecho a visitar a su hija, homologándose el mismo por Sentencia 153/2017 pronunciada por autoridad judicial competente. Así también, se tiene que el 21 de noviembre de 2019, la ahora accionada planteó incidente de modificación de visitas determinada por la mencionada Sentencia solicitando que las visitas sean en el domicilio donde vive la menor de edad, bajo supervisión de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y su persona, ante las malas intenciones que tendría el progenitor (fs. 87 a 89 vta.), incidente que según lo informado por la hoy accionada y no refutado por el accionante, estaría pendiente de resolución por la Jueza de la causa.

Consecuentemente, de acuerdo a lo precedentemente citado, este Tribunal concluye que la denuncia planteada por el accionante mediante esta acción tutelar; no evidencia la posible existencia de un riesgo a la vida y/o integridad de su hija menor de edad, y al contrario más bien convergería en un conflicto sobre el régimen de visitas que le es inherente como progenitor de la menor, situación que corresponde a cuestiones propias de la jurisdicción ordinaria, debiendo ser conocidas y resueltas por la Jueza Pública de Familia Octava de la Capital del departamento de Oruro, quien emitió la Sentencia 153/2017 de divorcio y homologó el acuerdo de visitas respecto a la menor, aspectos por los cuales no corresponde la apertura de la vía constitucional mediante la acción de libertad; de actuar en contrario, se desnaturalizaría el objeto y la finalidad de la presente acción tutelar, correspondiendo denegar la tutela solicitada.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 50/2020 de 8 de mayo, cursante a fs. 98 a 103 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada de acuerdo a los fundamentos jurídicos del presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA