SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0262/2020-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0262/2020-S2

Sucre, 31 de julio de 2020

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

Acción de amparo constitucional

Expediente:                 31079-2019-63-AAC

Departamento:            Cochabamba

En revisión la Resolución AAC-0073/2019 de 16 de septiembre, cursante de fs. 276 a 281 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Pedro Céspedes Anturiano contra Dunia Aguilar Delgadillo, Autoridad Sumariante II del Servicio Departamental de Salud (SEDES) Cochabamba.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 5 de septiembre de 2019, cursante de fs. 54 a 71 vta., el accionante expuso los siguientes fundamentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Es Médico Director del Centro de Salud “Eterazama” de la localidad de Pairumani del municipio de Vinto del departamento de Cochabamba, en el marco de sus funciones emitió un memorándum de llamada de atención severa, a la bioquímica farmacéutica del mencionado establecimiento, a cuya consecuencia -según manifestó- la servidora pública renunció alegando como motivo de su decisión acoso sexual, maltrato psicológico, laboral, discriminación y difamación al que aparentemente fue sometida por su persona; extremos que la exfuncionaria denunció mediante notas ante distintas autoridades y al Ministerio Público.

En tal contexto, mediante Informe Legal CITE: SEDES/UJ/294/2019 de 4 de julio, se recomendó que debía “…ser sancionado conforme manda la ley…” (sic), remitiéndose a través de nota los antecedentes y el mentado documento ante la Autoridad Sumariante ahora demandada, quien emitió el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno 18/2019 de 17 de igual mes, que acusó de lesivo; siendo que, los supuestos actos de acoso sexual y laboral, no constituían tipos administrativos; y, la acusación no se fundó en normas preexistentes que califiquen tales hechos como faltas o prevean sus sanciones (ya que simplemente enuncian prohibiciones), inobservando así los principios de legalidad y tipicidad. Agregó que, correspondía se empleen los arts. 40 al 44 del Reglamento Interno de Personal del Ministerio de Salud (cuarta versión) aprobado por Resolución Ministerial (RM) 0965 de 11 de agosto de 2015, que definía las conductas consideradas como faltas y sus respectivas sanciones, sin que se encuentren calificados entre tales artículos, los hechos denunciados en su contra; además, considerando que el art. 9 de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013-, determinaba que a efectos de prevenir, atender y sancionar los actos de violencia contra la mujer, las instituciones públicas debían implementar instrumentos al efecto; lo que, a su parecer, tenía que reflejarse en la actualización e incorporación de normas disciplinarias internas que incorporen las faltas y contravenciones mencionadas, estableciendo las sanciones aplicables; en razón a la reserva de ley contenida en el art. 3 de la precitada normativa.

Agregó que, la autoridad ahora demandada, impidió que sus actos y decisiones arbitrarias -a su criterio-, fueran revisadas por el superior jerárquico; toda vez que, mediante “Resolución Administrativa” de 30 de julio de 2019, rechazó su recurso de revocatoria (en el que denunciaba los extremos descritos en el párrafo precedente), señalando que debía aplicarse de forma preferente el contenido de la Ley 348 y que las normas citadas en el Auto cuestionado, establecían con claridad y precisión las faltas por las cuales se inició el proceso en su contra, resultando inaplicable el Reglamento Interno que regulaba otros aspectos. Posteriormente declaró “no ha lugar” su recurso jerárquico, arguyendo que el art. 180.II de la Constitución Política del Estado (CPE), aparentemente era aplicable únicamente a procesos judiciales, resultando inviable emplear el procedimiento administrativo al regirse el trámite por el Decreto Supremo (DS) 23318-A de 3 de noviembre de 1992, modificado por el DS 26237 de 29 de junio de 2001; asimismo, determinó que el Auto de Apertura del Proceso Administrativo Interno, no disponía nada; por lo que, no podía ser objeto de recursos.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Consideró como lesionados sus derechos al debido proceso en relación a los principios de tipicidad y legalidad, a la impugnación y al acceso a la justicia o tutela judicial efectiva; citando al efecto los arts. 115.II, 116.II, 117.I, 119.II y 180.II de la CPE, 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo: a) Dejar sin efecto el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno 18/2019; al igual que “…todas las resoluciones que denegaron y restringieron el derecho a la impugnación…” (sic); b) El pago de indemnización, reparación, resarcimiento de daños, perjuicios y costas; y, c) Se declare la existencia de responsabilidad administrativa y penal de la demandada.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 16 de septiembre de 2019, según consta en acta cursante de fs. 273 a 275, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de sus abogados, ratificó en su integridad el contenido de la acción tutelar y ampliándolo aclaró que en el presente caso no era obligación, ni competencia de la Autoridad Sumariante la apertura del proceso administrativo interno; toda vez que, no existía una adecuación típica disciplinaria respecto al hecho.

I.2.2. Informe de la demandada

Dunia Aguilar Delgadillo, Autoridad Sumariante II del SEDES Cochabamba, a través de informe escrito de 16 de septiembre de 2019, cursante de fs. 98 a 100 vta., y en audiencia señaló que: 1) El Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno 18/2019, indicó de forma expresa las conductas del procesado -ahora accionante-, que constituyen con probabilidad contravenciones a las normas vigentes, que fueron identificadas explícitamente: arts. 7.7 y 11 de la Ley 348; 9 incs. b) y e); y, 10 inc. m) del Reglamento Interno de Personal del Ministerio de Salud (cuarta versión) aprobado por RM 0965, normas que además se encontraban relacionadas y motivadas mutuamente, considerando el derecho particular de las mujeres a no sufrir violencia y el deber del Estado de adoptar las medidas necesarias para prevenir, eliminar y sancionar la violencia de género; 2) Bajo tal entendido, la responsabilidad administrativa, según el art. 29 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 9 de julio de 1990-, tenía su origen en una acción u omisión del servidor público que contravenga el ordenamiento jurídico administrativo y las normas que regulan la conducta funcionaria, correspondiendo el inicio del proceso para la aplicación de las sanciones según la gravedad de la falta; en tal contexto, tanto la violencia sexual como laboral (entendidas según la definición de la Ley 348), se relacionaban con las obligaciones y prohibiciones plasmadas en el Reglamento Interno de Personal, particularmente respecto a la prohibición de realizar actos que pongan en peligro la integridad de las personas; misma que, evidentemente pudo ser afectada de forma negativa, por el ejercicio de los actos de violencia acusados; 3) Con relación al derecho a la impugnación, el trámite del proceso administrativo interno, se regía por el DS 23318-A, especialmente por el art. 18 y ss. que determinaban la existencia de una parte sumarial y otra de impugnación; en tal sentido, el art. 23 del mismo cuerpo legal (modificado por el DS 26237), de forma expresa prevé que: “El servidor Público afectado podrá impugnar las resoluciones emitidas por el Sumariante (…) interponiendo los Recursos de Revocatoria y Jerárquico…” (sic); por lo que, “…bajo este raciocinio legal…” (sic), el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno no era susceptible de ser refutado a través de dichos recursos, más aún cuando dicha determinación, no establecía ninguna sanción, ni definía de forma alguna la situación jurídica laboral del hoy peticionante de tutela; 4) El proceso administrativo seguido contra el ahora impetrante de tutela, se regía por la Ley de Administración y Control Gubernamental, sus Decretos Reglamentarios y el Código Procesal Civil, contemplando esta última norma (de aplicación supletoria según afirma), el recurso de compulsa que -a su criterio- debió interponerse para impugnar la negativa ante el recurso jerárquico; por lo que, no se agotaron los mecanismos ordinarios, en inobservancia del principio de subsidiariedad; y, 5) Bernardina Herrera Escalera, quien era coprocesada, podía ser afectada por la decisión adoptada; consiguientemente, debió ser citada como tercera interesada; razones por las cuales, solicitó se deniegue la tutela, sin que exista vulneración alguna a los derechos.

I.2.3. Intervención de la tercera interesada

Silvana Alejandra Tejerina Mora, por intermedio de su abogada, en audiencia manifestó que: i) Se ratificó en los argumentos de la autoridad demandada; ii) La Resolución cuestionada se enmarcaba en lo establecido por la Constitución Política del Estado, la ley, y los arts. 4 y 5 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención de Belém do Pará”, al haberse cumplido con todos los presupuestos para la instauración del proceso administrativo interno contra el ahora accionante; y, iii) En dicho fallo, no se tomó ninguna determinación, sino que se estableció el inicio del procedimiento; donde el prenombrado asumirá defensa; por lo que, solicitó se deniegue la tutela.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, mediante Resolución AAC-0073/2019 de 16 de septiembre, cursante de fs. 276 a 281 vta., denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: a) Debía diferenciarse la jurisprudencia indicativa del precedente obligatorio, según el entendimiento de José Antonio Rivera Santivañez, en cuyo mérito, la SCP 0141/2018-S3 de 2 de mayo, invocada por el accionante, no era aplicable; toda vez que, analizó una problemática diferente, pues los recursos de impugnación se interpusieron contra la resolución final en un proceso administrativo disciplinario, situación diferente del caso en análisis que únicamente contaba con el auto de apertura, que era una actuación inicial que no podía ser cuestionada y debatida en la vía constitucional, ocurriendo lo mismo respecto a la problemática de fondo que incluso debía superar la fase probatoria; b) De igual forma, la SC 1248/2015-S2 de 12 de noviembre, tampoco resultaba aplicable al caso concreto, por tener supuestos fácticos diferentes respecto a la problemática planteada, más aún cuando la petición del impetrante de tutela se sustentaba en los Decretos Supremos (DDSS) 23318-A y 26237, y la Ley de Procedimiento Administrativo; c) Sobre el derecho a la impugnación, el prenombrado consideró que el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno 18/2019, resultaba impugnable en mérito a los arts. 57 y 66 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA); sin embargo, no obstante a la garantía contemplada en el art. 180.I de la CPE, que alcanza tanto al proceso administrativo como judicial, debía tomarse en cuenta que su tramitación, se encontraba regida por el DS 26237 que modificó el DS 23318-A; y, no así por la Ley de Procedimiento Administrativo; d) Respecto al inicio del proceso, en ejercicio de las atribuciones del sumariante contempladas en el art. 21 del precitado Decreto Supremo, la norma no obligaba a dicha autoridad administrativa a rechazar de forma directa la indicada etapa -como pretendía el accionante-; sino que ameritaba un análisis de los documentos indiciarios remitidos ante la autoridad hoy demandada; asimismo, la norma aludida, no limitaba la apertura del proceso únicamente ante el conocimiento de una presunta falta, resultando posible también su inicio ante una contravención por inobservancia a la normativa reglamentaria interna, como ocurrió en el caso de análisis; e) El citado Auto de Apertura, resultaba un acto interno y meramente provisional, pues únicamente estableció el parámetro legal que regía el proceso y en tal sentido, determinó aspectos concretos sobre los cuales se inició el mismo, explicando el motivo de la aplicación del art. 7 de la Ley 348 y su reglamentación, a la denuncia por violencia contra la mujer interpuesta en su contra (violencia sexual y laboral) a través de las notas presentadas por la supuesta víctima; resultando además que la investigación de dichos actos, implicaba una obligación normativa en cuya observancia se inició la causa; f) Adicionalmente, al cuestionado fallo, determinó la normativa específica respecto a la inobservancia de obligaciones y prohibiciones contempladas en los artículos contenidos en el Reglamento interno que fueron identificados; g) Los argumentos expuestos en la vía constitucional debían hacerse valer en el procedimiento administrativo que empezaba, según lo normado por el DS 26237, que además, no preceptúa que el auto de apertura del proceso administrativo interno sea un acto impugnable, pues no era una resolución definitiva, no definía ningún derecho, no determinaba la aplicación de ninguna sanción, ni dispuso sancionar o eximir de responsabilidad al accionante; h) Si bien el art. 180.I de la CPE, estatuye el derecho a la impugnación; empero, ésta se encuentra regulada por la normativa aplicable a cada caso concreto, de forma que en ejercicio de su derecho, el impetrante de tutela debía aplicar lo dispuesto por el DS 26237, que como se determinó, no establecía la posibilidad de refutar el mencionado Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno; en tal mérito, los recursos del accionante no prosperaron, habiéndose respondido a los mismos, justamente en función a la norma administrativa señalada, además pudiendo aplicar supletoriamente el Código Procesal Civil para interponer el recurso de compulsa; por lo que, no era evidente la existencia de las lesiones acusadas; e, i) Después de emitido el Auto de 12 de agosto de 2019, por el cual se determinó “no ha lugar” su recurso jerárquico, el peticionante de tutela presentó un nuevo memorial solicitando la remisión de los antecedentes ante la autoridad jerárquica, aspecto que motivó la emisión del decreto de 19 de igual mes y año, que no fue cuestionado; correspondiendo, en consecuencia denegar la tutela solicitada.

En la vía de la explicación y complementación el accionante, impetró se aclare respecto a que el análisis de la aludida Sala Constitucional se limitó al examen de las sentencias constitucionales que fueron adjuntadas y la posibilidad de su aplicación o no. Asimismo, en relación a la posibilidad de activar el recurso de compulsa, solicitando se aclare la norma del Decreto Supremo Reglamentario que le permitiría la aplicación supletoria del Código Procesal Civil a su caso.

A lo que, dicha Sala determinó “no ha lugar” a la explicación y complementación solicitada, señalando que el pronunciamiento resultó claro; toda vez que: 1) Si bien se efectuó un análisis inicial sobre la aplicabilidad o no de la jurisprudencia constitucional; sin embargo, posteriormente de forma fluida y específica se determinó la inexistencia de la vulneración de los derechos alegados, explicando la naturaleza de la resolución que pretendía cuestionarse en la vía constitucional; y, 2) De manera concreta se refirió que el DS 26237 que regulaba el proceso en cuestión, no estipulaba la aplicación de los recursos de revocatoria y jerárquico para cuestionar el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno 18/2019; empero, el accionante interpuso dichos medios de impugnación, no obstante, a su inexistencia en la norma; por lo que, igualmente de forma supletoria pudo acudir al recurso de compulsa, ante la negativa del recurso jerárquico.

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Por Acuerdo Jurisdiccional TCP-SP-003/2020 de 18 de marzo y en cumplimiento al DS 4196 de 17 de igual mes y año, que declaró emergencia sanitaria y cuarentena en todo el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, la Sala Plena de este Tribunal dispuso la suspensión de plazos procesales de las causas que se encontraban en trámite y pendientes de resolución; habiéndose dispuesto la reanudación de los mismos a través del Acuerdo Jurisdiccional TCP-SP-007/2020 de 15 de junio, a partir del 9 de julio del indicado año; por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, es pronunciada dentro del término legal establecido por el Código Procesal Constitucional.

Asimismo, no habiendo encontrado consenso en la Sala, de conformidad al art. 30.I.6 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), se procedió a convocar al Presidente de este Tribunal, a fin de dirimir con su voto el caso en análisis.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Cursa Memorándum 001832 de 4 de junio de 2018, de designación de funciones, en cuyo mérito el accionante ocupa el cargo de Médico Director del “CS ETERAZAMA” perteneciente a la Red de Servicios de Salud de Villa Tunari dependiente del SEDES Cochabamba (fs. 2).

II.2.  El 17 de julio de 2019, mediante Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno 18/2019, la autoridad ahora demandada determinó “…ORGANICESE Proceso Administrativo…” (sic), contra el ahora accionante -y otra-, por contravención al art. 7.7 y 11 de la Ley 348, por aparentemente incurrir en acoso sexual -acto de violencia sexual- y violencia laboral hacia la denunciante, según notas de 9 y 24 de mayo; y, 11 de junio de idéntico año, presentadas por la presunta víctima. Por tales actos, se acusó igualmente la transgresión del art. 9 inc. b) del Reglamento Interno de Personal del Ministerio de Salud (cuarta versión) -aprobado por la RM 0965-, pues el comportamiento acusado implicaba una conducta antiética, además de no atender las solicitudes de sus dependientes con diligencia; por lo que, se consideró inobservado también el inciso e) de la precitada norma. Asimismo, se tuvo que los actos de violencia señalados, se encontraban prohibidos en mérito al art. 10 inc. m) del Reglamento precitado, por poner en peligro la integridad de las personas; en el caso particular, la integridad de una mujer al supuestamente ejercer en su contra actos de violencia sexual; consiguientemente, correspondía el inicio del proceso que además “…deb[ía] tramitarse conforme a lo dispuesto por la Ley 1178, D.S. 26237 modificatorio del D.S. 23318-A, el Reglamento Interno de Personal del Ministerio de Salud (4ta. Versión) en cuanto a las contravenciones, y demás disposiciones legales vigentes aplicables a los procesos Administrativos…” (las negrillas fueron añadidas). Con dicho acto, se notificó al peticionante de tutela el 23 de julio de 2019 (fs. 140 a 142).

II.3.  El 29 de julio de 2019, mediante memorial -sin hacer mención de la norma que respaldaba el trámite de su impugnación-, el hoy accionante solicitó revocar el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno descrito precedentemente, por “vicios de nulidad” y grave vulneración de derechos y garantías constitucionales; arguyendo que presuntamente contravenía los arts. 116.II y 117 de la CPE; y, 4 de la LPA, respecto de los principios de taxatividad y legalidad; por lo que, en mérito al art. 35 de la citada norma administrativa, afirmó que el Auto refutado se encontraba viciado de nulidad. En cuyo mérito por Auto de 30 del indicado mes y año, la Autoridad Sumariante demandada, rechazó la revocatoria del mencionado Auto de Apertura, aclarando que el fallo cuestionado contenía el marco normativo legal que caracterizaba las contravenciones acusadas, resultando que la Ley 348 establecía la tipificación de la conducta denunciada, que según el Reglamento de dicha norma en su art. 3.II, podía ser investigado y sancionado en la vía administrativa, siendo aplicables las establecidas en el art. 29 de la Ley 1178. Asimismo, se hizo referencia a las obligaciones incumplidas por el servidor público y las prohibiciones en las que incurrió; aspectos que, añadidos a que el procesado -ahora peticionante de tutela-, no señaló al amparo de qué norma solicitó la revocatoria, determinándose el rechazo del recurso. Con tal decisión se notificó al prenombrado el 5 de agosto de 2019 (fs. 147 a 151 vta.; 154 a 157).

II.4.  El 9 de agosto de 2019, el impetrante de tutela presentó recurso jerárquico, contra el Auto de rechazo de 30 de julio del mismo año (descrito en la conclusión precedente), reiterando que el aludido Auto de Apertura transgredía el debido proceso y los principios de legalidad y tipicidad, agregando que se conculcaba la tutela judicial efectiva y persistiendo en que existía un vicio de nulidad, defectos que la Autoridad Sumariante -a su criterio- mantuvo; y, que, debían ser corregidos por el superior jerárquico. El 12 de igual mes y año, la autoridad demandada a través de Auto declaró “no ha lugar” al citado recurso; arguyendo que el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno 18/2019 únicamente establecía las posibles contravenciones generadas por el servidor público; por lo que, contra dicho acto, no procedían el recurso de revocatoria ni el jerárquico, de conformidad con los arts. 24 y 25 del DS 23318-A, aclarando que solo se dispuso la apertura del proceso y, antes de su tramitación e inicio, el hoy impetrante de tutela pretendió agotar recursos, sin considerar que en el caso no existía causal o motivo para que no pueda ser sometido a un proceso administrativo disciplinario (fs. 166 a 174 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante considera lesionados sus derechos al debido proceso en relación a los principios de tipicidad y legalidad, a la impugnación y al acceso a la justicia o tutela judicial efectiva; toda vez que, dentro del proceso administrativo interno seguido en su contra, la autoridad demandada emitió: i) El Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno 18/2019 de 17 de julio, que acusa de lesivo al debido proceso pues -según demanda- los actos de acoso sexual y laboral atribuidos, no constituyen tipos administrativos, la denuncia no se fundó en normas preexistentes que califiquen tales hechos como faltas o prevean sus sanciones, sin tomar en cuenta los principios de legalidad y tipicidad; y, los arts. 40 al 44 del Reglamento Interno de Personal del Ministerio de Salud (cuarta versión), que definen -a su criterio- las únicas conductas consideradas como faltas y sus respectivas sanciones; ii) La “Resolución Administrativa” de 30 de julio de 2019, que rechazó su recurso de revocatoria interpuesto contra el citado Auto; y, iii) El Auto de 12 de agosto de igual año, declarando “no ha lugar” su recurso jerárquico, manteniendo por ende incólume el Auto de 30 de julio del mismo año, y privándole del pronunciamiento de la autoridad jerárquica, conculcando así -según alega- su derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Los procesos administrativos disciplinarios internos y sus instrumentos de impugnación

La SCP 0140/2012 de 9 de mayo, reiterada por la SCP 0397/2019-S3 de 8 de agosto, dispuso: “…El recurso de revocatoria y el recurso jerárquico como medios de impugnación en la vía administrativa disciplinaria sancionadora (formas procesales) tienen la finalidad de asegurar la eficacia material del derecho a la doble instancia o de recurrir ante un tribunal superior y el derecho a la defensa en la fase impugnativa.

Desde la concepción del Estado Constitucional de Derecho, la tramitación de los procesos judiciales o administrativos no debe constituirse en simples enunciados formales (justicia formal, como mera constatación de cumplimiento de las formas procesales), sino debe asegurar la plena eficacia material de los derechos fundamentales procesales y sustantivos (justicia material, debido proceso y sus derechos fundamentales constitutivos y sustantivos).

(…)

De ahí que es posible concluir que el reconocimiento de los típicos medios de impugnación de los actos administrativos, reconocidos en el orden legal (Ley de Procedimiento Administrativo), a través de dos instancias: el recurso de revocatoria y el recurso jerárquico, son formas procesales de impugnación en sede administrativa, instituidas por el legislador, con base en las cuales debe procederse en la vía de impugnación, es decir, es el procedimiento del ordenamiento interno del Estado que prevé dos instancias, las que no están dirigidas a cumplir una formalidad procesal en sí misma, sino que tienen valor en la medida que aseguren la eficacia material de los siguientes derechos fundamentales y garantías constitucionales: i) Derecho a la doble instancia o de recurrir ante un tribunal superior en el ámbito disciplinario sancionador y, su nexo con ii) El derecho a la defensa en la fase impugnativa.

Es decir, en el caso, las formas del procedimiento administrativo sancionador en sus diferentes fases, guardarán correspondencia y coherencia con el derecho al debido proceso en la medida en que se aseguren su eficacia.

Dado el carácter sancionador del proceso disciplinario, este -en todas sus fases o instancias- tiene que sustanciarse y resolverse garantizando el debido proceso, que tiene como componente esencial el derecho a la defensa. En efecto si se analiza la fase de impugnación del proceso disciplinario en sede administrativa, es posible concluir que sólo puede predicarse la eficacia material del derecho a la defensa (art. 115.II de la CPE y 8.2 inc. f) de la CADH) cuando se otorga a las servidoras y servidores públicos la oportunidad de ejercer un otro derecho fundamental, este es: el derecho a la doble instancia o de recurrir ante un tribunal superior art. 8.2 inc. h) de la CADH y 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

(…)

En el caso de un proceso administrativo disciplinario sancionador, el derecho a la doble instancia o de recurrir ante una instancia superior, permite que esta última, conozca y revise la resolución pronunciada por el tribunal de primera grado. Instancia superior que debe ser diferente a la que emitió la decisión administrativa sancionadora en primera instancia, a efectos de que, la servidora o el servidor público, impugnando o controvirtiendo una decisión sancionatoria, obtengan la revisión de la decisión ante la instancia superior” (las negrillas nos pertenecen).

La citada SCP 0397/2019-S3, entendió: “El ordenamiento jurídico en materia administrativa, establece que en los procesos disciplinarios internos aplicables a los servidores públicos de la administración -tramitada ante el Juez sumariante-, la norma sustantiva se constituye a partir de las normas internas de faltas y sanciones de las entidades estatales y otras, y la parte adjetiva es regulada por el DS 23318-A -Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública-, modificado por el DS 26237 desarrollado en el marco de la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990-, consecuentemente se trata de normativa especial”.

III.2.  Los recursos de revocatoria y jerárquico en procesos administrativos disciplinarios internos

La SCP 0990/2016-S1 de 19 de octubre, señaló: “El DS 26237, mediante el cual se realizó las modificaciones al Reglamento de Responsabilidad por la Función Pública, estableció que:

‘Artículo 18º (Proceso interno)

Es el procedimiento administrativo que se incoa a denuncia, de oficio o en base a un dictamen dentro de una entidad a un servidor o ex servidor público a fin de determinar si es responsable de alguna contravención y de que la autoridad competente lo sancione cuando así corresponda.

Consta de dos etapas: sumarial y de impugnación, que a su vez se constituye por los recursos de revocatoria y jerárquico’.

‘Artículo 24º (Recurso de revocatoria)

El recurso de revocatoria será presentado ante la misma autoridad sumariante que pronunció la resolución final del sumario, quien en el plazo de 8 días hábiles deberá pronunciar nueva Resolución ratificando o revocando la primera’.

‘Artículo 25º (Recurso jerárquico)

Contra la decisión que resuelve el recurso de revocatoria, podrá interponerse recurso jerárquico ante la misma autoridad que resolvió la revocatoria, quien concederá el recurso en efecto suspensivo ante la máxima autoridad ejecutiva de la entidad’” (las negrillas corresponden al texto original).

III.3.  La imposibilidad de tramitar un incidente de nulidad por cuerda separada o accesoria al proceso principal en materia administrativa

La SCP 0249/2012 de 29 de mayo, entendió: “El incidente es una cuestión que difiere del asunto principal de un juicio, pero que guarda relación con él, es un litigio accesorio al procedimiento judicial principal, que el juez o tribunal deben resolver a través de una sentencia interlocutoria o de un acto; su característica principal es que se lo tramita de manera paralela al proceso principal.

En ese orden, en la SC 0788/2010-R de 2 de agosto, se refirió lo siguiente: ‘…conforme se tiene señalado en los fundamentos expuestos en el punto precedente, es posible y hasta una obligación procesal de quien considere que dentro de un proceso judicial, así esté ejecutoriado, se han lesionado las normas de orden público, y por tanto, sus derechos fundamentales previstos como garantías judiciales, como es el debido proceso y el derecho a la defensa, interponga el incidente de nulidad, demostrando en el mismo su indefensión y por ende lesión de derechos fundamentales, y una vez agotada la vía incidental y en su caso la apelación, de persistir la supuesta ilegalidad, puede acudir a la jurisdicción constitucional a través de la acción de amparo constitucional’.

De lo mencionado se puede colegir que el incidente de nulidad es una figura jurídica de aplicación al ámbito jurisdiccional, instancia ante la cual, previo a acudir a la vía constitucional deberá demandarse la lesión de derechos fundamentales y/o garantía constitucionales y una vez agotada la misma, es decir, apelada ante la instancia superior, recién queda expedita la presente acción tutelar.

En materia administrativa no resulta razonable exigir el cumplimiento de este requisito, porque la tramitación de una nulidad en la vía incidental, daría lugar a la emisión de una segunda resolución administrativa definitiva, cuando de las características de los actos administrativos, mencionadas anteriormente, se observa que los actos administrativos definitivos se encuentran revestidos de varias características, entre ellas, la irrevocabilidad de los mismos en sede administrativa dado su carácter legitimidad del acto, lo que no debe confundirse con su revocatoria en uso de los mecanismos de impugnación administrativa, porque en el primer caso, nos encontramos frente a una tramitación incidental; es decir, un procedimiento paralelo que podría dar lugar a la duplicidad de resoluciones contradictorias con igual jerarquía y validez, dado que ambas definirían situaciones jurídicas concretas, y como actos administrativos, en el marco jurídico antes referido, se presumirían legales, legítimas, lo que no es posible, en virtud a que la estabilidad del mismo constituye una de sus esencias principales.

En consecuencia cuando se aleguen errores procedimentales cometidos por la administración pública, éstos deberán ser impugnados mediante la interposición de los recursos administrativos contemplados expresamente en la ley; esto es, dentro del proceso principal, aspecto que impide tanto al administrado como a la instancia administrativa, tramitar un incidente de nulidad por cuerda separada o accesoria, al margen de los procedimientos de impugnación previstos (revocatorio o alzada y jerárquico), porque como se señaló, el mismo órgano emisor de la resolución cuestionada, por imperio legal, no está legitimado para anular su propio acto administrativo, un razonamiento contrario, infringiría el principio de seguridad jurídica en detrimento del administrado” (las negrillas son añadidas).

III.4.  La acción de amparo constitucional y su naturaleza subsidiaria

Respecto a la acción de amparo constitucional, el art. 128 de la CPE, establece que la misma “…tendrá lugar contra los actos u omisiones ilegales o indebidos de los servidores públicos, o de persona individual o colectiva, que restrinjan, supriman, o amenacen restringir o suprimir los derechos reconocidos por la Constitución y la ley”; y, “…siempre que no exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados” (art. 129.I de la citada Norma Suprema), disposiciones normativas que de forma expresa determinan que las supuestas lesiones a los derechos fundamentales y garantías constitucionales deben ser reparadas previamente en la jurisdicción ordinaria, a través del uso de los recursos o mecanismos legales previstos a tal efecto.

Por su parte, el art. 53.1 del Código Procesal Constitucional (CPCo) señala que la acción de amparo constitucional no procederá: “Contra resoluciones cuya ejecución estuviere suspendida por efecto de algún medio de defensa o recurso ordinario o extraordinario interpuesto con anterioridad por el recurrente, y en cuya razón pudieran ser revisadas, modificadas, revocadas o anuladas”.

Asimismo, el art. 54.I del CPCo, referente a la subsidiariedad de la acción de amparo constitucional, indicó que: “La Acción de Amparo Constitucional no procederá cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados de serlo”.

Bajo tal contexto normativo, la jurisprudencia constitucional a través de la SC 1337/2003-R de 15 de septiembre, estableció las siguientes reglas y sub reglas de improcedencia del amparo constitucional por subsidiariedad: “…cuando: 1) las autoridades judiciales o administrativas no han tenido la posibilidad de pronunciarse sobre un asunto porque la parte no ha utilizado un medio de defensa ni ha planteado recurso alguno, así: a) cuando en su oportunidad y en plazo legal no se planteó un recurso o medio de impugnación y b) cuando no se utilizó un medio de defensa previsto en el ordenamiento jurídico; y 2) las autoridades judiciales o administrativas pudieron haber tenido o tienen la posibilidad de pronunciarse, porque la parte utilizó recursos y medios de defensa, así: a) cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos extemporáneos o equivocados y b) cuando se utilizó un medio de defensa útil y procedente para la defensa de un derecho, pero en su trámite el mismo no se agotó, estando al momento de la interposición y tramitación del amparo, pendiente de resolución. Ambos casos, se excluyen de la excepción al principio de subsidiaridad, que se da cuando la restricción o supresión de los derechos y garantías constitucionales denunciados, ocasionen perjuicio irremediable e irreparable, en cuya situación y de manera excepcional, procede la tutela demandada, aún existan otros medios de defensa y recursos pendientes de resolución” (las negrillas son agregadas).

III.5.  Análisis del caso concreto

El accionante considera lesionados sus derechos al debido proceso (en relación a los principios de tipicidad y legalidad), a la impugnación y al acceso a la justicia o tutela judicial efectiva; toda vez que, dentro del proceso administrativo interno seguido en su contra, la autoridad demandada emitió: a) El Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno 18/2019 de 17 de julio, que acusa de lesivo por los supuestos actos de acoso sexual y laboral que le fueron atribuidos, no constituyen tipos administrativos; y, la denuncia no se fundó en normas preexistentes que califiquen tales hechos como faltas o prevean sus sanciones (pues simplemente enuncian prohibiciones), inobservando así los principios de legalidad y tipicidad, en lugar de emplear los arts. 40 al 44 del Reglamento Interno de Personal del Ministerio de Salud (cuarta versión), que -a su criterio- eran las únicas normas que definen las conductas consideradas como faltas y sus respectivas sanciones; b) El Auto de 30 de julio de 2019, que rechazó su recurso de revocatoria interpuesto contra el Auto de Apertura supra referido; y, c) El Auto de 12 de agosto de igual año, declarando “no ha lugar” su recurso jerárquico, manteniendo por ende incólume el Auto cuestionado y privándole del pronunciamiento de la autoridad jerárquica, conculcando así -según alega- su derecho de acceso a la justicia o tutela judicial efectiva, bajo el argumento de que el art. 180.II de la CPE, era aplicable únicamente a procesos judiciales, resultando inviable emplear el procedimiento administrativo al regirse el trámite por el DS 23318-A.

En tal mérito, de forma previa a ingresar al análisis de fondo de las problemáticas planteadas, conviene establecer que el 17 de julio de 2019, mediante Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno 18/2019, la autoridad ahora demandada determinó “…ORGANICESE Proceso Administrativo…” (sic), contra el accionante y otra, por contravención al art. 7.7 y 11 de la Ley 348, por aparentemente incurrir en acoso sexual -acto de violencia sexual- y violencia laboral hacia la denunciante, según notas de 9 y 24 de mayo; y, 11 de junio de igual año, presentadas por la presunta víctima. Por tales actos, se acusó igualmente la transgresión del art. 9 inc. b) del Reglamento Interno de Personal del Ministerio de Salud (cuarta versión), pues el comportamiento recriminado implicaba una conducta antiética, además de no atender las solicitudes de sus dependientes con diligencia; por lo que, se consideró inobservado también el inciso e) de la precitada norma. Asimismo, se tuvo que los actos de violencia señalados, se encontraban prohibidos en mérito al art. 10 inc. m) de tal Reglamento, por poner en peligro la integridad de las personas; en el caso particular, la de una mujer al supuestamente ejercer en su contra actos de violencia sexual (Conclusión II.2). El peticionante de tutela activó la vía administrativa contra el indicado Auto, a través del recurso de revocatoria que planteó el 29 de julio de 2019, sin hacer cita de la norma que sustentaba su tramitación; arguyendo que presuntamente contravenía los arts. 116.II y 117 de la CPE; y, 4 de la LPA, respecto a los principios de taxatividad y legalidad; por ende, en mérito al art. 35 de dicha Ley, afirmó que la determinación refutada se encontraba viciada de nulidad; por lo que, la Autoridad Sumariante respondió a la solicitud de revocatoria, con el Auto de rechazo de su recurso de 30 de julio de 2019, aclarando que el fallo cuestionado contenía el marco normativo legal que tipificaba las contravenciones acusadas, resultando que la Ley 348 señalaba la tipificación de la conducta acusada, que según el Reglamento de dicha norma en su art. 3.II, podía ser investigado y sancionado en la vía administrativa, resultando aplicables las sanciones previstas en el art. 29 de la Ley 1178 (Conclusión II.3). Contra el mencionado Auto de rechazo, el 9 de agosto de igual año, el impetrante de tutela interpuso recurso jerárquico, en mérito al art. 66 de la LPA, reiterando que el citado Auto de Apertura de Proceso transgredía el debido proceso y los principios de legalidad y tipicidad, agregando que se conculcaba la tutela judicial efectiva y persistiendo en que existía un vicio de nulidad, defectos que la autoridad sumariante -a su criterio- mantuvo; y, que, debían ser corregidos por el superior jerárquico; sin embargo, su impugnación no prosperó; toda vez que mediante Auto de 12 de agosto del mismo año, fue declarado “no ha lugar” por la autoridad demandada, en razón a que el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno 18/2019 únicamente establecía las posibles contravenciones generadas por el servidor público; por lo que, contra dicho acto, no procedían el recurso de revocatoria ni el jerárquico, de conformidad con los arts. 24 y 25 del DS 23318-A modificado por su similar 26237, aclarando que únicamente se dispuso la apertura del proceso y antes siquiera de su tramitación e inicio, el hoy impetrante de tutela pretendía agotar recursos, sin considerar que en el caso no existía causal o motivo para que no pueda ser sometido a un proceso administrativo disciplinario (Conclusión II.3).

Ahora bien, conforme al Fundamento Jurídico III.4 de este fallo constitucional, la acción de amparo constitucional como mecanismo de defensa de derechos fundamentales está concebida en su configuración procesal como una garantía de naturaleza subsidiaria; por lo que, no es posible su activación sin el previo agotamiento de las vías legales ordinarias para la reparación de los derechos.

Así, el 17 de julio de 2019, mediante Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno 18/2019, la autoridad ahora demandada determinó “…ORGANICESE Proceso Administrativo…” (sic), contra el accionante y otra, por contravención a los arts. 7.7 y 11 de la Ley 348, 9 incisos b) y e), y 10 inc. m) del Reglamento Interno de Personal del Ministerio de Salud (cuarta versión); a lo que, el solicitante de tutela activó la vía administrativa contra la precitada determinación, a través del recurso de revocatoria, que planteó el 29 del señalado mes y año; por lo que, la demandada respondió a dicha solicitud, con el Auto de rechazo de 30 del indicado mes y año; contra el cual, el 9 de agosto de igual año, el impetrante de tutela interpuso recurso jerárquico; que posteriormente, mediante Auto de 12 de similar mes y año, fue declarado “no ha lugar” por la aludida Sumariante.

En ese contexto, se tiene que contra el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno 18/2019 no procedía el recurso de revocatoria, de conformidad al art. 24 del DS 23318-A modificado por su similar 26237; por lo mismo, frente al Auto de 30 de julio de 2019 que rechazó el recurso de revocatoria planteado por el solicitante de tutela el 29 de igual mes y año, tampoco procedía el recurso jerárquico, de acuerdo al art. 25 del citado DS; en ese sentido, se pronunció correctamente el Auto de 12 de agosto del señalado año que declaró “no ha lugar” al recurso jerárquico interpuesto por el prenombrado contra el Auto de 30 de julio del indicado año; fallo, que consideró que frente al Auto de Apertura antedicho, no procedían el recurso de revocatoria ni el jerárquico, de conformidad con los arts. 24 y 25 del DS 23318-A modificado por su similar 26237. Lo que denota que el peticionante de tutela, si bien planteó dichos recursos, tanto el de revocatoria como el jerárquico contra el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno 18/2019; empero, lo hizo de manera equivocada; cayendo la actual acción de defensa, en el caso dos, inciso a) de las reglas y subreglas de improcedencia de la acción de amparo constitucional, por subsidiariedad, establecidas en la SC 1337/2003-R desarrollada en el Fundamento Jurídico III.4 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional -a saber: “…Cuando se planteó el recurso pero de manera incorrecta, que se daría en casos de planteamientos (…) equivocados”-; en efecto, si el accionante pretendía interponer cuestiones incidentales al proceso administrativo, corresponde hacerlo juntamente la impugnación contra la decisión de fondo -eventual resolución administrativa de primera instancia-; al no actuar en ese sentido impidió que la Sumariante demandada y la autoridad administrativa superior, dado el caso, pudieran haber tenido la posibilidad de pronunciarse sobre las eventuales recursos de revocatoria y jerárquico que se formulasen dentro del proceso por el solicitante de tutela contra esa probable determinación de fondo; en ese sentido, de acuerdo a los Fundamentos Jurídicos III.1, 2 y 3 de este fallo constitucional, que establecen: en los procesos disciplinarios internos aplicables a los servidores públicos, tramitados ante juez sumariante, la norma sustantiva se constituye a partir de las normas internas de faltas y sanciones de las entidades estatales y otras, y la parte adjetiva es regulada por el DS 23318-A, modificado por su similar 26237; así, cuando se aleguen errores procedimentales cometidos por la administración pública dentro un proceso, estos deberán ser impugnados dentro los recursos administrativos de revocatoria y jerárquico contemplados expresamente en el citado Decreto Supremo   -contra la decisión de fondo-; esto es, en el proceso principal, aspecto que impide tanto al sumariado como a la instancia administrativa, tramitar un incidente de nulidad por cuerda separada o accesoria, al margen de estos procedimientos de impugnación previstos.

En consecuencia y en ese marco procesal, en el caso traído en revisión, el accionante equivocadamente planteó impugnaciones contra el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Interno 18/2019, un apócrifo recurso de revocatoria, por presuntamente contener dicha Resolución “vicios de nulidad”; sin tomar en cuenta que el recurso de revocatoria, únicamente procede contra la resolución final del proceso sumario, de conformidad al art. 24 del DS 23318-A modificado por su similar 26237; calidad de fallo terminal, que ciertamente no posee el citado Auto de Apertura, por cuanto y contrariamente a la extrañada resolución final, dicho fallo da inicio al referido sumario; es decir, que el mismo no tiene por concluida tal causa.

Por lo que, es evidente en el caso, la existencia de causales de improcedencia; por cuanto, no se observó el principio de subsidiariedad.

Consecuentemente, la Sala Constitucional, al haber denegado la tutela impetrada; aunque con otros argumentos actuó de forma correcta.

Por tanto

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución AAC-0073/2019 de 16 de septiembre, cursante de fs. 276 a 281 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, con la aclaración de no haber ingresado al análisis de fondo por las razones desarrolladas.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Al no existir consenso en Sala dentro del presente caso, dirime el MSc. Paul Enrique Franco Zamora, Presidente; siendo de Voto Disidente el Magistrado, MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano.

MSc. Paul Enrique Franco Zamora

PRESIDENTE

MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA