SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0447/2020-S3
Fecha: 27-Ago-2020
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0447/2020-S3
Sucre, 27 de agosto de 2020
SALA TERCERA
Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas
Acción de libertad
Expediente: 32508-2020-66-AL
Departamento: Oruro
En revisión la Resolución 18/2019 de 26 de noviembre, cursante de fs. 72 a 77 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad presentada por Rando Luciano Chambi Mamani en representación sin mandato de Carlos Cesar Guadama Berríos y Eleuterio Maraza Ochoa contra Asencio Franz Mendoza Cárdenas y Hernán Ocaña Marzana, Vocales de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial de 26 de noviembre de 2019, cursante de fs. 19 a 20, los accionantes, a través de su representante sin mandato, manifestaron lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 9 de noviembre de 2019, fueron imputados por los delitos de fabricación, comercio o tenencia de sustancias explosivas, asfixiantes, etc., y uso indebido de bienes y servicios públicos, cuyas sanciones penales máximas no superan los cuatro años de privación de libertad; sin embargo, la Jueza de Instrucción Penal Primero del departamento de Oruro dispuso su detención preventiva bajo el argumento del concurso real de delitos según prevé el art. 45 del Código Penal (CP) y la concurrencia de los presupuestos insertos en el art. 233 del Código de Procedimiento Penal (CPP); determinación impugnada en alzada y resuelta por Asencio Franz Mendoza Cárdenas y Hernán Ocaña Marzana, Vocales de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro -hoy accionados-, quienes con el mismo razonamiento sobre el concurso real de delitos declararon improcedente su recurso de apelación incidental y confirmaron la resolución del inferior.
Señalan que el art. 232.I.5 de la Ley de Modificación a la Ley 1173 -Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres de 3 de mayo de 2019 (Ley 1226 de 18 de septiembre de 2019), referido a una de las causales de improcedencia de la detención preventiva, señala que no procede aplicar la medida extrema “En los delitos sancionados con pena privativa de libertad cuyo máximo legal sea inferior o igual a cuatro (4) años”; por su parte, el art. 7 del CPP, en concordancia con el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE), establece que en caso de duda sobre la aplicación de una medida cautelar u otra disposición, debe estarse a lo más favorable al imputado; en tanto que el art. 23 de la Norma Fundamental refiere que la libertad puede restringirse únicamente en las formas establecidas por ley; asimismo, el art. 1 de la Ley 1173, dispone evitar el abuso de la aplicación de la medida de ultima ratio; y el art. 235 de la citada Ley dispone que la autoridad judicial “…controlara de oficio la excepcionalidad, legalidad, necesidad…” (sic); empero, las prenombradas autoridades sustentaron su Resolución manifestando que las medidas cautelares están basadas en probabilidades y afirman que, si bien ambos delitos tienen una pena de cuatro años, existiría la posibilidad de que sea de cuatro años y un día o puede ser de seis años; razonamiento equívoco, pues se trata de medidas cautelares sin encontrarse en fase de emisión de la sentencia, siendo exigible considerar los derechos fundamentales y garantías constitucionales como la presunción de inocencia, pues dicha fundamentación resulta errónea debido a que procesalmente la base de una medida cautelar es la imputación formal y no una supuesta futura sentencia condenatoria; además, que las medidas cautelares tienen carácter de variabilidad, temporalidad y legalidad, este último vinculado a la objetividad, no pudiendo sustentarse en un supuesto irreal.
I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados
De la lectura del memorial de demanda constitucional, se entiende que los impetrantes de tutela consideran lesionado el debido proceso en sus vertientes de fundamentación y motivación vinculado a la libertad y el principio de presunción de inocencia, citando al efecto los arts. 23, 115 y 125 de la CPE.
I.1.3. Petitorio
Solicitan se conceda la tutela impetrada disponiendo dejar sin efecto legal el Auto de Vista 250/2019 de 25 de noviembre y en consecuencia los Vocales ahora accionados emitan nueva Resolución conforme prevé el art. 232.5 del CPP modificado por las Leyes 1173 y 1226.
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
Celebrada la audiencia pública el 27 de noviembre de 2019, según consta en el acta cursante de fs. 170 a 171 vta., estando presentes los accionantes con su abogado representante sin mandato y ausentes los Vocales hoy accionados, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
Los peticionantes de tutela, a través de su representante sin mandato, reiterando los argumentos de su demanda de acción tutelar, en audiencia ampliándola manifestaron que: a) Las autoridades accionadas están equivocadas, puesto que de acuerdo con el art. 109 de la CPE, todos los bolivianos tiene la obligación de respetar y cumplir la Norma Fundamental, más aún los administradores de justicia; b) Al margen del análisis que realizaron los prenombrados, sobre la concurrencia de riesgos procesales, el reclamo se circunscribe a que dichas autoridades decidieron mantener la detención preventiva cuando la misma está prohibida por ley; pues si bien el art. 45 del CP, establece el concurso real de delitos, pero el mismo está reservado para un Juez o Tribunal de Sentencia Penal para su aplicación al momento de deliberar una vez escuchadas las conclusiones y alegatos de las partes, para dictar sentencia y establecer el quantum de la pena, actividad privativa de dichas autoridades y no así de competencia de los jueces cautelares al momento de disponer la detención preventiva que debe estar basada en los principios de objetividad y realidad del proceso penal; c) Los Vocales hoy accionados cuando señalan que la sanción penal puede ser de cuatro años y un día o de seis años, realizan una afirmación totalmente subjetiva, cuando corresponde solo aplicar la ley, misma que dispone la improcedencia de la medida de ultima ratio cuando los delitos tienen una pena privativa de libertad máxima de cuatro años; y, d) La precitada afirmación lesiona la presunción de inocencia, pues también existe la posibilidad de la emisión de una sentencia absolutoria.
I.2.2. Informe de las autoridades accionadas
Asencio Franz Mendoza Cárdenas y Hernán Ocaña Marzana, Vocales de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, pese a su citación conforme consta de fs. 22 a 24, no presentaron informe escrito como tampoco asistieron a la audiencia correspondiente.
I.2.3. Resolución
La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 18/2019 de 26 de noviembre, cursante de fs. 72 a 77 vta., denegó la tutela solicitada; determinación asumida bajo los siguientes fundamentos: 1) En la presente acción de defensa, se alega indebido procesamiento sin que tal tópico fuese precisado; además, según la jurisprudencia constitucional para su análisis deben concurrir dos presupuestos: II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. El 10 de noviembre de 2019, la Jueza de Instrucción Penal Primera del departamento de Oruro celebró audiencia de aplicación de medidas cautelares dentro del proceso seguido en contra de Carlos César Guadama Berríos y Eleuterio Maraza Ochoa -hoy accionantes- por la presunta comisión de los delitos de fabricación, comercio o tenencia de sustancias explosivas, asfixiantes, etc., uso indebido de bienes y servicios públicos y concurso real; evidenciándose que el abogado de Defensa Pública que patrocinó a los imputados expuso como argumentos que, no existiría prueba objetiva sobre el transporte de personas ni de las bolsas de yute que contendrían los petardos o artefactos explosivos; sobre el proyectil encontrado, es posible que haya sido olvidado, puesto que no se halló el arma y el cuchillo tiene varios usos como ser para abrir latas; respecto al uso indebido, se cuenta con una nota para su uso los días 8 y 9 ambos de noviembre de 2019, en un proyecto de la Gobernación para el arreo, captura y esquila de vicuñas, siendo el chofer designado Carlos César Guadama Berríos, estando suscrita por Eleuterio Maraza Ochoa lo que genera duda razonable sobre la participación, para posteriormente presentar documentación que acreditaría que los imputados cuentan con familia, domicilio y ocupación que desvirtuarían los riesgos procesales insertos en el art. 234.1 y 2 del CPP; con relación al peligro efectivo para la sociedad y la víctima corresponde a la parte acusadora acreditar los peligros de fuga y obstaculización, sin demostrarse el mismo; y, en la réplica sostuvo que la certificación del Servicio General de Identificación Personal (SEGIP) consigna un dato del domicilio establecido en la cédula de identidad, pero existe la posibilidad de su variación porque muchas personas viven en alquiler sin tener domicilio permanente (fs. 44 a 53).
II.2. Consta acta de audiencia de apelación incidental de medida cautelar de 25 de noviembre de 2019, celebrada por los Vocales de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, Asencio Franz Mendoza Cárdenas y Hernán Ocaña Marzana -ahora accionados-, informando el Secretario de Sala que el actuado se encuentra registrado en un CD, mismo que no fue remitido (fs. 58).
II.3. Cursa Auto de Vista 250/2019 de 25 de noviembre, que declaró improcedente el recurso de apelación incidental interpuesto por los hoy impetrantes de tutela, y en consecuencia confirmó el Auto Interlocutorio 731/2019 de 10 del referido mes, con la precisión de que el art. 234.1 del CPP solo persisten para ambos imputados en su elemento domicilio, y que el razonamiento sobre el I4 de la Fiscalía Departamental de Oruro resulta excesivo y no pertinente al riesgo procesal previsto por el art. 234.7 del citado Código, excluyendo dicho razonamiento (fs. 59 a 68 vta.).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
Los peticionantes de tutela, a través de su representante sin mandato, alegan la lesión del debido proceso en sus vertientes de fundamentación y motivación vinculado a su libertad y el principio de presunción de inocencia; puesto que, los Vocales accionados confirmaron la Resolución de la Jueza de Instrucción Penal Primero del departamento de Oruro, que dispuso su detención preventiva pese a que, según dispone el art. 232.5 de la Ley 1226 que modifica la Ley 1173, resulta improcedente la medida de ultima ratio cuando se trata de delitos cuya pena máxima es inferior o igual a cuatro años; sin embargo, sin ninguna motivación ni respaldo legal, asumieron que al haberse imputado delitos en concurso real existiría la probabilidad de que la sanción penal sea superior, criterio que corresponde ser valorado y determinado para la emisión de sentencia y no en la aplicación de medidas cautelares.
En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si se debe conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. De la fundamentación y motivación de las resoluciones como parte del debido proceso
La SCP 0598/2019-S1 de 22 de julio, asumiendo los entendimientos de la SCP 1250/2015-S3 de 9 de diciembre, sostuvo que: «El derecho al debido proceso se encuentra reconocido en el art. 115.II de la CPE, el cual dispone: “El Estado garantiza el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones”, a su vez, el art. 117.I de la misma Norma Suprema, señala: “Ninguna persona puede ser condenada sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso…”.
Es así que, el debido proceso en cuanto a su núcleo esencial y los elementos constitutivos del mismo, ha sido entendido por el Tribunal Constitucional, entre otras, a través de la SC 0112/2010-R de 10 de mayo, que señaló: “La reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido que el debido proceso, consagrado como garantía constitucional por el art. 16 de la CPEabrg ahora por el art. 115.II de la CPE, y como derecho humano en los arts. 8 del Pacto de San José de Costa Rica y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), consiste en el derecho de toda persona a un proceso justo y equitativo en el que sus derechos se acomoden a lo establecido por las disposiciones jurídicas generales aplicables a todos aquellos que se hallen en una situación similar y precisando que la garantía del debido proceso, comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, lo que significa, que toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o que dicte una resolución dictaminando una situación jurídica, debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso, sino que también la decisión está regida por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra manera de dilucidar los hechos juzgados sino de la forma en que se decidió y al contrario, cuando aquella motivación no existe y se emite únicamente la conclusión a la que ha arribado el juzgador, son razonables las dudas del justiciable en sentido de que los hechos no fueron juzgados conforme a los principios y valores supremos, vale decir, no se le convence que ha actuado con apego a la justicia y finalmente, la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y de fondo. Así la SC 1365/2005-R de 31 de octubre entre otras”.
En relación a la motivación y fundamentación de las resoluciones como elementos del debido proceso, este Tribunal, en la SCP 0903/2012 de 22 de agosto, incidió en lo siguiente: “…la fundamentación y motivación de una resolución que resuelva cualquier conflicto jurídico, no necesariamente implica que la exposición deba ser exagerada y abundante de consideraciones, citas legales y argumentos reiterativos, al contrario una debida motivación conlleva que la resolución sea concisa, clara e integre en todos los puntos demandados, donde la autoridad jurisdiccional o en su caso administrativa, exponga de forma clara las razones determinativas que justifican su decisión, exponiendo los hechos, realizando la fundamentación legal y citando las normas que sustentan la parte dispositiva de la resolución; en suma se exige que exista plena coherencia y concordancia entre la parte motivada y la parte dispositiva de un fallo”, requisito que tiene mayor importancia en los tribunales de última instancia.
En ese contexto, los citados entendimientos reiterados ampliamente por la jurisprudencia constitucional resultan aplicables a todos los fallos que resuelven cuestiones de fondo, indistintamente si son emitidos por autoridades judiciales, administrativas o por el Ministerio Público, siendo deber de las mismas cumplir indefectiblemente con las exigencias de la motivación y fundamentación como elementos del debido proceso, entre otros. Sobre este particular la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Tristán Donoso Vs. Panamá sostuvo que: “…la motivación ‘es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión’. El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática”; en tal sentido, se tiene que la motivación debe ser entendida como la justificación razonada de los fallos mediante la cual el juzgador arriba a una conclusión y asume una decisión; imperativo por el que toda resolución debe contener el desarrollo de los razonamientos por los cuales se emite el pronunciamiento vinculados con cada uno de los asuntos sometidos a la decisión del juzgador, esto es, las razones fácticas y circunstancias de hecho y probatorias que sustenten la determinación asumida, constituyendo por ende la motivación de todo fallo un deber fundamental inexcusable al momento de resolver los asuntos que conozcan.
Por otra parte, la fundamentación constituye la estructura jurídico-legal que sustenta los entendimientos expresados por el administrador de justicia, quien recurre a las normas del ordenamiento jurídico a objeto de resolver las causas sujetas a su conocimiento, ello implica que las razones fácticas o criterios que son parte de la motivación se subsumen a la norma aplicable al caso, configurando ello los razonamientos legales de la decisión, es decir que tanto la fundamentación como la motivación se constituyen en elementos esenciales de toda resolución pues son estructurantes del debido proceso como garantía jurisdiccional, más aún cuando se trata de conoce y resolver solicitudes que involucran la resolución de la situación jurídica de un privado de libertad. » (las negrillas nos pertenecen).
III.2. Análisis del caso concreto
La parte accionante alega que los Vocales hoy accionados actuaron indebida e ilegalmente al confirmar la Resolución que dispuso su detención preventiva, pues no consideraron que el art. 232.5 de la Ley 1226 que modifica la Ley 1173, establece la improcedencia de dicha medida cautelar en los delitos cuya sanción penal es inferior o igual a cuatro años, como acontece en el proceso penal que se les sigue, siendo el criterio -no fundamentado ni motivado- del Tribunal de alzada, que existe la posibilidad de que la pena sea mayor al haberse imputado delitos en concurso real conforme prevé el art. 45 del CP, criterio que corresponde ser asumido en la fase de juicio y al determinarse en sentencia y no así en la aplicación de medidas cautelares.
Delimitada la problemática constitucional a ser analizada y al converger la misma en el contenido y decisión de una resolución en alzada, con carácter previo concierne efectuar una síntesis de los agravios expresados en apelación por los impetrantes de tutela y los razonamientos de las autoridades accionadas para dar respuesta a los mismos, ello a objeto de verificar si evidentemente incurrieron en la lesión de los derechos fundamentales y principio invocados, que motiva la interposición de la presente acción tutelar.
a) Del recurso de apelación incidental
Si bien no se cuenta materialmente con el acta de apelación incidental de 25 de noviembre de 2019, conforme se tiene precisado en la Conclusión II.2 del presente fallo constitucional, de la revisión del Auto de Vista 250/2019, que resolvió dicha impugnación, se evidencia que en el apartado “II. ARGUMENTOS DEL RECURSO DE APELACION” (sic), el Tribunal de alzada efectuó un resumen de los agravios expresados por los recurrentes -hoy peticionantes de tutela-, mismos que versan sobre cinco cuestionamientos:
El primero vinculado al incumplimiento del presupuesto contenido en los arts. 233.1 del CPP y 232.5 de la Ley 1226 que modifica la Ley 1173, alegando que la imputación formal atribuye la probable comisión de delitos de fabricación, comercio o tenencia de sustancias explosivas, asfixiantes, etc., y uso indebido de bienes y servicios públicos cuya sanción penal es de cuatro años de privación de libertad, además del concurso real; empero, acorde a las modificaciones de las precitadas leyes la detención preventiva sería improcedente “…pero la Autoridad Jurisdiccional habría rechazado esos argumentos que se habrían planteado en audiencia…” (sic), siendo su razonamiento la existencia de concurso real y que se le impondría una sanción de seis años resultando procedente la precitada medida extrema; por lo que, solicitó control jurisdiccional en el marco del art. 54.1 del CPP, motivación sobre el concurso real que no correspondería a Jueces de Instrucción Penal, sino a la etapa de juicio y en sentencia donde se consideran los atenuantes y agravantes previstos por los arts. 37 al 52 del CP; por lo que, dicho razonamiento sería equívoco.
El segundo reclamo, que tiene relación con el que antecede, referido a que también resulta improcedente la detención preventiva en delitos de corrupción o vinculados “…que si bien así lo establece la Ley 1173 en su Art. 232, sin embargo dicho aspecto, habría sido modificado por la Ley 1226, que en forma clara establecería que no se podrá aplicar, cuando se tenga contenida patrimonial, en los delitos de corrupción o vinculados a corrupción, pero siempre y cuando tenga una afectación al Estado…” (sic), lo que no ocurriría en el caso porque en la imputación no se sostuvo la afectación del patrimonio estatal, siendo improcedente la medida de ultima ratio.
Los agravios tercero, cuarto y quinto se vincularían -según el orden correlativo- a la ampliación del plazo de la detención preventiva previsto por el art. 233.3 de la Ley 1173, solicitada por el Ministerio Público bajo el único argumento de que requerían seis meses; y, a los riesgos procesales de fuga y obstaculización, que a los efectos del análisis de la presente problemática constitucional carecen de relevancia por no formar parte de las denuncias efectuadas por los hoy accionantes, no mereciendo mayor exposición de sus contenidos.
b) Fundamentación y motivación del Auto de Vista 250/2019
Los Vocales, de manera previa efectuaron ciertas puntualizaciones sobre las condiciones de tiempo y forma que deben observar los recursos impugnaticios según dispone el art. 396.3 del CPP, debiendo precisarse los aspectos cuestionados de la resolución y el límite del Tribunal de alzada conforme prevé el art. 398 del citado Código, así como la debida fundamentación y motivación que debe contener el recurso; por otra parte, aludieron al régimen de medidas cautelares regulado por los arts. 221 y 222 ambos del adjetivo penal y que no tendría sentido si se emitiría una sentencia que no podría ser cumplida; en ese marco, con relación a la improcedencia de la detención preventiva acorde con la Ley 1173 y el art. 232.5 de la Ley 1226, sostuvieron que las medidas cautelares se rigen por dos elementos, la verosimilitud del hecho y el peligro en la demora, precisión que se realiza debido a que se argumentó que no correspondía considerar una probable pena por corresponder a la etapa de juicio; de ser así -señalaron dichas autoridades- el espíritu de las medidas cautelares que trata de garantizar el cumplimiento de la ley, en concreto de una sentencia carecería de razón, puesto que no resulta evidente que el Juez cautelar no pueda considerar esos componentes, debiendo hacerlo si se solicita, como en el caso está en la imputación formal el concurso real, siendo una probabilidad entendida doctrinalmente como la verosimilitud del derecho que tiene que considerarse en el elemento material al margen de la existencia del hecho sancionado como delito y la participación de los imputados; por lo que, no se evidencia que se desvirtuó la postulación de la Jueza cautelar “…porque en concreto ha sido que no por el tema de concurso real, se podría asumir la medida de extrema ratio de detención preventiva y por tanto estaría exenta de la procedencia de la detención preventiva…” (sic).
Posteriormente, ingresando en el análisis se tiene que la Resolución impugnada, para analizar el elemento material, sostuvo que se presentaron elementos de convicción que en sí no fueron cuestionados por la defensa, lo que se discutió es que no existían elementos suficientes de que hubiesen estado transportando explosivos, sin encontrarse elementos de convicción que establezca el motivo para que Eleuterio Maraza Ochoa se encuentre en el vehículo oficial de la Gobernación, siendo el único autorizado con los permisos correspondiente el chofer Carlos César Guadama Berrios, conforme razonó la Jueza a quo, y que no existiría duda sobre dichos extremos, del hecho investigado o de la participación de los imputados, porque se puso a la vista los elementos colectados a lo largo de la investigación evidenciándose los explosivos que extraña la defensa de los imputados, efectuando la precitada autoridad la comparación de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público, “…lo contrario no podría implicar un adelantamiento de condena o de absolución de los imputados, lo que en cualquier caso no es competencia de la suscrita Autoridad Jurisdiccional, sino únicamente la verificación de la existencia de elementos de convicción suficientes…” (sic); por lo que, concurriría el art. 233.1 del CPP; de lo que se observa la realización de una ponderación de los elementos de convicción presentados por la defensa y por el Ministerio Público. Por otra parte, respecto a la improcedencia de la detención preventiva según el “…Art. 232 establecería en su Núm. 3-IV…”(sic), propiamente el numeral 5, según alegaron, tratándose de delitos de contenido patrimonial con afectación al Estado, en los delitos de corrupción o vinculados, se entiende que en ningún momento se mencionó la afectación al Estado y menos una vinculación a delitos de corrupción o relacionados a corrupción; ciertamente así lo establece la normativa, aún sean causales de improcedencia, pero en este caso -señalan los Vocales accionados-, están inmersos en dos o cuatro incisos del parágrafo III del art. “233”; por lo que, igual procede la detención preventiva, según estableció el legislador, no mereciendo mayor análisis debido al razonamiento de que no estaría inmerso en causal de improcedencia, porque se asumió de que probablemente en este caso, por existir concurso real, ya no estaría protegido por el art. 232.5 del parágrafo I del CPP modificado.
Sobre los razonamientos vinculados a los riesgos procesales de fuga y obstaculización y la ampliación de plazo que fueron analizados seguidamente, acorde a lo señalado precedentemente, no se ingresará en su contrastación y examen por no formar parte de los reclamos efectuados en sede constitucional.
En la vía de enmienda y complementación, -se reitera- en lo que concierne a la presente problemática constitucional, los hoy impetrantes de tutela sostuvieron que se cometió un error con relación a la improcedencia de la detención preventiva, desconociendo el Tribunal de alzada el art. 232.5 -se entiende de la Ley 1226 que modifica la Ley 1173- con el argumento y ejemplo de los arts. 221 y 222 del adjetivo penal, en sentido de qué serviría emitir una sentencia si “…alguien no lo va cumplir…” (sic), probablemente al encontrarse en libertad; pero no toman en cuenta que el legislador no solo ha provisto la medida cautelar de detención como la única medida para dar cumplimiento a los tres propósitos del art. 221 del CPP, como ser la detención domiciliaria, fianza, arraigo, presentación, pero se limitan al concurso real de delitos que conforme el art. 45 del CP establece una posibilidad subjetiva de aumentar hasta una mitad la sanción penal máxima, sin ser un imperativo.
Pronunciando el Auto de enmienda y complementación correspondiente, las autoridades accionadas manifestaron que, el régimen de medidas cautelares se basa en posibilidades, siendo el primer presupuesto el fumus boni iuris o verosimilitud del derecho, siendo suficiente considerar una posibilidad aparente, que sea probable, no pudiendo efectuarse una afirmación categórica, debiendo demostrarse que probablemente se tiene ese derecho, que posiblemente obtendrá una sentencia favorable en el concurso real; en el caso, las sanciones penales son de cuatro años pudiendo el Juez aumentar el máximo hasta la mitad, -señalando el Vocal Relator- “…yo voy a asumir que le van a dar un días más, no la mitad, 4 años y un día…” (sic); por lo que, la verosimilitud del derecho en este caso está razonablemente “aceptada”, por ello se concibió que el razonamiento de la Jueza de la causa respecto al concurso real, resulta razonablemente aplicable, sin implicar que se afirme categóricamente que se la impondrá una pena de seis años, en razón a que no se puede hacer tales afirmaciones.
Expuestos los argumentos del Tribunal de alzada para resolver el recurso de apelación incidental interpuesto por los peticionantes de tutela y la expresión de las normas que sustentaron su decisión, se tiene que los Vocales se pronunciaron respecto de cada motivo de agravio llevado en apelación que conlleva a prima facie una aparente congruencia externa en el marco de los límites de actuación y competencia establecidos por el Por otra parte, sobre la improcedencia de la detención preventiva -se entiende vinculada al art. 232.5 de la Ley 1226 que modifica la Ley 1173, vinculado a un supuesto alegato de que no corresponde cuando los delitos endilgados tienen un contenido patrimonial con afectación al Estado o en los delitos de corrupción o vinculados, el Tribunal de alzada sostuvo que en la Resolución apelada no se mencionó estos aspectos y que si bien dicha norma establece las causales de improcedencia de la aplicación de la medida de extrema ratio, en el caso se tendría como concurrentes dos o “cuatro” incisos del parágrafo “III” del art. “233”.
Asimismo, los Vocales accionados hicieron referencia al segundo elemento que rige la medida cautelar como es el periculum in mora, para referirse a una eventual dilación en la tramitación del proceso penal y por ende una posible ineficacia de la resolución que se dicte, debido a la existencia de elementos de convicción de que los imputados no se someterán al proceso u obstaculizaran la averiguación de la verdad; es decir, las prenombradas autoridades hicieron alusión a la concurrencia de riesgos procesales de fuga y obstaculización del art. 233.2 del adjetivo penal.
En ese contexto, resulta evidente la falencia en la motivación y fundamentación del Auto de Vista ahora cuestionado de lesivo, al evidenciarse un cúmulo de razonamientos dispersos que de manera alguna explican la razón o razones que motivaron a aplicar la detención preventiva prescindiendo de la improcedencia establecida en el art. 232.5 de la Ley 1226; es decir, no expusieron el argumento fáctico y legal en base al cual los accionados consideraban que en el caso concreto no era posible la improcedencia de la medida cautelar de ultima ratio, pese a que los delitos imputados ni superaban los cuatro años como máximo legal de la pena, a más de no establecer de manera concreta si la Jueza de la causa al momento de aplicar la detención preventiva consideró o se pronunció sobre algún reclamo respecto de su improcedencia al tenor del art. 232.5 de la Ley 1226; o, solo se limitó a establecer la concurrencia del art. 233.1 y 2 del adjetivo penal inherentes a la probabilidad de autoría o participación en el hecho investigado y la concurrencia de riesgos procesales de fuga y obstaculización.
En ese sentido, este Tribunal no puede soslayar que si bien existe una respuesta a cada agravio deducido en el recurso de apelación incidental planteado por los impetrantes de tutela, los mismos no resultan consistentes en su respuesta con los elementos recurridos en alzada y que básicamente convergían a cuestionar la improcedencia de la detención preventiva, así los argumentos referidos por los accionados en cuanto a dicha situación fáctica en concreto se apartan de la exigencia de la debida motivación y fundamentación que debe contener un fallo judicial, en razón a que la impugnación planteada por los prenombrados no fue resuelta en la dimensión expuesta, como tampoco contiene una correspondencia o coincidencia entre el planteamientos de las partes -expresión de agravios y su compulsa con los razonamientos de la autoridad inferior que se revisa-, y los intelectos desarrollados para resolver la impugnación, que deben conformar un todo dotado de lógica jurídica -fundamentación- y coherencia argumentativa vinculada al contexto fáctico y las razones de hecho que determinan la decisión asumida -motivación-, a objeto de que la resolución resulte no solo entendible, sino que muestra la valoración integral realizada y que sustente que la decisión asumida responde al entorno fáctico y su subsunción a la normativa aplicable al caso; aspectos omitidos por las autoridades accionadas al momento de dictar el Auto de Vista 250/2019, apartándose de la amplia y reiterada jurisprudencia constitucional que se encuentra glosada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional; en cuyo mérito corresponde conceder la tutela solicitada.
Finalmente y solo a mayor abundamiento, debe dejarse claramente establecido que la concesión de la tutela, conforme se explicó precedentemente, responde únicamente a la inobservancia de argumentación y motivación que muestre al accionante la certeza de que la decisión asumida está sustentada en razones de hecho y de derecho, es decir, que no se está cuestionando la sana crítica y los intelectos que sobre el caso concreto pudiesen tener los Vocales accionados, sino que lo que se cuestiona, es precisamente que esa razonabilidad fáctica y carga argumentativa que sustente su decisión, debió ser explicada y plasmada en el Auto de Vista ahora impugnado, ello además en directa vinculación con el nexo motivacional que debe existir en relación a los argumentos expuestos por el Juez a quo, cuya Resolución es cuestionada en alzada y que es la que está en revisión por el Tribunal de apelación.
III.3. Consideraciones Procesales
Resuelta como se encuentra la problemática planteada, es de necesaria consideración una parte del trámite aplicado a esta acción de defensa, específicamente el inherente a la competencia para resolverla, misma que si bien cumple los parámetros de materia -penal- fue de cierta manera omitido emergente de una interpretación sesgada de la norma procesal penal, dado que la acción de libertad en estudio debió ser resuelta por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, constituida en Tribunal de garantías; sin embargo, si bien el Vocal Presidente de dicha Sala conoció de la acción, lo hizo de forma individual y soslayando que formaba parte de un Tribunal colegiado, evidenciándose ello de la parte resolutiva de la Resolución de garantías, en la que dictó su fallo sustentando “La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, a través del vocal de turno constituido en tribunal de garantías, en el marco del Art. 58 parágrafo segunda de la Ley 1173” (sic); es decir, que el referido Vocal efectuó una aplicación extensiva de la modificación efectuada a la norma orgánica, a la competencia para la acción de defensa, lo cual resulta inadmisible, pues no podía efectuar interpretación de la norma orgánica que a su vez es conexa y vinculada a la modificación de una norma procesal penal -art. 251 del CPP- con un alcance procesal totalmente distinto al establecido en ella, y por otra parte, no es posible efectuar una modificación de las reglas de competencia que determina a las Salas Penales como Tribunales, se entiende colegiados, de garantías.
En ese sentido, se tiene que el citado art. 58 modificado de la Ley del Órgano Judicial (LOJ), por la Ley 1173, al establecer las atribuciones de las Salas en materia penal, dispone que las apelaciones de las medidas cautelares de carácter personal y las consultas de las excusas y recusaciones, serán resueltas por el Vocal de Turno de la Sala a la cual sea sorteada la causa, norma concordante con la modificación efectuada por la ya citada Ley 1173 al art. 251 del CPP en sentido que “ El Vocal de turno de la Sala Penal a la cual se sortee la causa, resolverá, bajo responsabilidad y sin más trámite, en audiencia, dentro de los tres (3 días siguientes de recibidas las actuaciones, sin recurso ulterior”, modificaciones que demuestran que la competencia otorgada al Vocal relator de la Sala Penal, es exclusiva y únicamente para resolver apelaciones de medidas cautelares y las excusas y recusaciones, situaciones ambas dentro del despliegue procesal de un proceso penal, pero de ninguna manera podían -ni por conexitud, ni por aplicación extensiva- ser aplicadas a una Sala Penal constituida en Tribunal de garantías, ni siquiera por celeridad, pues de manera alguna la connotación de las garantías constitucionales tiene el mismo alcance y finalidad que motivaron la referida modificación, sumándose a ello que no se trata de una simple interpretación extensiva de las normas orgánicas y adjetiva penal, sino de una modificación de las competencias ejercidas por un Tribunal de garantías que es parte de la jurisdicción constitucional, distinta a su vez de la jurisdicción ordinaria con sus propios efectos, alcances y finalidad.
Conforme a lo expuesto, eventualmente podría considerarse la anulación de obrados a efectos de corregir la alegada irregularidad advertida; sin embargo, por economía y celeridad procesales, así como por ser la competencia observada solo en parte, pues como Vocal de una Sala Penal, la referida autoridad ejercía competencia para conocer una acción de libertad, constituyendo el reproche solo en cuanto a no haber actuado como Tribunal colegiado como correspondía, no es pertinente dicha anulación dada la situación fáctica procesal, correspondiendo solo llamar la atención a la referida autoridad, conforme los razonamientos expuestos supra.
Por otra parte, de acuerdo a los antecedentes remitidos a este Tribunal, se advierte que la presente acción de libertad fue resuelta por el Tribunal de garantías el 27 de noviembre de 2019; sin embargo, se procedió a la remisión de los antecedentes recién el 3 de enero de 2020, conforme consta en la boleta del courrier cursante a fs. 81; denotando el incumplimiento del plazo dispuesto por la parte in fine de los arts. 129.IV de la CPE y 38 del CPCo, que dispone: “La resolución y antecedentes de la Acción de Defensa se elevará de oficio, en revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional en el plazo de veinticuatro horas siguientes a la emisión de la resolución”; consiguientemente, resulta evidente la inobservancia de la norma procedimental en cuanto a la remisión oportuna de esta acción de defensa ante este Tribunal.
Consecuentemente, corresponde llamar la atención al Vocal y Presidente de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, Gregorio Orozco Itamari, por inobservar en parte la competencia que como Tribunal colegiado correspondía a la presente acción tutelar que fue de su conocimiento y además por la excesiva demora en la remisión antes mencionada, que conlleva además el incumplimiento de un plazo procesal.
En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela solicitada, actuó de manera incorrecta.
POR TANTO
El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 18/2019 de 26 de noviembre, cursante de fs. 72 a 77 vta., pronunciada por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro; y en consecuencia:
1º CONCEDER la tutela solicitada, dejándose sin efecto el Auto de Vista 250/2019, debiendo los Vocales accionados emitir nueva Resolución en el término de cuarenta y ocho horas de notificados con el presente fallo constitucional, pronunciándose con la debida fundamentación y motivación sobre la correspondencia y pertinencia o no de la improcedencia de la detención preventiva en el caso concreto, excepto si por el transcurso del tiempo la situación jurídica de los ahora accionantes hubiese cambiado.
2º Llamar la atención al Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, Gregorio Orozco Itamari, conforme los razonamientos expresados en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas
MAGISTRADA
Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori
MAGISTRADO
i) Que el acto lesivo sea la causa directa de la restricción de la libertad; y, ii) La existencia de absoluto estado de indefensión; en tanto que, las vertientes del debido proceso como la falta de motivación, fundamentación, juez natural y otros, corresponde su reclamo al amparo constitucional; 2) En la imputación formal, los representantes del Ministerio Público expusieron los supuestos fácticos del hecho, los elementos de convicción y sustento normativo, manifestando que se imputan los delitos en concurso real, así como esgrimen los argumentos relativos a la concurrencia de los requisitos para la detención preventiva previstos en el art. 233 del adjetivo penal; por lo que, no existe un indebido procesamiento en razón a que se investiga un ilícito y para ello se imputó formalmente; 3) Respecto a la alegada indebida privación de libertad por resultar improcedente la detención preventiva conforme los tipos penales que tienen como pena máxima cuatro años de presidio, el art. 232.I de la Ley 1173, modificada por la Ley 1226, establece nueve causales de improcedencia de la aplicación de dicha medida cautelar; el parágrafo II de la citada norma, refiere que si concurren riesgos procesales, solo se pueden aplicar las medidas cautelares previstas en los numerales 1 al 9 del
art. “239” -se entiende del art. 239 bis del CPP-; y, el parágrafo III señala que en los numerales 4, 6, 7, 8 y 9 no se aplicarán como causal de improcedencia de la detención preventiva si se trata de: a) Delitos de lesa humanidad, terrorismo, genocidio, traición a la Patria, crímenes de guerra; b) Delitos contra la vida, integridad corporal, o libertad sexual de niñas, niños, adolescentes, mujeres y adultos mayores; c) De contenido patrimonial que se ejerza con violencia física;
d) Con afectación al Estado, de corrupción o vinculado; y, e) De narcotráfico y sustancias controladas; 4) La improcedencia de la detención preventiva conforme el art. 232.5 del referido Código, debe discutirse al momento de aplicarse la medida cautelar y según la documental remitida, se tiene que después de las intervenciones del Ministerio Público y de la víctima, el abogado de Defensa Pública de los imputados manifestó que no existía prueba objetiva, en la imputación refieren que se estaría transportando a varias personas y bolsas de yute con petardos y artefactos explosivos, pero no establecen si dichas bolsas fueron abiertas, también que se encontró un cuchillo y una bala, siendo posible que el primero pueda utilizarse para diferentes situaciones como abrir una lata y sobre el proyectil no tiene el instrumento por el cual “…ha sido utilizado…” (sic); sobre el uso indebido de bienes del Estado se tiene una nota recién presentada por los imputados sobre los motivos para la circulación del vehículo del Gobierno Autónomo Departamental de Oruro, relacionados con el proyecto para trasquilar vicuñas, señalándose el programa de viajes del 8 y 9 ambos de noviembre de 2019, y la instrucción para el traslado de personas, así como la designación del chofer Carlos César Guadama Berríos, “memorando” firmado por el Ing. Gonzalo Mamani Flores y Eleuterio Maraza Ochoa, elementos que generan duda razonable sobre la participación de los imputados; sobre las medidas cautelares, con relación al art. 234.1 y 2 del CPP, se adjunta documental que establece que tienen familia, ocupación y domicilio; de los precitados argumentos no se tiene el reclamo que ahora se realiza en esta acción de defensa; es decir, no se le hizo conocer a la Jueza de la causa que, según los imputados no procedía la detención preventiva, siendo que el Tribunal de apelación tiene su limitación conforme dispone el art. 398 del adjetivo penal, al señalar que solo pueden resolver o reparar algo que se ha reclamado ante el Juez inferior, no pudiendo actuar de oficio si no existió un reclamo, no pudiendo obrar de manera ultra petita por estar prohibido, debiendo resolverse solo lo que se postuló en la instancia inferior por no estar satisfecho o porque no se respondió el punto cuestionado, pero en el caso, de la lectura anterior se tiene que la improcedencia de la detención preventiva no fue reclamada, además la Jueza referida actuó conforme la postulación del Ministerio Público y la Resolución fue apelada y confirmada por los Vocales accionados; en consecuencia, el reclamo en el fondo tendría razón, pero si no se reclamó ante el inferior no se puede obrar de manera oficiosa al existir la limitación prevista por el art. 398 del CPP; por lo que, al no haberse reclamado ante la Jueza inferior, la Resolución de confirmación emitida por los Vocales no está al margen de la ley; 5) El Órgano Judicial está analizando un delito vinculado a la Ley 004 de 31 de marzo de 2010 (Ley de Lucha contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas - Marcelo Quiroga Santa Cruz); además, cualquier ciudadano que maneje explosivos tiene pena de cárcel, más aún con la precitada Ley 400; por lo que, si bien la sanción penal es de cuatro años, debe revisarse la excepción por la existencia de explosivos que no fue justificada; 6) Cuando se alega indebida privación de libertad no se puede solicitar la nulidad de un Auto de Vista y que se dicte nueva resolución, puesto que esta acción tutelar es para pedir la libertad “…dentro de los cuatro motivos, no es para anular, de aquí ordenamos al juez inferior, expida mandamiento de libertad…” (sic); 7) Cada tipo de acción de libertad tiene una finalidad, si se alega el correctivo sería para reparar un error que cometieron los Vocales al confirmar el fallo recurrido, pero ese fundamento no ha sido expresado, la tipología restringida corresponde cuando se hostiga a una persona, o cuando es buscado con mandamiento, no resultando coherente el reclamo ahora formulado, como tampoco se ajusta a los datos del testimonio de apelación; y, 8) Corresponde a la parte imputada solicitar la cesación de la detención preventiva, pues si bien está dentro de las causales de improcedencia; sin embargo, no es absoluta, aspectos que deben ser esgrimidos en un razonamiento ante el Juez inferior para el cambio de la situación procesal.
art. 398 del CPP; es decir, resolver cada cuestionamiento de los recurrentes; empero, esta labor siempre debe vincularse a la resolución que motivó la apelación y cuyo razonamiento y fundamento generó la presunta lesión del debido proceso, como se alega en el caso en examen. En ese sentido, si bien los accionantes, en la audiencia -de alzada- de 25 de noviembre de 2019, argumentaron que la Jueza a quo rechazó los alegatos de la defensa expuestos en la audiencia de aplicación de medidas cautelares vinculados a la improcedencia de la detención preventiva conforme dispone el art. 232.5 de la Ley 1226 que modifica la Ley 1173, siendo el razonamiento para disponer la detención preventiva la existencia de concurso real, criterio que no correspondería en la aplicación de una medida cautelar, sino a la etapa de juicio al momento de dictar sentencia; empero, de los antecedentes que cursan en el expediente y que se encuentran glosados en el apartado de las Conclusiones, se tiene que dicho extremo no consta en el acta de audiencia de aplicación de la medida cautelar, advirtiéndose que en su intervención la defensa técnica de los imputados sostuvo que no existiría prueba objetiva sobre el transporte de personas, o que las bolsas de yute contenían petardos y artefactos explosivos; que el proyectil de arma de fuego pudo ser olvidado con anterioridad pues no se encontró dicho elemento; y, que el cuchillo puede tener varios usos, para luego concluir que se tendría acreditado que el vehículo de la Gobernación de Oruro fue destinado a un proyecto para esquilar vicuñas, designándose mediante una nota como conductor a Carlos César Guadama Berríos (Conclusión II.1). Particular agravio que en alzada inicialmente generó una previa precisión en sentido de que las medidas cautelares se rigen por dos elementos, el fumus boni iuris y el periculum in mora, el primero referido a la verosimilitud del derecho y el segundo al peligro en la demora, para luego señalar que el espíritu de las medidas cautelares tienden a garantizar el cumplimiento de la ley, y en concreto de la sentencia, de lo contrario carecería de razón establecer una sanción si la misma no se cumplirá; sin embargo, estos razonamientos se encuentran vinculados a la existencia de elementos de convicción suficientes para sostener la probabilidad de autoría o participación en el hecho punible investigado inserto en el art. 233.1 del CPP, concordante con las modificaciones dispuestas por las Leyes 1173 y 1226; entendimiento que también se refleja en el pronunciamiento de fondo de los Vocales cuando refieren que la Jueza de la causa señaló que los elementos de convicción no fueron cuestionados y no se hubiese acreditado el motivo de la presencia del hoy accionante Eleuterio Maraza Ochoa en el vehículo de la Gobernación de Oruro, además de ponerse a la vista los elementos colectados durante la investigación donde se advertirían los explosivos que se extrañaron por la defensa, “…lo contrario no podría implicar un adelantamiento de condena o de absolución de los imputados, lo que en cualquier caso no es competencia de la suscrita Autoridad Jurisdiccional, sino únicamente la verificación de la existencia de elementos de convicción suficientes…” (sic), concluyendo dichos razonamientos en la concurrencia del art. 233.1 del adjetivo penal; en tanto que en el Auto de enmienda y complementación, el Tribunal de apelación sostuvo que el régimen de medidas cautelares se basa en probabilidades, reiterando el presupuesto fumus boni iuris; por lo que, resultaría suficiente contar con una posibilidad aparente, sin poder efectuarse una afirmación categórica, poniendo como ejemplo que podían sentenciar otorgando un día más a los cuatro años impuestos como sanción penal; por lo cual, la verosimilitud del derecho se tendría por aceptada; entendimiento que las autoridades accionadas luego enlazan señalando que por ello se concibió que el entendimiento de la Jueza inferior, sobre el concurso real, resulta razonable enfatizando que no constituye una afirmación de que se impondrá una pena de seis años.