AUTO CONSTITUCIONAL 0006/2021-RCA

AUTO CONSTITUCIONAL 0006/2021-RCA

Sucre, 14 de enero de 2021

Expediente:        36725-2020-74-ACU

Acción de cumplimiento

Departamento:   Cochabamba

En revisión la Resolución de 13 de noviembre de 2020, cursante de fs. 97 a 98 vta., pronunciada dentro de la acción de cumplimiento interpuesta por Luis Fernando Gonzales Medina, Gerente General a.i. de la Empresa Boliviana de Industrialización de los Hidrocarburos (EBIH) contra Marcelo Alejandro Montenegro Gómez García, Ministro de Economía y Finanzas Públicas; y, Oscar Gustavo Navarro Apaza, Viceministro de Presupuesto y Contabilidad Fiscal del citado Ministerio.

I. ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN

I.1. Síntesis de los hechos que la motivan

Por memoriales presentados el 5 y 12 de noviembre de 2020, cursantes de fs. 82 a 87; y, 95 a 96 vta., respectivamente, el accionante refiere que la Empresa a su cargo, la cual tiene competencia y facultades para la industrialización de hidrocarburos en el país, mediante Nota EBIH/GG/233/2020 de 29 de julio, dirigida al entonces Ministro de Economía y Finanzas Públicas, solicitó la asignación de techo presupuestario con recursos del Tesoro General de la Nación (TGN) para la gestión 2021, fundamentando que correspondía dicha asignación, en cumplimiento a lo establecido en el art. 12.II del Decreto Supremo (DS) 0368 de 25 de noviembre de 2009, solicitud que tuvo como respuesta evasiva la Nota MEFP/VPCF/DGPGP/UEP 234/2020 de 19 de agosto, firmada por el Viceministro de Presupuesto y Contabilidad Fiscal del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (MEFP), refiriendo que los recursos del TGN se encontraban comprometidos en programas sociales y de salud para enfrentar la pandemia por el Coronavirus (COVID-19) y que por reunión sostenida con el Ministerio de Hidrocarburos y Energía se estaba evaluando la posibilidad de que la EBIH pase a formar parte de Yacimientos Petrolíferos Fiscales Bolivianos (YPFB).

Ante ello, por Nota EBIH/GG/267/2020 de 20 de agosto, se requirió al Viceministro de Presupuesto y Contabilidad Fiscal del MEFP, la reconsideración de la negativa a su petición refiriendo nuevamente que en cumplimiento al art. 12.II del DS 0368, correspondía la asignación de un techo presupuestario con recursos del TGN para cumplir las necesidades mínimas de la referida Empresa, y que la medida asumida provocaba la adquisición de deudas sociales y laborales que provocarían su posible quiebra, obteniendo como respuesta la Nota MEFP/VPCF/DGPGP/UEP 272/2020 de 19 de agosto, que entre otras justificaciones señala que: “No corresponde la asignación de Techo Presupuestario al estar el MH evaluando la posibilidad de que la EBIH forme parte de YPFB y que los recurso TGN están comprometidos en programas sociales y de salud contra el COVID 19” (sic).

A efectos de revertir la errónea teoría de que la EBIH seria parte de YPFB, se dirigió la Nota EBIH/GG/302/2020 de 22 de septiembre, al entonces Ministro de Economía y Finanzas Públicas, solicitando reconsidere la postura asumida en la Nota MEFP/VPCF/DGPGP/UEP 273/2020 de 4 de septiembre, y se pueda asignar un techo presupuestario para el Programa Operativo Anual (POA) 2021; recibiendo como respuesta la Nota MEFP/VPCF/DGPGP/UEP 334/2020 de 29 de septiembre, firmada por el Viceministro de Presupuesto y Contabilidad Fiscal del prenombrado Ministerio, en la que se les indica que esa cartera de Estado, hubiera cumplido con la asignación de recursos del TGN y que para la gestión 2021, dichos recursos se encontraban íntegramente comprometidos en programas de salud por el COVID-19, actividades sociales y proyectos de inversión; de lo que se puede colegir que existe la negativa de asignarse un techo presupuestario para el 2021 a la EBIH y que es responsabilidad de la misma el velar por su sostenibilidad económica; postura de la cual se entiende como una negativa tácita del cumplimiento del art. 12.II del DS 0368.

I.2. Normas constitucionales o legales supuestamente incumplidas.

Se demanda el incumplimiento de los arts. 363 de la Constitución Política del Estado (CPE); y, 12.II del DS 0368.

I.3. Petitorio

Solicita se admita la acción de cumplimiento y en audiencia se conceda la tutela disponiendo: a) El cumplimiento de los arts. 363 de la CPE y 12.II del DS 0368, ordenando se asigne un techo presupuestario para el POA de la gestión 2021, acorde a las necesidades y funcionamiento de la EBIH; y, b) En ese marco se establezca la responsabilidad y repetición establecida en el art. 39 del Código Procesal Constitucional (CPCo).

I.4. Resolución de la Sala Constitucional

La Sala Constitucional Primera del departamento de Cochabamba, por decreto de 6 de noviembre de 2020, cursante a fs. 83, de acuerdo al art. 30.I.1 del CPCo, concedió el plazo de tres días, bajo conminatoria de tenerse por no presentada la acción de cumplimiento, debiendo la parte accionante subsanar lo siguiente: 1) Por el principio de subsidiariedad señalar de manera específica contra qué autoridad se dirige esta acción de defensa; 2) De los fundamentos expuestos no se advierte que hubiese recurrido ante la máxima autoridad del ramo a los efectos de que su petición sea considerada; sin embargo, aclare cuál sería la última determinación que considera como una negativa o incumplimiento a una ley; 3) Adjunte la documentación dirigida a la máxima autoridad del ramo que indique que su reclamo está vinculado al incumplimiento de una ley; y, 4) Aclare su petitorio.

La nombrada Sala Constitucional, por Resolución de 13 de noviembre de 2020, cursante de fs. 97 a 98 vta., determinó la improcedencia de la acción de cumplimiento, bajo los siguientes fundamentos: i) De acuerdo a lo determinado en el art. 66.2 y 4 del CPCo, como supuestos de improcedencia de esta acción de defensa, establece que no procede en procesos o procedimientos propios de la administración pública central o autonómica en los que se vulnere derechos o garantías constitucionales, tutelados por la acción de amparo constitucional y cuando no se haya reclamado previamente y de manera documentada a la autoridad demandada, en mérito a ello si bien se presentó notas en diferentes fechas al MEFP, fueron respondidas por el Viceministro de Presupuesto y Contabilidad Fiscal, Oscar Gustavo Navarro Apaza, a quien no le compele determinar la solicitud de techo presupuestario para la EBIH para el 2021; debiendo agotar la vía administrativa para que el Ministro del área pueda responder de manera personal a su solicitud, máxime si ahora se cuenta con una nueva autoridad, ante quien se debe agotar la instancia; y, ii) Lo expuesto por la parte accionante tiene que ver con un trámite administrativo que se encuentra en pleno curso y le corresponde a la jurisdicción administrativa resolver previamente lo peticionado y al no advertirse un pronunciamiento del Ministro del ramo corresponde determinar su improcedencia.

Con esta Resolución, la parte solicitante de tutela fue notificada el 18 de noviembre de 2020 (fs. 99), presentando impugnación el 23 de igual mes y año (fs. 100 a 115 vta.), dentro el plazo previsto por el art. 30.I.2 del citado Código.

I.5. Síntesis de la impugnación

La parte accionante, señaló que: a) Existió defectos en la Resolución que habilita su impugnación, por inobservancia y errónea aplicación del art. 66.2 del CPCo, al no haberse agotado la vía administrativa; sin embargo, se presentó de manera adecuada las notas, en las cuales se pidió la asignación de recursos adicionales ya que en las gestiones 2019 y 2020 no se asignaron recursos del TGN, en el marco del DS 0368, y además rebatió la postura del Ministro de Economía y Finanzas Públicas, evidenciando con dichas notas que la EBIH, si acudió a reclamar a la instancia pertinente y al demandado, el cumplimiento del deber omitido, y si bien las señaladas misivas fueron enviadas a la máxima autoridad, éstas fueron respondidas a través del Viceministro de Presupuesto y Contabilidad Fiscal, aclarando que de acuerdo al art. 53 inc. e) del DS 29894 de 7 de febrero de 2009, es una atribución del aludido Viceministerio dar solución y una adecuada respuesta a su petición; y, b) Se instó de manera reiterativa en varias de las notas formuladas la asignación de recursos; empero, las respuestas que se obtuvieron fueron negativas, dilatorias, siendo respondidas por el nombrado Viceministro; por lo que se dio cumplimiento al art. 66.2 del CPCo, ya que se reclamó de manera previa y documentada ante el demandado, existiendo por ello una mala interpretación.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA RESOLUCIÓN

II.1. Naturaleza jurídica de la acción de cumplimiento

El art. 134 de la CPE, establece que:

“I.  La Acción de Cumplimiento procederá en caso de incumplimiento de disposiciones constitucionales o de la ley por parte de servidores públicos, con el objeto de garantizar la ejecución de la norma omitida.

II.  (…) se interpondrá por la persona individual o colectiva afectada, o por otra a su nombre con poder suficiente, ante juez o tribunal competente, y se tramitará de la misma forma que la Acción de Amparo Constitucional”.

Por su parte, el art. 64 del CPCo, determina que: “La Acción de Cumplimiento tiene por objeto garantizar la ejecución de la norma constitucional o legal, cuando es omitida por parte de Servidoras o Servidores Públicos u Órganos del Estado”.

En cuanto a la legitimación activa el art. 65.1 del citado Código, ordena que:

“1. Toda persona natural o jurídica que crea estar afectada por la omisión del cumplimiento de una disposición constitucional o de la Ley, u otra persona en su nombre con poder suficiente” (las negrillas nos pertenecen).

II.2.  Causales de improcedencia de la acción de cumplimiento

El art. 66 del CPCo, en relación con las causales de improcedencia dispone, que esta acción no procederá:

“1. Cuando sea viable la interposición de las acciones de Libertad, Protección de Privacidad o Popular.

2.   Cuando el accionante no haya reclamado previamente y de manera documentada a la autoridad accionada, el cumplimiento legal del deber omitido.

3.   Para el cumplimiento de sentencias judiciales que tengan autoridad de cosa juzgada.

4.   En procesos o procedimientos propios de la administración, en los cuales se vulneren derechos y garantías constitucionales, tutelados por la Acción de Amparo Constitucional.

5.   Contra la Asamblea Legislativa Plurinacional con la intención de exigir la aprobación de una Ley”.

II.3.  La renuencia de cumplimiento del servidor público como requisito previo para su procedencia

La SC 1312/2011-R de 26 de septiembre, precisó que: “Así también, el principio de no supletoriedad, implica que la jurisdicción constitucional a través de la acción de cumplimiento, solamente puede ser activada siempre y cuando la autoridad que omite el cumplimento de un mandato expreso, no sujeto a condición y vigente, plasmado en una norma constitucional o legal, haya tenido la posibilidad de dar estricta observancia a este mandato, a cuyo efecto, antes de activarse la justicia constitucional, debe previamente solicitarse a ésta, el cumplimiento del deber omitido; sin embargo, es preciso aclarar que en la acción de cumplimiento, este principio no puede equipararse al principio de subsidiaridad aplicable a la acción de amparo constitucional, ya que de acuerdo a la esencia de este mecanismo de defensa, como se dijo, la apertura de un procedimiento administrativo o uno judicial, dentro de los cuales debería agotarse las instancias existentes, constituye una causal de exclusión de tutela a través de la acción de cumplimiento, por tanto, la petición previa, especialmente en materia administrativa y también en vía judicial, debe ser realizada especificándose la no apertura de una causa concreta que resuelva la problemática, aspecto con el cual, podrá establecerse un diferencia perceptible entre ambas acciones tutelares.

En efecto, contra esta petición previa -que no implique apertura de procedimiento administrativo o proceso jurisdiccional-, la autoridad que omitió el incumplimiento de un mandato inserto en una norma constitucional o la ley, tendrá el deber de resolverla, allanándose o no a dicha solicitud; en el primer caso, efectivamente el cumplimiento del deber omitido estará garantizado, empero, en el segundo supuesto, es decir, en caso de no allanarse la autoridad obligada a esta petición de cumplimiento, será precisamente esta decisión la que acredite el incumplimiento, momento a partir del cual, quedará expedita la tutela constitucional a través de la acción de cumplimiento” (las negrillas y subrayado nos pertenecen).

La SCP 0253/2018-S3 de 2 de agosto, modulando el criterio referido, indicó que: “Del razonamiento constitucional expresado, se establece que la presente acción de defensa, no se rige por el principio de subsidiariedad, y que para su activación se requiere únicamente que el accionante haya realizado reclamo previo al servidor público para que cumpla la norma, y ante la renuencia de éste recién se abre la posibilidad de plantear la acción de cumplimiento.

No obstante, dada la importancia que reviste el ejercicio de la presente acción en nuestro Estado, se ve por conveniente modular dicho criterio, señalando que de la interpretación teleológica del art. 66.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo), que señala que no procederá la misma: ‘2. Cuando el accionante no haya reclamado previamente y de manera documentada a la autoridad accionada, el cumplimiento legal del deber omitido’; se tiene que la finalidad del legislador, al establecer como exigencia previa el reclamo a los servidores públicos, es que éstos advertidos o alertados de su omisión, puedan dar efectivo cumplimiento a un mandato expreso y concreto estipulado entre sus atribuciones; y luego ante su renuencia, entendida como la falta de intensión o voluntad de ejecutarlas, recién poder interponer la presente acción tutelar.

En el marco de esta finalidad y conceptualización, se tiene que la renuencia de una disposición normativa, puede darse en dos momentos o circunstancias; el primero, cuando el servidor público habiendo asumido funciones, no cumpla o efectivice los deberes específicos y expresos, no sujetos a condición y vigentes, que se encuentren entre sus atribuciones; en cuyo caso, las personas beneficiarias de aquellos mandatos, advertidos de la inejecución se encontrarán facultados para solicitar su efectividad; y, el segundo, cuando habiéndose solicitado de manera documentada su cumplimiento, el servidor público determine expresamente su negativa a dar cumplimiento a la misma, o mediante la aplicación del silencio administrativo negativo (en el marco regulado por este instituto), en cuyo caso corresponderá interponer la presente acción, como mecanismo idóneo para su efectivización; última circunstancia que es asumida por nuestra legislación, como exigencia formal para la procedencia de este mecanismo de defensa.

(…)

Consecuentemente, como todo servidor público tiene el deber de cumplir la Constitución y la ley, desde su entrada en vigencia; no podrá alegar desconocimiento del deber omitido, cuando ya se le haya alertado documentalmente de la omisión en la que incurrió. En ese mismo sentido, se entenderá que el reclamo previo, podrá ser realizado por cualquier documento presentado por los afectados ante el servidor público, sin importar la denominación que tenga, siempre y cuando tenga la finalidad de conocer, averiguar, cuestionar o contar con datos del cumplimiento del deber omitido; toda vez que con cualquiera de estas solicitudes, se entiende que el servidor público ya estará anoticiado de la omisión o inacción, y por ende obligado de efectivizar o ejecutar su deber concreto y expreso al tenor del art. 235.1 de la Norma Suprema” (las negrillas y subrayado nos corresponden).

II.4.  Análisis del caso concreto

En el presente caso, el accionante en su calidad de Director a.i. de la EBIH (fs. 3 a 5) interpuso la presente acción de cumplimiento manifestando que habiendo solicitado al entonces Ministro de Economía y Finanzas Públicas, la asignación de techo presupuestario con recursos del TGN en la gestión 2021, en razón de dar cumplimiento al art. 12.II del DS 0368, dicha normativa fue incumplida; toda vez que, se obtuvo una respuesta negativa por parte del Viceministro de Presupuesto y Contabilidad Fiscal del MEFP, señalando que los recursos del TGN se encontraban comprometidos en programas sociales y de salud para enfrentar la pandemia por el COVID-19 y que cabía la posibilidad de que la referida Empresa pase a formar parte de la estructura de YPFB; a su vez, rebatiendo los fundamentos de rechazo se pidió la reconsideración de negativa de asignación de techo presupuestario; sin embargo nuevamente, se le indicó que los recursos del TGN se encontraban íntegramente comprometidos en programas de salud por el COVID-19, actividades sociales y de inversión, aspecto que se considera como una negativa a su pretensión y un incumplimiento de los arts. 363 de la CPE y 12.II del DS 0368.

                                       

Por otra parte, la Sala Constitucional Primera del departamento de Cochabamba por Resolución de 13 de noviembre de 2020 (fs. 97 a 98 vta.), declaró la improcedencia de esta acción de cumplimiento, fundamentando que: 1) Si bien el accionante presentó notas en diferentes fechas al entonces Ministro de Economía y Finanzas Públicas, estas fueron respondidas por el Viceministro de Presupuesto y Contabilidad Fiscal, Oscar Gustavo Navarro Apaza, a quien no le compele determinar la solicitud de techo presupuestario, por lo que se debió agotar la vía administrativa para que el Ministro del ramo pueda responder de manera personal los requerimientos; y, 2) Lo demandado refiere a un trámite administrativo que se encuentra en pleno curso y corresponde que sea resuelto en la jurisdicción administrativa.

Ahora bien, conforme a la jurisprudencia desarrollada en el Fundamento Jurídico II.3 de este Auto Constitucional, se tiene que un presupuesto esencial de la presente acción de defensa, es el hecho de haber acudido previamente ante la autoridad demandada, con la finalidad de que la misma advertida del incumplimiento de la norma que contiene un mandato expreso y específico, la materialice o ejecute a la brevedad posible o en un tiempo razonable; y en caso de que demostrara la negativa de efectivizarla o haya guardado silencio, se abrirá recién la jurisdicción constitucional, con la finalidad de verificar si evidentemente se omitió un mandato al que estaba obligado a cumplir el o los demandados; en ese entendido, de la revisión de la documentación adjunta al expediente se tiene que, el ahora accionante por Nota EBIH/GG/233/220 de 29 de julio (fs. 80 a 81 vta.), solicitó al entonces Ministro de Economía y Finanzas Públicas, la asignación de techo presupuestario con recursos del TGN para el año 2021, a efectos de elaborar su POA y presupuesto para dicha gestión; ante lo cual, el Viceministro de Presupuesto y Contabilidad Fiscal del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, mediante Nota MEFP/VPCF/DGPGP/UEP 234/2020 de 19 de agosto (fs. 79 vta.) devolvió antecedentes señalando que por reunión sostenida con el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, se estaría evaluando la posibilidad de que la EBIH pase a formar parte de YPFB y que resultaba importante indicar que los recursos del TGN se encontraban comprometidos íntegramente en programas sociales y de salud para enfrentar la pandemia por el Coronavirus COVID-19; asimismo, se evidencia que el solicitante de tutela mediante Nota EBIH/GG/267/2020 de 20 de agosto (fs. 56 a 57), dirigida al Viceministro de Presupuesto y Contabilidad Fiscal del MEFP, instó la reconsideración de la posición relativa a la asignación de un techo presupuestario del TGN para la EBIH, al amparo del art. 12.II del DS 0368, y marco normativo legal vigente; a lo que dicha autoridad emitió la Nota MEFP/VPCF/DGPGP/UEP 273/2020 de 4 de septiembre (fs. 44 a 45), aludiendo que no correspondía dar curso a su solicitud de techo presupuestario bajo similares argumentos relativos a que se encontraba en evaluación la opción de que la EBIH forme parte de YPFB y que los recursos del TGN estaban comprometidos en programas sociales y de salud contra el COVID-19.

Por otra parte, cursa la Nota EBIH/GG/302/2020 de 22 de septiembre (fs. 42), dirigida al entonces Ministro de Economía y Finanza Públicas, en la que se solicitó que reconsidere la postura asumida en su similar MEFP/VPCF/DGPGP/UEP 273/2020 y se pueda asignar un techo presupuestario para la EBIH para su POA 2021; la cual mereció la respuesta por parte del Viceministro de Presupuesto y Contabilidad Fiscal del nombrado Ministerio, a través de la Nota MEFP/VPCF/DGPGP/UEP 334/2020 de 29 de septiembre (fs. 39 a 41), señalando que es responsabilidad de la EBIH velar por su sostenibilidad económica y financiera en coordinación con el Ministerio de Hidrocarburos y YPFB.

Lo glosado precedentemente posibilita concluir que en aplicación del Fundamento Jurídico II.3 de este Auto Constitucional, permite a la parte peticionante de tutela presentar esta acción de defensa, como mecanismo idóneo para la efectivización de la normativa denunciada como incumplida; toda vez que, resulta evidente que existen peticiones previas y documentadas efectuadas por el accionante en afán de hacer cumplir la disposición normativa en la cual basa su pretensión jurídica de asignación de un techo presupuestario, las que a su vez merecieron respuestas negativas ratificando implícitamente la renuencia de los servidores públicos ahora demandados a dar cumplimiento al art. 12.II del DS 0368.

Consiguientemente, ante la inexistencia de motivos que den lugar a la improcedencia de la acción de cumplimiento y quedando desvirtuada la Resolución elevada en revisión habida cuenta que no se encuentra sustento legal a lo manifestado por la Sala Constitucional Primera del departamento de Cochabamba, respecto a que no se hubiera agotado la vía administrativa al no existir respuesta del Ministro de Economía y Finanzas Públicas sino del Viceministro de Presupuesto y Contabilidad Fiscal sobre la petición del ahora impetrante de tutela; en consecuencia, se pasa a considerar el cumplimiento de los requisitos de admisión previstos en el art. 33 del CPCo.

II.5. Cumplimiento de los requisitos de admisión

Al efecto, corresponde señalar que el accionante indicó su nombre y demás generales de ley (fs. 82), así como de las autoridades demandadas (fs. 82 vta.), precisando la norma o normas legales que contienen un mandato expreso y exigible, cuyo cumplimiento pretende a través de la presente acción de defensa. Además, la demanda cuenta con la respectiva relación de hechos y con un petitorio claro, figurando al pie la firma del abogado patrocinante (fs. 85 vta. a 86).

Consiguientemente, la mencionada Sala Constitucional al haber determinado la improcedencia de la acción de cumplimiento, no actuó correctamente.

POR TANTO

La Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, en virtud a la jurisdicción y competencia que le confieren el art. 30.III del Código Procesal Constitucional, en revisión resuelve:

1°  REVOCAR la Resolución de 13 de noviembre de 2020, cursante de fs. 97 a 98 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del departamento de Cochabamba; y en consecuencia;

2°  Disponer que la citada Sala Constitucional ADMITA la presente acción de cumplimiento y someta la causa al trámite previsto por ley, debiendo pronunciar resolución en audiencia pública, concediendo o denegando la tutela solicitada, según corresponda en derecho. 

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

COMISIÓN DE ADMISIÓN

No interviene la Magistrada MSc. Georgina Amusquivar Moller, por encontrarse haciendo uso de su vacación.

MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA PRESIDENTA

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

MAGISTRADO