SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0690/2021-S2

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0690/2021-S2

Sucre, 25 de octubre de 2021

SALA SEGUNDA

Magistrada Relatora:  MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

Acción de amparo constitucional

Expediente:   37134-2021-75-AAC

Departamento:   Beni

En revisión la Resolución 57/2020 de 11 de noviembre, cursante de fs. 125 a 128 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Alba Marina Velarde Jordán contra Fanor Amapo Yubanera, Gobernador; y, Juan Miguel Quiroz Ugarte, Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural, ambos del Gobierno Autónomo Departamental del Beni.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 5 de noviembre de 2020, cursante a fs. 1 y 25 a 30 vta., la accionante señaló lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desde febrero de 2019, figuraba en planilla de personal del Gobierno Autónomo Departamental del Beni; durante la vigencia de su relación laboral quedó embarazada; naciendo su hijo el 1 de agosto de igual año, situación que comunicó oportunamente a su empleador; sin embargo, solo recibió cinco subsidios prenatales, el nacido vivo y un mes de lactancia; quedando pendientes once meses de este último beneficio, ascendiendo en total a Bs22 000.- (veintidos mil bolivianos), los cuales no resultaría coherente que le entreguen en especie; ya que, por el lapso del tiempo transcurrido erogó los gastos de alimentación tanto para sí misma como su hijo; encontrándose actualmente sin trabajo; puesto que, fue despedida; por esa razón, necesita la cancelación en dinero de dichos subsidios de forma retroactiva para precautelar la vida y salud de su persona y del hijo menor que dio a luz.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

Denunció la lesión de sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación de su hijo, citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 45, 48.I, II, III y IV; y, 60 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela, disponiendo la cancelación de asignaciones familiares retroactivas de once subsidios en razón de Bs2 000.- (dos mil bolivianos), haciendo la suma total de Bs22 000.-, sea con imposición de costas procesales, daños y perjuicios.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública virtual el 11 de noviembre de 2020, según consta en acta cursante de fs. 119 a 124 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, ratificó el contenido de su memorial de acción de amparo constitucional y ampliándolo manifestó que: a) En relación a “…la protección inmediata en atención de los derechos vulnerados, la sentencia constitucional 143/2010-R del 17 de mayo precisó que la Norma prevista por el artículo 94 y la jurisprudencia constitucional establece la subsidiaridad de Amparo Constitucional que la naturaleza subsidiaria está reconocida por la actual acción de Amparo constitucional conforme lo prevé el artículo 129 de la constitución política del Estado excepción que es también extensiva en materia de seguridad social, referida a las pretensiones del régimen de las asignaciones familiares…” (sic); b) En el pago de subsidios rige el principio de oportunidad; es decir, dichos beneficios deben ser entregados en el momento que la ley especifica no con posterioridad; c) La lactancia fue cancelada solo por un mes como confesó y reconoció el representante del Gobierno Autónomo Departamental del Beni; pese a que, fueron citados ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; y, la Autoridad de Supervisión de la Seguridad Social de Corto Plazo (ASSUS), forzándola de esta forma a incoar la presente acción tutelar; y, d) No resulta coherente que se pretenda la asignación de once subsidios de manera conjunta que fueron cancelados recién el 30 de octubre de 2020, a la ASSUS por la parte demandada; puesto que, “…el niño (…) nació el primero de agosto del año 2019 el primero de agosto del año 2020 cumplió un año y el último mes es decir la cuota 12 del subsidio debió haberse pagado hasta 30 días posteriores al cumplimiento que fue en el mes de septiembre teniendo en cuenta de que el pago de los 11 meses ha sido el 30 de octubre está totalmente fuera del principio de oportunidad…” (sic).

I.2.2. Informe de los demandados

Fanor Amapo Yubanera, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, mediante sus representantes, presentó informe escrito el 11 de noviembre de 2020, cursante de fs. 115 a 117 vta., y en audiencia de garantías, señaló que: 1) Es aplicable una de las causales de improcedencia de la acción de amparo constitucional contenidas en el art. 53 del Código Procesal Constitucional (CPCo), específicamente la establecida en el numeral 3 de dicha norma; 2) Resulta evidente que adeudan once asignaciones familiares consistentes en lactancia, las cuales fueron canceladas el 30 de octubre de igual año, al Servicio de Desarrollo de las Empresas Públicas Productivas (SEDEM) en el monto de Bs22 000.-; es decir, antes que se formalice la presente acción de defensa; y, 3) Adjuntó facturas y depósitos bancarios que se realizó a la cuenta del SEDEM, efectivizándose el pago de todos los meses que se adeudaba no existiendo obligación subsistente que permita conceder la tutela.

La Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, a través de su Asesor Legal -Richard Peñaloza Arancibia- mediante informe escrito presentado el 11 de noviembre de 2020, cursante de fs. 71 a 73 vta., refirió que: i) Debió aplicarse la causal de improcedencia contenida en el art. 53.3 del CPCo; y, ii) Es cierto que adeudan once asignaciones familiares consistentes en lactancia, las cuales fueron canceladas el 30 de octubre de igual año, al SEDEM en el monto de Bs22 000.-; es decir, antes que se formalice la presente acción de defensa; y, iii) El 24 de agosto de idéntico año, Juan Miguel Quiroz Ugarte fue designado como Secretario Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del aludido Gobierno Autónomo Municipal; deslindando responsabilidad en razón a la negligencia de anteriores autoridades, que no atendieron la solicitud de la impetrante de tutela.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Beni, mediante Resolución 57/2020 de 11 de noviembre, cursante de fs. 125 a 128 vta., concedió la tutela impetrada, ordenando a los demandados el pago de once meses de subsidio de lactancia a favor de la accionante con carácter retroactivo y canceladas en dinero, debiendo realizar los trámites pertinentes; fallo resuelto con base en los siguientes fundamentos: a) La aplicación de la excepción al principio de subsidiaridad es posible en razón a la necesidad de protección inmediata que reviste los derechos de la seguridad social; b) Resulta evidente que el Gobierno Autónomo Departamental del Beni, incumplió con la obligación de otorgar once subsidios por lactancia, estando reconocido este extremo por los abogados de dicha entidad; y, c) La falta de entrega oportuna del mencionado beneficio reclamado, generó vulneración de los derechos señalados como lesionados; por ello, es viable determinar su pago en dinero.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  A través del Memorándum SDPEP/RR.HH. 165-AD/2020 de 4 de agosto, se designó a Alba Marina Velarde Jordán -accionante-, como Jefa de Sección III-Jefa de Promoción Turística y Mercadeo dependiente de la Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del Gobierno Autónomo Departamental del Beni (fs. 22).

II.2.  Mediante nota de 13 de agosto de 2020, dirigida a Yascara Moreno Flores, Exgobernadora del Gobierno Autónomo Departamental del Beni, la impetrante de tutela, solicitó la cancelación de once asignaciones familiares correspondientes a subsidios de lactancia; dado que, estas no fueron cumplidas de manera oportuna; debiendo ser canceladas en especie y en dinero con carácter retroactivo (fs. 4 a 5).

II.3.  Por Memorándum SDPEP/RR.HH. 173-AD/2020 de 26 de agosto, agradeció los servicios de la peticionante de tutela del cargo Jefe de Sección III-Jefe de Promoción Turística y Mercadeo dependiente de la Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del aludido Gobierno Autónomo Departamental (fs. 23).

II.4.  Cursa comprobante del 30 de octubre de 2020, del Banco Unión Sociedad Anónima (S.A.) de depósito a cuenta del SEDEM en la suma de Bs22 000.- por “DESARROLLO PRODUCTIVO” (fs. 39).

II.5.  Consta certificado de nacimiento, expedido el 5 de noviembre de 2020, correspondiente a AA, nacido el 8 de agosto de 2019, en la ciudad de Trinidad, provincia Cercado del departamento del Beni, registrados como sus padres a: Jorge Orlando Hurtado Cuellar y Alba Marina Velarde Jordán -ahora impetrante de tutela- (fs. 3).

II.6.  Cursa fotocopia legalizada de Informe Dirección Administrativa SDDPEP 001/2020 de 9 de noviembre, dirigido a Richard Peñaloza Arancibia, Jefe de la Unidad Jurídica de la Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del mencionado Gobierno Autónomo Departamental por Miguel Ruiz Sánchez, Director Administrativo de la citada Secretaría, a través del cual se pone a conocimiento el pago de lactancias correspondiente a noviembre y diciembre de la gestión 2019; y, enero a septiembre de 2020 en la suma de Bs22 000.- a la cuenta del SEDEM (fs. 35).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia como lesionados sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación de su hijo; alegando que, comunicó en su debido momento el nacimiento de su descendiente mientras sostenía una relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental del Beni; sin embargo, no percibió once asignaciones familiares por concepto de lactancia, y siendo que el período oportuno para su pago ya concluyó, exige se cancelen las mismas en dinero; por cuanto, ya erogó los gastos de alimentación a los que estaban destinados a cubrir dicho beneficio.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Protección constitucional y reforzada de los derechos de la niñez y adolescencia

Sobre el particular, la SCP 0343/2018-S4 de 17 de julio, sostuvo que: “A través de la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, Bolivia ratificó la Convención Sobre los Derechos del Niño, promulgada por la Organización de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, instrumento jurídico internacional de radical importancia…

Además de lo anterior, la Convención sobre los Derechos del Niño, asume varios principios a observarse en la protección de los derechos de la niñez, entre ellos, el de interés superior (art. 3), como eje transversal de todas las decisiones a adoptarse por instituciones públicas o privadas, en sentido que sus derechos prevalecen sobre los demás, favoreciendo su desarrollo físico, psicológico, moral y social...

Con la aprobación de la Convención sobre los Derechos del Niño, los Estados parte iniciaron un proceso de adecuación de su legislación a la luz de la doctrina de la protección integral de los niños, considerándolos como sujetos plenos de derechos y dejando atrás la concepción de sujeto pasivo de medidas de protección. En ese marco normativo internacional, la Constitución Política del Estado vigente, en su primera parte, Titulo II –incluyó el tema relativo a los derechos fundamentales y garantías–, Capítulo Quinto, Sección V, el reconocimiento específico de los derechos de la niñez, adolescencia y juventud, cuyos arts. 58 y 60, respectivamente, identifican a los titulares de su ejercicio, señalando que: ‘Se considera niña, niño o adolescente a toda persona menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son titulares de los derechos reconocidos en la Constitución, con los límites establecidos en ésta, y de los derechos específicos inherentes a su proceso de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de género y generacional; y a la satisfacción de sus necesidades, intereses y aspiraciones’; para consagrar posteriormente, el principio de interés superior del derecho del menor, al disponer: ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado’.

(…)

Así es que el interés superior del niño y adolescente cumple un papel regulador de la normativa de sus derechos y se funda básicamente en la dignidad del ser humano y en la característica de este grupo vulnerable y la necesidad de procurar su desarrollo integral. En ese orden, el art. 2 de la Declaración de los Derechos del Niño, reconoce que: ‘El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño’; para luego enfatizar este principio en el artículo posterior, indicando que ‘1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño’.

En conclusión, las niñas, niños y adolescentes, son un grupo que merece protección prioritaria y especial, principalmente por la etapa de desarrollo en la que se encuentran; de ahí que: ‘Nuestra Norma Suprema (art. 60) establece el deber del Estado y de la sociedad, en general, de garantizar la prioridad del interés superior del menor, estableciendo el alcance de ello: a) Preeminencia de sus derechos; b) Primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia; c) Prioridad en la atención de los servicios públicos y privados; d) Acceso a una administración de justicia pronta oportuna y con asistencia de personal especializado’ (SCP 0100/2015-S3 de 4 de febrero).

De todo lo referido, es evidente y lógico que tanto la normativa internacional, como la constitucional y la interna del país, otorgan una protección reforzada a los derechos de la minoridad; los cuáles deben ser acatados por todos los habitantes del país, ya sean autoridades públicas o particulares, velando por el interés superior de la niñez y adolescencia de Bolivia” (las negrillas son nuestras).

III.2.  Del régimen de asignaciones familiares

La SCP 0134/2014 de 10 de enero, estableció: «El art. 45.II de la CPE, establece: “La seguridad social se presta bajo los principios de universalidad, integralidad, equidad, solidaridad, unidad de gestión, economía, oportunidad, interculturalidad y eficacia. Su dirección y administración corresponde al Estado, con control y participación social”; es decir, que el Estado en todos sus niveles protegerá el derecho a la salud y a la seguridad social, promoviendo políticas públicas orientadas a mejorar la calidad de vida y bienestar común. Así, cabe recordar que la seguridad social, no sólo comprende el acceso a la salud, sino también, cuando se trate de mujeres embarazadas y/o madres o progenitores de niños (a) menores de un año, el derecho a recibir las prestaciones que por derecho les corresponde.

Al respecto la SCP 1906/2012 de 12 de octubre, citó el contenido de la SC 1532/2011-R de 11 de octubre, reiterando el pronunciamiento de esta jurisdicción, indicó: “Respecto al régimen de asignaciones familiares en contingencia de maternidad, la SC 0030/2002 de 2 de abril, precisó lo que sigue: ‘…el sistema de Seguridad Social, es reformado estructuralmente por Ley 924 de 15 de abril de 1987, que regula la administración de los regímenes del Sistema de Seguridad Social y establece en su art. 4 que el Poder Ejecutivo reglamentará y regulará su ejecución. Así se pronunció el DS 21637 de 25 de junio de 1987, que en su art. 25, reconoce las prestaciones del Régimen de Asignaciones Familiares que (serán pagadas, a su cargo y costo, directamente por los empleadores de los sectores público y privado), que -entre otras- son: a) El Subsidio PRENATAL, consistente en la entrega a la madre gestante asegurada o beneficiaria, de un pago mensual en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional durante los cinco últimos meses; b) El Subsidio de NATALIDAD, por nacimiento de cada hijo un pago mínimo nacional; y, c) el Subsidio de LACTANCIA, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos u otros equivalentes a un salario mínimo nacional por cada hijo, durante sus primeros doce meses de vida’.

Se concluye, que siendo la seguridad social un derecho fundamental y por mandato constitucional, se garantiza su efectivo cumplimiento a través de los instrumentos legales referidos en la citada Sentencia Constitucional, corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados -art. 60 de la CPE-. En ese sentido, el deber de acatar estrictamente la provisión de las asignaciones familiares, por el empleador, permitirá la materialización del derecho a la seguridad social de la madre y del recién nacido, que se concreta en los derechos a la vida y a la salud. Lo contrario, implicaría vulnerar el contenido esencial de ambos derechos, sea destruyendo o debilitándolos, por la falta de provisión oportuna de asignaciones familiares, que por ley se encuentran previstas y como se dijo son de cumplimiento obligatorio para el empleador, dada la finalidad de los mismos…”» (las negrillas nos corresponden).

III.3.  Análisis del caso concreto

La accionante denuncia como lesionados sus derechos a la seguridad social, a la vida, a la salud y a la alimentación de su hijo; alegando que, comunicó en su debido momento el nacimiento de su descendiente mientras sostenía una relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental del Beni; sin embargo, no percibió once asignaciones familiares por concepto de lactancia, y siendo que el periodo oportuno para su pago ya concluyó, exige se cancelen las mismas en dinero; por cuanto, ya erogó los gastos de alimentación a los que estaban destinados a cubrir dicho beneficio.

De antecedentes que componen el expediente se tiene que, a través de Memorándum SDPEP/RR.HH. 165-AD/2020 de 4 de agosto, se designó a la peticionante de tutela, como Jefa de Sección III-Jefa de Promoción Turística y Mercadeo dependiente de la Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural del referido Gobierno Autónomo Departamental (Conclusión II.1); a lo que, por nota de 13 de agosto de 2020, dirigida a Yascara Moreno Flores, Exgobernadora de la indicada entidad, la accionante solicitó la cancelación de once asignaciones familiares respecto al subsidio de lactancia; siendo que, no fueron cumplidas de manera oportuna (Conclusión II.2); posterior a ello, mediante Memorándum SDPEP/RR.HH. 173-AD/2020 de 26 de agosto, se agradeció los servicios de la peticionante de tutela del cargo antes mencionado (Conclusión II.3); de otra parte, cursa comprobante de 30 de octubre de 2020, del Banco Unión S.A de depósito a cuenta del SEDEM en la suma de Bs22 000.- por “DESARROLLO PRODUCTIVO” (Conclusión II.4); asimismo, consta certificado de nacimiento, expedido el 5 de noviembre de igual año, correspondiente a AA, nacido el 8 de agosto de 2019, en la ciudad de Trinidad, provincia Cercado del departamento del Beni, registrados como sus padres a: Jorge Orlando Hurtado Cuellar y la ahora impetrante de tutela (Conclusión II.5); y por último, se adjuntó fotocopia legalizada de Informe Dirección Administrativa SDDPEP 001/2020 de 9 de noviembre, dirigido a Richard Peñaloza Arancibia, Jefe de la Unidad Jurídica de la Secretaría Departamental de Desarrollo Productivo y Economía Plural, por Miguel Ruiz Sánchez a través del cual se pone a conocimiento el pago de lactancias correspondiente a los meses de noviembre y diciembre de la gestión 2019 y de enero a septiembre de 2020, en la suma de Bs22 000.- a la cuenta del SEDEM (Conclusión II.6).

En ese contexto, y de lo glosado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, relativo a los alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño, y la adhesión de nuestro Estado a la misma, que además mediante la Norma Suprema, y el Código Niña, Niño y Adolescente, estableció el interés superior del niño, que en situación de vulnerabilidad es protegido para viabilizar su pleno desarrollo integral, físico, psicológico moral y social, en el marco de las decisiones adoptadas por las instituciones públicas y privadas.

Ahora bien, la accionante alega que mientras sostenía una relación laboral con el Gobierno Autónomo Departamental del Beni, en agosto de 2019, nació su hijo; razón por la que, recibió entre otros beneficios sociales un mes de lactancia, estando pendientes once meses de asignación; los que, el citado ente pretendió que recoja a partir del 30 de octubre de 2020, reconociendo tanto en los informes presentados, como en la audiencia de garantías de esta acción de defensa, no haber honrado esa obligación oportunamente, inobservó los alcances del Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional: “…corresponde al empleador, del sector público o privado, cumplir con la prestación de las asignaciones familiares correspondientes; consistentes en subsidios, prenatal, de natalidad y de lactancia, relativas a la maternidad hasta que el niño cumpla un año de edad y demás derechos laborales. Esto se justifica, en la prioridad de resguardar el derecho a la salud y a la vida del recién nacido hasta que cumpla un año de edad y ante todo, precautelando por su interés superior, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia…” (SC 1906/2012 de 12 de octubre [las negrillas nos corresponden]).

Conforme lo preceptuado por el art. 3.3 del Reglamento de Asignaciones Familiares, Resolución Ministerial (RM) 1676 de 22 de noviembre de 2011, se define el subsidio de lactancia como la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo durante los primeros doce meses de vida, prohibiendo la propia norma el cobro de ese beneficio en dinero, salvo lo estipulado en el art. 19 de dicho Reglamento, que prevé la compensación económica de las asignaciones familiares en el escenario de que el empleador no las cancele oportunamente; situación que, se configura en el caso que nos ocupa; por cuanto, la peticionante de tutela no recibió en los primeros once meses de vida de su descendiente, la lactancia correspondiente, pretendiendo la entidad demandada que en una sola oportunidad se le asigne la totalidad de las mismas; además, de intentar honrar esa obligación de forma extemporánea, lo cual no resulta lógico al ser productos comestibles destinados a la alimentación y desarrollo del menor que no fueron provistos de manera gradual y en el momento pertinente; aspecto que se constituye en lesión a los derechos de la madre y el infante; en virtud a lo expuesto, corresponde conceder la tutela solicitada.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido la tutela impetrada, obró de forma correcta.

Por tanto

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Segunda; en virtud de la autoridad que le confieren la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 57/2020 de 11 de noviembre, cursante de fs. 125 a 128 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia del Beni; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, en los mismos términos dispuestos por la aludida Sala Constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

MSc. Brigida Celia Vargas Barañado

MAGISTRADA

MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano

MAGISTRADO