SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0647/2021-S4

 SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0647/2021-S4

Sucre, 5 de octubre de 2021

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:   Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de amparo constitucional

Expediente:    36731-2020-74-AAC

Departamento:   Oruro

En revisión la Resolución 97/2020 de 3 de noviembre, cursante de fs. 2042 a 2053, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Nancy Rosse Mary Garnica Portillo contra Iván Felipe Azurduy Carranza y Orlando Agustín Zapata Sánchez actual y ex Fiscal Departamental de Oruro.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de julio de 2020, cursante de fs. 1720 a 1732 vta., el accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal que inició por el delito de asesinato contra Roger Chávez Ayala, Limber Israel Angulo Olivera, Hoesmar Fabricio Segura Martínez y Beltrán Rodríguez García, cuya víctima fue su hijo, quién falleció a consecuencia de un impacto de proyectil de arma de fuego en la cabeza, disparado por arma reglamentaria de funcionarios militares, quiénes el 19 de noviembre de 2017, cumplían tareas de represión al contrabando en el sector de “Jarinilla” del departamento de Oruro, lugar donde se encontraba junto a su esposo e hijo porque asistieron un día anterior a la festividad de la población de San Martín (cercano a Jaranilla), por cuanto al escuchar gritos de los comunarios y el repique de campanas, su hijo salió para ver que sucedía, cuando llegó a la carretera al ingreso del pueblo fue impactado por una bala.

Añade que después de varios “avatares” y un claro propósito por parte del Ministerio Público de dilatar el proceso de investigación, fue emitida la Resolución de Sobreseimiento de 27 de agosto del referido año, por el Fiscal de Materia a cargo de la causa, determinación que al ser impugnada generó su confirmación a través de Resolución Jerárquica de 4 de diciembre de 2019, emitido por el Fiscal Departamental de Oruro –ahora demandado–, con acciones anómalas e ilegales que vulneran de forma abierta y malintencionada el principio de objetividad al encontrarse basado en suposiciones y total ausencia de valoración de los indicios y elementos de convicción acumulados al proceso en la etapa preparatoria y que cursa en el cuaderno de investigación, omitiendo dar respuesta a todos los puntos de agravio expuestos en el memorial de impugnación.

En ese contexto, denunció que en la Resolución de Sobreseimiento, se consideraron sólo aspectos que benefician a los imputados, al tomarse en cuenta parcialmente el Dictamen Pericial de Toxicología Forense de 13 de diciembre de 2017, que en sus conclusiones refiere que no se detectó la presencia de alcohol etílico, también se consideró de forma incompleta el Dictamen Pericial de Espectromía de Absorción Atómica, cuyos resultados revelan la presencia de residuos del fulminante, como de disparo de arma de fuego, que permite concluir sin necesidad de ser muy “acucioso”, que los que se encontraban a cargo de las armas de fuego, fueron sometidas a análisis el día de los hechos, elemento que no fue debidamente analizado, ya que evidencia que los cuatro imputados hicieron uso de sus armas de fuego, y dadas las características del hecho, solo ellos fueron los causantes de la muerte de su hijo; observaciones que no merecieron ninguna respuesta por la autoridad demandada.

Tampoco se valoró el Sumario Informativo Militar, remitido oportunamente al Fiscal de Materia a cargo de la causa, por el Comando de la Segunda División del Ejército, que da cuenta que el Auto Final de 7 de diciembre de 2017, en su parte dispositiva señala que Roger Chávez Ayala, Limber Israel Angulo Olivera, Hoesmar Fabricio Segura Martínez y Beltrán Rodríguez García, miembros de la “F-10”, hicieron uso de sus armas; y como consecuencia de ello, existirían los suficientes indicios de la presunta comisión del delito de homicidio; por lo que, se ordenó remitir antecedentes a instancias del Tribunal Permanente de Justicia Militar; no obstante, la aludida prueba fue ignorada por la autoridad fiscal del caso, ya que ni siquiera fue mencionada en el requerimiento conclusivo de sobreseimiento, existiendo al respecto ausencia de respuesta por el Fiscal Departamental demandado, lo que genera que la Resolución Jerárquica incurra en defecto de incongruencia, al no señalar si la autoridad inferior en su tarea de valoración de indicios y elementos de convicción, omitió voluntaria o involuntariamente la consideración de estos, atentando con dicho accionar el debido proceso y el principio de igualdad; por lo cual, otorgó determinado valor solo a algunos de los elementos probatorios sin realizar una valoración integral de todos los elementos, con el propósito de liberar de responsabilidad a los imputados.

El Fiscal de Materia concluyó que “las entrevistas son abstractas e incoherentes”, al incurrir en afirmaciones confusas; sin embargo, no señaló cuáles fueron las contradicciones y en qué se sostienen las presuntas incoherencias, aspecto que fue reclamado en el memorial de impugnación; no obstante, no mereció pronunciamiento; también reclamó que se usó una excusa impropia para justificar la ilegalidad y ausencia de objetividad del sobreseimiento, al señalar que: “los efectivos militares por las labores que realizan les está permitido portar armas, que además es de dotación del propio Estado, precisamente para cumplir con sus labores cotidianas en el caso específico de lucha contra el contrabando.” (sic), no resultando razonable asumir que porqué se les dota de un arma de fuego, puedan utilizar este instrumento letal de forma totalmente irresponsable e indiscriminada en contra del ciudadano indefenso y desprotegido, siendo inconcebible en un estado de derecho.

La autoridad fiscal inferior, afirmó con total “desparpajo”, que en el marco de la dirección funcional de la investigación se generaron actos investigativos pertinentes y oportunos, cuando en los hechos los actuados complementarios no se realizaron por ardides utilizados por los imputados y demorados por dicho fiscal, como la inspección y reconstrucción solicitada de forma reiterada en el decurso del proceso, habiéndose vulnerado además su derecho a la defensa, debido a que en su legítimo derecho propusieron la realización de una pericia en balística forense, que pese a su constante reclamo no se concretizó; no obstante, ello fue de conocimiento del Fiscal hoy demandado, no la consideró ni la mencionó.

Finalmente, arguyó que el protocolo de necropsia llegó a establecer sin lugar a duda que la causa de la muerte de su hijo fue producido por un disparo de arma de fuego, aspecto que no genera duda, siendo lógico deducir que el arma de fuego que disparó el proyectil tuvo que ser manipulada por uno de los coimputados; por cuanto, los medios aportados de su parte permitieron establecer que solamente fueron los cuatro imputados, quienes realizaron disparos con sus armas de fuego reglamentaria y de dotación personal; por lo que, la decisión de dejar en la impunidad la muerte de su hijo y liberar de la persecución penal a los autores no encuentra justificativo alguno.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La solicitante de tutela alega como lesionado su derecho al debido proceso en su vertiente de fundamentación, ausencia de valoración de prueba, acceso a la justicia y tutela judicial efectiva; y, principio de igualdad y equilibrio jurídico, citando al efecto el art. 115 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se disponga la nulidad de la Resolución Jerárquica de 4 de diciembre de 2019, y se ordene la emisión de nuevo fallo en el marco de los derechos, garantías procesales y constitucionales.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública, el 3 de noviembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 2030 a 2041., en presencia de la impetrante de tutela y su defensa, ausentes las autoridades demandadas, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó el memorial de acción de amparo constitucional, señalando que: a) El sobreseimiento fue emitido bajo el argumento de que no existen suficientes elementos de prueba que puedan lograr convencimiento pleno para fundamentar la acusación en contra de los presuntos autores, refiriéndose a las entrevistas informativas concluyó que ninguno de los testigos refirió ni individualizó de qué manera cada uno de los “sujetos” provocó la muerte de la víctima, sin considerar que las mismas señalan, que Roger Chávez Ayala, dio la orden para que se haga uso de las armas de fuego, extremo reiterado en otras entrevistas que se recibieron en la etapa de investigación preliminar; haciendo alusión de manera genérica que “las pericias en perimétrica fotografía balística y entre otros que cuidadosamente han sido analizado”; no obstante, no existe análisis de cuál es la valoración cuidadosa que realizó; pues, debió considerar y referirse a cada una de ellas de forma independiente, realizando razonamientos de porque generaban o no convencimiento, continuando sus inconsistencias al señalar que a través de esas pericias tampoco se pudo confirmar que los cuatro imputados sean los directos autores, generando duda razonable; toda vez que, el hecho de haber disparado el arma no significa que sean los directos autores, lo que constituye una aberración inadmisible, haciendo ver que dispararon el arma pero no son responsables, a lo que acotó que las armas que ellos utilizan son de dotación del Estado para cumplir su trabajo, no siendo discutido que se encuentre regulado su uso, pero debe sancionarse la desproporción del uso de la fuerza pública; b) El Dictamen Pericial de Espectometría logró establecer sin lugar a dudas que las armas que portaban los cuatro imputados fueron disparadas, faltando una pericia de balística, que por el transcurso del tiempo y la contaminación sanguínea, tenía que ser realizado en otro país, debido a que Bolivia no cuenta con el Sistema de Integración Balística  IVIS; no obstante, el Ministerio Público prefirió pronunciar un requerimiento de sobreseimiento, sin considerar tampoco que dicha pericia bien pudo ser realizada en etapa de juicio oral; sin embargo, la autoridad fiscal arguyó que todo sería subjetivo y que nada se habría probado, ya que al no existir suficientes elementos de convicción mejor era el sobreseimiento, omitiendo deliberadamente valorar todos los elementos probatorios; y, c) La Resolución Jerárquica impugnada, es una copia de la Resolución de Sobreseimiento, que carece de fundamentación y omite considerar deliberadamente elementos de convicción como el sumario militar, las entrevistas, informe de balística, pericias incluida la de planimetría, lo que se traduce en una acción arbitraria y abusiva de parte del Ministerio Público, al no existir fundamentación que permita conocer las razones por las que fueron omitidas en su consideración.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Iván Felipe Azurduy Carranza, actual Fiscal Departamental de Oruro, a través de informe escrito de 22 de julio de 2020 cursante de fs. 1743 a 1744, señaló que: 1) En principio debe analizarse el cumplimiento de la subsidiariedad y la inmediatez; 2) El solicitante de tutela omite establecer el nexo de causalidad entre los supuestos actos y los derechos vulnerados, no identifica cuáles serían los argumentos incongruentes identificados en la Resolución Jerárquica impugnada; y, 3) La etapa preparatoria, tiene por finalidad acumular elementos de prueba, que sirvan para el esclarecimiento de la verdad material de los hechos, que en su momento puedan sustentar una acusación que pueda ser debatida ante autoridad competente, cuando estén reunidos los elementos constitutivos del tipo penal, o de los contrario sirva como fundamento de un sobreseimiento; en el caso concreto, los elementos acumulados no fueron suficientes para establecer la participación y culpabilidad de los imputados en el hecho investigado, impidiendo fundar una acusación; por cuanto, las resoluciones emitidas en ambas instancias resultan coherentes ante la inexistencia de motivación para acusar; por lo que, solicitó e rechace la tutela.

Orlando Agustín Zapata Sánchez, ex Fiscal Departamental de Oruro, no presentó informe ni se apersonó a audiencia pese a su notificación cursante a fs. 1820.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Roger Chávez Ayala, Limber Israel Angulo Olivera, Beltrán Rodríguez García y Hoesmer Fabricio Segura Martínez, no remitieron escrito alguno.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, mediante Resolución 97/2020 de 3 de noviembre, cursante de fs. 2042 a 2053, concedió la tutela impetrada, dejando sin efecto la Resolución Jerárquica 143/2019 de 4 de diciembre, emitida por el ex Fiscal Departamental de Oruro; y dispuso que, la actual autoridad emita nueva resolución atendiendo los razonamientos expuestos en esta Resolución constitucional; con base en siguiente fundamento: La parte pertinente de la Resolución Jerárquica impugnada, hizo una descripción de los elementos que se colectaron en la investigación; sin embargo, no realizó análisis razonable e individualizado, que haga conocer porqué se desvirtúa cada uno de ellos, haciendo comprensible que de los reclamos de la solicitante de tutela no son evidentes; toda vez que, llega a ser una simple transcripción de estos, para después concluir que no se pudo identificar al autor directo del disparo que quitó la vida a la víctima, lo que hace que dicho fallo sea arbitrario, ilógico e irrazonable, al no haberse respondido adecuadamente a los agravios del memorial de impugnación, que ingresa en una insuficiente motivación que vulnera el debido proceso.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Mediante Resolución de Sobreseimiento de 27 de agosto de 2019, emitido por el Fiscal de Materia, se decretó el sobreseimiento a favor de Roger Chávez Ayala, Limber Israel Angulo Olivera, Hoesmar Fabricio Segura Martínez y Beltrán Rodríguez García; por el delito de asesinato, al no existir suficientes elementos de prueba que puedan lograr convencimiento pleno para fundar acusación en su contra (fs. 1580 a 1585 vta.).

II.2. Por memorial de 13 de septiembre de 2019, la accionante interpuso impugnación a la Resolución de Sobreseimiento referida, efectuando exposición de sus agravios (fs. 1587 a 1594 vta.).

II.3. A través de Resolución Jerárquica 143/2019 de 4 de diciembre, el Fiscal Departamental de Oruro –hoy demandado–, dispuso ratificar la Resolución de Sobreseimiento de 27 de agosto de igual año; disponiendo, la conclusión del proceso penal con relación a los imputados, la cesación de las medidas cautelares, dispuestas en su contra y la cancelación de los antecedentes penales con relación al presente caso; que fue puesta a conocimiento de la ahora solicitante de tutela el 18 de diciembre de 2019, conforme se desprende del informe emitido por el Auxiliar de la Fiscalía Departamental de Oruro (fs. 1636 a 1645 vta. y 1647).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La impetrante de tutela denuncia como vulnerado su derecho al debido proceso en su vertiente de fundamentación, ausencia de valoración de prueba, acceso a la justicia y tutela judicial efectiva; y, principio, de igualdad y equilibrio jurídico; alegando que la autoridad fiscal demandada en la Resolución Jerárquica 143/2019, no dio respuesta a los puntos de agravio expuestos en su impugnación, que giraron en torno a una omisión valorativa de la prueba y falta de fundamentación; por otro lado, no se pronunció ni consideró la pericia en balística forense, que pese al constante reclamo que realizó no fue realizada.

En consecuencia, corresponde ahora analizar en revisión, si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Sobre la razonable ponderación de elementos de prueba y la exigencia de debida fundamentación y motivación en las resoluciones del Ministerio Público

La SCP 0267/2019-S2 de 24 de mayo, al respecto precisó: “En el modelo acusatorio, el Ministerio Público monopoliza el ejercicio de la acción penal en los delitos de acción pública, conduciendo la investigación desde su inicio para obtener los elementos de convicción que acrediten los hechos punibles y las responsabilidades de sus autores o partícipes. Una vez que llega la noticia criminal, la denuncia o la querella de un ilícito, el fiscal tendrá que decidir el inicio de la investigación si el hecho reviste carácter delictuoso, disponiendo, por lo general, que la Policía Boliviana realice diligencias preliminares o pesquisas urgentes e inaplazables, siempre bajo su control. Las investigaciones preliminares efectuadas por la referida Policía Boliviana deben concluir en el plazo máximo de veinte días de iniciada la prevención, conforme lo dispone el art. 300 del CPP, modificado por la Ley de Modificaciones al Sistema Normativo Penal -Ley 007 de 18 de mayo de 2010-, salvo la necesidad fundamentada de una ampliación.

Ahora bien, tratándose del ejercicio de la acción penal, el fiscal tiene varias alternativas a la conclusión de la etapa preliminar, así, puede imputar formalmente el delito atribuido, si se encuentran reunidos los requisitos legales; ordenar la complementación de las diligencias policiales fijando     plazo al efecto; disponer el rechazo de la denuncia, querella o las actuaciones policiales, en consecuencia su archivo; y, solicitar al Juez de Instrucción Penal la suspensión condicional del proceso, la aplicación de un criterio de oportunidad, la sustanciación de un procedimiento abreviado o la conciliación.

Al realizar el análisis de las actuaciones policiales, el fiscal debe tener en cuenta que al Ministerio Público le interesa el esclarecimiento material de los hechos, lo que no implica una persecución a cualquier costo. Sobre esta base, juega un papel fundamental el principio de objetividad de la labor fiscal contenido en los arts. 225.II de la CPE; 5.3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-; y, 72 del CPP que hace responsable al fiscal de indagar los hechos que determinen o acrediten tanto la responsabilidad o no del imputado; le exige que investigue las circunstancias que permitan comprobar la atribución de un hecho criminal y también las que sirvan para eximir o atenuar la responsabilidad del imputado; lo mismo puede decirse de la alternativa que tiene el fiscal, una vez concluida la investigación preparatoria, de requerir el sobreseimiento del caso o acusar, dependiendo de la mayor o menor envergadura de los elementos de convicción que haya reunido en el curso de la investigación.

En ese sentido, si bien el ejercicio de la acción penal es una competencia otorgada por el constituyente al Ministerio Público conforme lo dispuesto en    el art. 225 CPE, constituyéndose en un Órgano sometido a la Norma Suprema; esa facultad de decidir si ejerce o no la acción penal, no puede ser asumida de modo arbitrario. Por lo tanto, cualquier determinación del Ministerio Público, que en los hechos resuelva la situación jurídica del ciudadano al que se le atribuye la comisión de un supuesto delictivo, tales como: a) Rechazo de una querella; b) Imputación; y, c) Sobreseimiento, entre otros, deben estar debidamente motivadas, es decir, tiene que explicar en su resolución, las razones que le sirven de base para emitir su determinación, de tal manera que los involucrados en una investigación sepan qué elementos consideró para asumir tal decisión, dicho de otro modo, la resolución debe hacer conocer las razones de hecho y derecho para sustentar su determinación.

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional en la SC 1523/2004-R de 28 de septiembre, entre otras, se pronunció sobre la exigencia de la debida fundamentación y motivación en las resoluciones emitidas por los fiscales de materia en sus requerimientos conclusivos, como en los dictados por los fiscales departamentales en la ratificación o revocatoria respecto a las determinaciones de los inferiores.

Consecuentemente, cuando el Ministerio Público tome una determinación que resuelva la situación jurídica del ciudadano al que se le atribuye la comisión de un delito, pudiendo: 1) Rechazar la querella; 2) Imputar formalmente; y, 3) Sobreseer; éstos, son supuestos en los cuales debe tener en cuenta todos los elementos probatorios presentados por las partes; es decir, de cada medio probatorio, sea testifical, documental, pericial, etc., valorando la información que extrae de cada una de ellas de manera individual y en conjunto de forma integral, cuya apreciación debe estar acorde con las reglas de la sana crítica; vale decir, no debe contradecir las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o los conocimientos científicos que necesariamente tienen que estar plasmados en la resolución a través de una debida motivación, conforme lo exige el art. 40.11 de la LOMP, en el marco del principio de objetividad contenido en el art. 225.II de la CPE y de lo dispuesto en los arts. 5.3 de la LOMP y 72 del CPP.

Este estándar debe ser necesariamente observado en cualquiera de las formas de decisión de fondo que asuma el Ministerio Público, pues la motivación que se realice debe satisfacer tanto al querellante como al querellado, y por lo mismo, tiene que ser exigido por el fiscal departamental cuando revisa una objeción a las resoluciones de los fiscales de materia.”

III.2. Análisis del caso concreto

La accionante denuncia como vulnerados sus derechos invocados en la presente acción tutelar; alegando que la autoridad fiscal demandada en la Resolución 143/2019 de 4 de diciembre, no dio respuesta a los agravios deducidos en la impugnación formulada contra la Resolución de sobreseimiento ni tampoco se pronunció ni consideró la pericia en balística forense, que pese al constante reclamo que realizó no fue realizada.

Ahora bien, de acuerdo a los antecedentes cursantes en el legajo procesal, consta que mediante Resolución de 27 de agosto de 2019, emitido por el Fiscal de Materia, se decretó sobreseimiento a favor de Roger Chávez Ayala, Limber Israel Angulo Olivera, Hoesmar Fabricio Segura Martínez y Beltrán Rodríguez García; por el delito de asesinato, al no existir suficientes elementos de prueba que puedan lograr convencimiento pleno para fundar acusación en su contra (Conclusión II.1); decisión que fue impugnada por la solicitante de tutela a través de memorial de 13 de septiembre de 2019, (Conclusión II.2); que concluyó con la emisión de la Resolución Jerárquica 143/2019 de 4 de diciembre, por el ex Fiscal Departamental de Oruro –hoy demandado–, quien ratificó la Resolución de Sobreseimiento de 27 de agosto de igual año, disponiendo la conclusión del proceso penal respecto a los imputados, la cesación de las medidas cautelares dispuestas en su contra y la cancelación de los antecedentes penales con relación al presente caso; que fue puesta a conocimiento de la ahora impetrante de tutela el 18 de diciembre de 2019, conforme se desprende del informe emitido por el Auxiliar de la Fiscalía Departamental de Oruro (Conclusión II.3).

Ahora bien, ingresando al análisis de fondo de la problemática ilustrada, corresponde inicialmente conocer las denuncias efectuadas en el memorial de impugnación interpuesta por la accionante (Conclusión II.2), a objeto de verificar si resulta evidente que el Fiscal demandado, omitió pronunciarse con relación a cada uno de los agravios expuestos; teniéndose entonces de su contenido las siguientes reclamaciones: i) Se consideró de forma incompleta el Dictamen Pericial de Espectromía de Absorción Atómica, al no tomar en cuenta las conclusiones Primera, Tercera, Cuarta, Quinta y Sexta, por las que se revela la presencia de residuos del fulminante, como residuos de disparo de un arma de fuego, elemento que no fue debidamente analizado, extrayéndose de su contenido que los cuatro imputados hicieron uso de sus armas de fuego y dada las características y circunstancias solo ellos pudieron ser los causantes de la muerte de su hijo; ii) Se utilizó una excusa impropia para justificar la ilegalidad y ausencia de objetividad al afirmar que: “los efectivos militares por las labores que realizan les está permitido portar armas, que además es de dotación del propio Estado, precisamente para cumplir con sus labores cotidianas en el caso específico de lucha contra el contrabando” (sic), lo que sienta un grosero y funesto precedente de inseguridad para toda la población; y, iii) En su legítimo derecho a la defensa propuso oportunamente actos de investigación, solicitando la notificación al Comando de la Segunda División del Ejército, a objeto de que se remita a su conocimiento el Sumario Informativo Militar, tramitado a efecto de esclarecer la muerte de su hijo, siendo de conocimiento íntegro en copias legalizadas el expediente y Auto Final de Sumario Informativo de 7 de diciembre de “2017”, que expresa que Roger Chávez Ayala, Limber Israel Angulo Olivera, Hoesmar Fabricio Segura Martínez y Beltrán Rodríguez García, miembros de la F-10, hicieron uso de sus armas y como consecuencia de ello, existirían suficientes indicios de la comisión del delito de homicidio, ordenándose por ello la remisión de antecedentes al Tribunal Permanente de Justicia Militar; prueba que fue ignorada sin mencionarla siquiera en la Resolución de Sobreseimiento, resultando extraño que en la indagación realizada en un procedimiento militar se llegue a la convicción de que si existe responsabilidad de los prenombrados; empero, en el proceso ordinario se concluya que no.

Ahora bien, la Resolución Jerárquica cuestionada, fue estructurada de la siguiente forma, en el acápite I, se consignaron los antecedentes del proceso, en el acápite II y III, se realizó una transcripción del contenido de la Resolución de Sobreseimiento, impugnación y contestación a la misma por parte de los imputados, para posteriormente desarrollarse los fundamentos de la Resolución Jerárquica en el acápite IV, donde se expuso normativa aplicable y jurisprudencia constitucional.

Seguidamente ingresó al fondo de la impugnación; señalando que, compulsado el cuaderno de investigación, consideró que el Informe de 20 de noviembre de 2017, emitido por Gonzalo Olver Mamani Gerónimo y Francisco Quispe Condori, la entrevista informativa de Nancy Garnica Portillo e Informe de 21 de noviembre de igual año; por la que, los referidos investigadores solicitaron ampliación de la investigación; no lograron individualizar quién fue el efectivo militar que disparó en la cabeza a la víctima.

Así de las entrevistas a Roger Chávez Ayala, Hoesmar Fabricio Segura Martínez, Beltrán Rodríguez García, Limber Ísrael Angulo Oliveira, Ricardo Daniel Fabián Moscoso, Leonardo Quino Zeballos, Alin Henry Poma Mamani, René Alberto Lozano Gonzales, Willy Quispe Santos, Henry Conde Fernández, Jhonny Wilder Peñarrieta Gonzales, Juan Pablo Ayala Ugaldi, Eddy Arteaga Valencia, Rimer Roy Rocha Romero, Álvaro Ayma Ayala, Yeshid Waldo Bustamante Hinojosa, José Luis Vizcarra Arrieta, Guido Laurence Laura Condori, Edwin Fernando Alanoca Arteaga, Wilder Gabriel Torrico Torrico, Carlos Brito Gutiérrez Ayasta, Jonatan Ayllon Rosas, Omar Ángel Vargas Aguilera, Emilio Eugenio Montero Serapio, Ivan Alberto Atahuichi Quisber, Sergio Medrano Claros, Yeri Javier Durán Calisaya, Freddy Alejandro Zamorano Cillerico, Luis David Medrano Estrada, René Franz Meneses Murguía, Luis Fernando Torrez Arismendi, Julio Cesar Nava León y José Edson Ruíz Lerma, ninguno refirió tener conocimiento de quién uso el arma de fuego contra la víctima.

Por otra parte, el protocolo de autopsia estableció como causa de la muerte proyectil de arma de fuego que impactó al cráneo; el protocolo médico forense, determinó la misma causa; el Dictamen Pericial IDIF.REG.GRAL 3412-2017, señaló que la muestra de humor vítreo tomada a la víctima no detectaba alcohol etílico; en cuyo efecto. La autoridad fiscal hoy demandada concluyó que, respecto a dichos elementos, la causa de muerte era por proyectil de arma de fuego en la cabeza y que al momento de los hechos no se encontraba con grado alcohólico; sin embargo, éstos no advertirían quién fuera el autor de la muerte.

Haciendo alusión al Dictamen Pericial IDIF.REG.GRAL 3412-2017 INF.LAB.CLIN.QUIM 519-2017, respecto a la pericia de espectrometría de absorción atómica efectuado a los imputados, señaló que si bien determinó que los fusiles que les corresponden revelan la presencia de residuos del fulminante, como residuos de disparo de arma de fuego, lo que evidenciaba que fueron utilizados para disparar; no obstante, no identificaba cuál fue el arma de fuego que disparó el proyectil que impactó contra la víctima.

En cuanto al acta de autopsia de ley, placas fotográficas, expresó que condicen con las conclusiones del protocolo de autopsia y necropsia, respecto a la causa de fallecimiento; sobre el acta de registro del lugar, señaló que si bien advirtió el secuestro de elementos que evidencian la existencia de un conflicto, en el que se hizo uso de armas de fuego, objetos explosivos, miguelitos y otros; sin embargo, de tales elementos no se advertía quién fue el que disparó; el Dictamen Pericial 003-18 e Informe Técnico efectuado por el Instituto de Investigaciones Técnico Científocas (IITCUP), condice con la causa de muerte expuesta en el protocolo y necropsia; la entrevista a Walter Copa Tapia, narró otro hecho ocurrido en Villa Chalacollo, sin referir precisamente quién fuera el autor de la muerte del hijo de la accionante; el Informe de 19 de abril de 2018, en su parte final señala que existen suficientes elementos de convicción contra los imputados, considerando que los treinta y seis (36) funcionarios de la Unidad de Control Aduanero y funcionarios militares de la F-10, individualizaron a cuatro militares que hicieron uso de su arma; en cuyo efecto manifestó que, si bien dicho informe constituye indicio en contra de los imputados, más no prueba al no precisar quien fue que disparó.

Por otro lado, respecto al Auto Final del Sumario Informativo de 7 de diciembre de 2017, que muestra que los imputados fueron sometidos a proceso disciplinario, en el que se concluyó que hicieron uso de sus armas de fuego, existiendo como consecuencia indicios de la presunta comisión del delito de homicidio en cumplimiento de sus funciones; manifestó que dicho Auto refiere la existencia de indicios “que a criterio de ese Tribunal es consistente”; sin embargo, el indicio como tal no constituye prueba, menos para precisar cual de los imputados es el autor de la muerte de Brayan Leandro Choque Garnica; asimismo, la nota de 26 de abril de 2019, remitido por Jorge Toro Álvarez, Perito Balístico, quien entre otros aspectos relevantes señaló que es necesario determinar el calibre del proyectil que segó la vida de la víctima, como la distancia del disparo, existiendo armas cortas secuestradas, prendas y uniformes militares, que deben ser examinados para verificar a través de estudios químicos si fueron utilizados para realizar disparos, en el que se expresó además que existen contradicciones en los Dictámenes del Médico Forense Balístico y Perito Químico, respecto a que si el disparo contra la víctima fue a contacto boca de jarro tocante a la piel o a larga distancia, también el Dictamen Pericial de Espectrometría de Absorción Atómica es “totalmente” confuso.

Base sobre la cual coligió que la investigación no contaba con precisión, al no considerarse los catorce (14) fusiles y trece (13) armas cortas que deberían ser sometidos a pericia, de lo que se generaba duda razonable, al no existir pericias precisas que establezcan quién es el autor de la muerte de la víctima, girando en el mismo sentido el Informe de 30 de abril de 2019; por el que, el investigador solicitó se remita ante el Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF), el restante de armamento para realizar las pericias.

Continuó fundamentando que, la Nota de 13 de junio de 2019; por el que, el Investigador de la “FELCC DIV. ESCENA DEL CRIMEN”, remitió diferentes actas e indicios militares detallados, como ser cargadores de armas de fuego, pistolas, fusiles e implementos militares, secuestrados en dependencias de la Unidad de Control Aduanero, que no fueron sometidos a pericias; la Nota de 9 de septiembre de 2019; por lo que, el perito balístico refiere en lo relevante que, los fragmentos metálicos color plateado y uno color bronce colectado del cuerpo de la víctima, sometidos al estetoscopio y microscopio de comparación balística se observan dos estrías y campos, con muy poca visibilidad de las micro características que dificultan el cotejo debido al tiempo transcurrido y la contaminación sanguínea, por lo que sugirió solicitar cooperación extranjera para la identificación microscópica, ya que en Bolivia no se cuenta con el IVIS, Sistema de Integración Balística, al cual puede accederse por convenios; de cuyo criterio argumentó que se advierte que no se logró precisar qué arma de fuego fue usada para disparar a la víctima, lo que requeriría acudir a otros laboratorios fuera del país; y considerando que como se expuso anteriormente existirían otras armas secuestradas que no fueron sometidas a pericia, dicho aspecto generaba mayor complejidad a efectos de determinar cuál el arma que se usó para disparar y tener precisión de quién es el que la utilizó, para finalmente determinar cuál es el autor del hecho, aspectos que al no llegar a configurarse generaban duda razonable, ya que la muerte de Brayan Leonardo Choque Garnica, fue a causa de un proyectil de arma de fuego que impactó en su cabeza; por lo que, no es posible atribuir a cuatro militares como autores del hecho, sin identificar cuál de ellos es el que disparó, ya que si bien éstos hicieron uso de sus armas, fue “aparentemente” ante un conflicto en el cumplimiento de sus funciones y presumiblemente en resguardo de la integridad física de sus personas y demás funcionarios al ser rebasados por varias personas que arremetían contra ellos.

En ese contexto, concluyó que en el caso los elementos acumulados no eran los suficientes para buscar el reproche penal contra los imputados, debido a la falta de elementos de prueba suficientes para establecer quién fue el que disparó en la cabeza a la víctima; cuyo análisis integral generó duda razonable, que siempre favorece a la parte imputada, resultando de dicha insuficiencia falta de motivación para acusar, conforme al art. 278 del CPP; toda vez, que ni la propia impugnante señaló cual o cuales serían los elementos probatorios que demuestren objetivamente quien es el autor del hecho, considerando que el delito penal es personalísimo, por cuanto señaló que el Fiscal de Materia, compulsó adecuadamente el cuaderno de investigaciones, siendo sus razonamientos consistentes; marco por el que, ratificó la Resolución de Sobreseimiento de 27 de agosto de 2019, disponiendo la conclusión del proceso penal respecto a los imputados, la cesación de las medidas cautelares dispuestas en su contra y la cancelación de los antecedentes penales con relación al presente caso.

Ahora bien, contrastados los agravios en torno a los que giró la impugnación con los fundamentos de la Resolución Jerárquica, se tiene en cuanto a la primera reclamación relativa a la consideración parcial del Dictamen Pericial de Espectromía de Absorción Atómica; que el ex Fiscal demandado considerándolo, señaló que si bien determina que los fusiles que corresponden a los imputados revelarían la presencia de residuos del fulminante, como residuos de disparo de arma de fuego, lo que evidenciaba que fueron utilizados para disparar; no obstante, no identificaba cuál fue el arma de fuego que disparó el proyectil que impacto contra la víctima.

Respecto al segundo agravio de la impugnación, relativo a una presunta falta de fundamentación al utilizarse una excusa impropia para justificar la ilegalidad y ausencia de objetividad al afirmar que: “los efectivos militares por las labores que realizan les está permitido portar armas, que además es de dotación del propio Estado, precisamente para cumplir con sus labores cotidianas en el caso específico de lucha contra el contrabando” (sic), que sentaría un grosero y funesto precedente de inseguridad para toda la población; en consecuencia, el contenido expuesto en la Resolución Jerárquica consta que fue esbozada en la imposibilidad de atribuir a los imputados la autoría del hecho, al no haberse identificado cuál de ellos fue el que disparó, en cuyo efecto se aclaró que si bien éstos hicieron uso de sus armas, fue aparentemente ante un conflicto en el cumplimiento de sus funciones y presumiblemente en resguardo de la integridad física de sus personas y demás funcionarios al ser rebasados por varias personas que arremetían contra ellos.

Finalmente, se tiene respecto al tercer agravio motivo de impugnación, que radicó en una presunta omisión de consideración y valoración del Sumario Informativo Militar, que la ex autoridad fiscal demandada a momento de emitir la Resolución Jerárquica hoy cuestionada, realizando una compulsa del Auto Final del Sumario Informativo de 7 de diciembre de 2017, refirió que si bien muestra que los imputados fueron sometidos a proceso disciplinario, en el que se concluyó que hicieron uso de sus armas de fuego, existiendo como consecuencia indicios de la presunta comisión del delito de homicidio en cumplimiento de sus funciones; no obstante, dicha apreciación en esa instancia resultaba inconsistente; toda vez que, el indicio como tal no constituía prueba, menos para individualizar quién de los imputados era el autor de la muerte de Brayan Leandro Choque Garnica –víctima–.

Bajo ese panorama, si bien se evidencia que el Fiscal demandado, esgrimió argumentos tendientes a dar respuesta a los agravios denunciados por la accionante, sosteniendo como principal postura la falta de individualización de cuál fue el arma de fuego que disparó el proyectil que impacto contra la víctima; no obstante, la fundamentación esgrimida resulta a todas luces irrazonable, pues consta del contenido del aludido fallo, que es la propia autoridad fiscal, quién establece la existencia de falta de actos investigativos precisos para identificar al autor del hecho, aludiendo a la Nota de 26 de abril de 2019, remitido por Jorge Toro Álvarez, Perito Balístico, quien entre otros aspectos relevantes señaló la necesidad de determinar el calibre del proyectil que segó la vida de la víctima, como la distancia del disparo, existiendo catorce (14) fusiles y trece (13) armas cortas secuestradas, prendas y uniformes militares, que deben ser examinados para verificar a través de estudios químicos si fueron utilizados para realizar disparos; girando en el mismo sentido el Informe de 30 de abril de 2019; por el que, el investigador solicitó se remita ante el IDIF el restante de armamento para realizar las pericias; Nota de 13 de junio de 2019; por lo que, el Investigador de la “FELCC DIV. ESCENA DEL CRIMEN”, remitió diferentes actas e indicios militares detallados, como ser cargadores de armas de fuego, pistolas, fusiles e implementos militares secuestrados en dependencias de la Unidad de Control Aduanero, que no fueron sometidos a pericias y la Nota de 9 de septiembre de 2019; por lo cual, el perito balístico sugirió solicitar cooperación extranjera.

De lo que resulta entonces que la carga argumentativa que sostiene la posición de ratificar el sobreseimiento, al contener apreciaciones que no son razonables, vulnera el debido proceso e inobserva la obligación del Ministerio Público de agotar los mecanismos tendientes a materializar el esclarecimiento de los hechos, que tiene como propósito el ejercicio de los derechos dentro de una denuncia con la finalidad de la averiguación de la verdad, exigencia que el caso concreto no puede ser soslayada; lo que conlleva a conceder la tutela impetrada, dejando sin efecto la Resolución Jerárquica 143/2019 de 4 de diciembre; disponiendo que, el Fiscal demandado emita nuevo fallo, que deberá satisfacer al debido proceso en sus elementos de fundamentación y motivación. autoridad jerárquica ostenta.

En consecuencia, la Sala Constitucional al conceder la tutela impetrada, actuó de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 97/2020 de 3 de noviembre, cursante de fs. 2042 a 2053, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, con base a los Fundamentos Jurídicos del presente fallo constitucional y los dispuestos por la referida Sal Constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.