SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0770/2021-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0770/2021-S4

Sucre, 1 de noviembre de 2021

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:   Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de amparo constitucional

Expediente:   37206-2021-75-AAC

Departamento:  La Paz

En revisión la Resolución 179/2020 de 2 de octubre, cursante de fs. 137 a 140, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional, interpuesta por Mario Marcelo Calle Arteaga contra William Eulogio Rojas Palacios, Director General Ejecutivo a.i. de la Escuela de Gestión Pública Plurinacional (EGPP).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de septiembre de 2020, cursante de fs. 23 a 31, el accionante manifiesta los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Señala que anteriormente fue contratado en dos oportunidades –mediante proceso de Consultoría por resultado–, por la EGPP, mediante Memorándum DGE 052/2018 de 22 de febrero, designado como Profesional en la Unidad Descentralizada con el Ítem 24, desde ese momento cumplió sus funciones de manera continua, regular ordenada y disciplinada sin haber transgredido ninguna norma, ni haber sido objeto de llamadas de atención, de la misma manera, realizó sus labores en el periodo de cuarentena.

En tales circunstancias, después de dos años y cuatro meses de realizar sus funciones, el 3 de junio de 2020, se le hizo entrega del Memorándum DGE-MEN LP 64/2020, de agradecimiento de sus servicios prestados; por lo que, se procedió a su desvinculación, sin que exista alguna causa constituyéndose en un despido justificado. Ante ese hecho, el 19 de junio de 2020, acudió al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, solicitando su reincorporación, alegando el incumplimiento al Comunicado 14/2020 de 8 de abril, respecto a la protección de la estabilidad laboral tanto en entidades públicas y privadas y protegida por el Estado Boliviano; en respuesta, dicho Ministerio, refirió que la Dirección General de Trabajo, Empleo y Previsión Social había pronunciado un nuevo Comunicado, que explicaba que la estabilidad laboral garantizaba a los servidores públicos sujetos a la Ley General de Trabajo, y por tal motivo, se veía impedido de atender su solicitud favorablemente.

Posteriormente, el 10 de julio del indicado año, reiteró su solicitud de reincorporación al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, amparándose en el art. 7.II de la Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por COVID-19, –Ley 1309 de 30 de junio de 2020–, y publicada en la Gaceta Jurídica el 6 de julio de 2020, misiva que fue respondida el 7 de agosto del mismo año, aduciendo imposibilidad de atender su petición.

Asimismo, el 24 de julio de 2020, reitero la solicitud de reincorporación al Director General Ejecutivo de la EGPP, quién mediante Nota DGE-NS LP 127/2020 EGPP S-LP-433 de 12 de agosto de 2020, argumentó que en su caso no corresponde la aplicación retroactiva de la norma por su calidad de funcionario provisorio, de acuerdo con la Ley del Funcionario Público, que consigna derechos únicamente y exclusivamente a los funcionarios de carrera.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El accionante denunció la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y por conexitud a la salud; citando al efecto los arts. 46.I y II, 48.II y 49.III de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada y en consecuencia se deje sin efecto el Memorándum DGE-MEN LP 64/2020 y se proceda a la inmediata reincorporación a su fuente laboral como Profesional en Unidades Descentralizadas de la EGPP y el pago inmediato de los sueldos devengados, aportes a la Administradora de Fondo de Pensiones (AFP´s).

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 2 de octubre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 133 a 136, encontrándose presente el solicitante de tutela y la autoridad demandada asistidos de sus abogados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogada, se ratificó in extenso en los términos expuestos en su memorial de acción amparo constitucional; y ampliando la demanda señaló que: a) El despido injustificado no solo afecta a la persona individual sino afecta a todo su núcleo familiar y se traduce en la desafiliación del seguro social; y, b) Se debe tomar en cuenta la Ley 1309 en su art. 7.II, porque la ley está por encima de un Decreto Reglamentario.

Ante la pregunta de la Sala constitucional, el accionante por intermedio de su abogado señala, que la Ley 1309, hace referencia también a la protección de los funcionarios públicos que hayan sido destituidos sean reincorporados, la ley no dice que necesariamente sean de carrera.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

William Eulogio Rojas Palacios, Director General Ejecutivo a.i. de la EGPP, presentó informe escrito el 2 de octubre de 2020, cursante de fs. 121 a 132, refiriendo lo siguiente: 1) El Sistema normativo especial, se encuentra regulado por las Normas básicas del Sistema de Administración de Personal (NB-SAP) -Decreto Supremo (DS) 26115 de 16 de marzo de 2001-, dirigido bajo el mandato del art. 1 de las NB-SAP son el único instrumento legal que regula al personal de las entidades públicas como Sistema y sobre todo a los Servidores Públicos que integran la carrera por la Función Pública, por lo que no es posible pretender mezclar ni entreverar la aplicación de un sistema respecto del otro; 2) La verdadera situación y condiciones en los dos procesos de contratación menores, que fueron adjudicados al accionante fueron sin la existencia de una Convocatoria Pública, ni compulsa de otros proponentes; 3) Por consiguiente, al no haber ingresado a la EGPP de manera regular o bajo el régimen de la carrera administrativa, se entiende y se denomina legalmente a este ciudadano como funcionario provisorio, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 59 del DS 26115 y 7 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público –Ley 2027 de 27 de octubre de 1999–, asimismo le obligan a respetar la perfecta, legal y manifiesta voluntad de la Administración que lo recibió como funcionario dependiente y provisional y cuando expreso su voluntad de retirarlo y agradecer sus servicios como lo hizo con el mencionado Memorándum; 4) Se incumplió el principio de subsidiariedad; puesto que habiéndose dado respuesta a las cartas enviadas por el impetrante de tutela, mediante Nota DGE-NS LP 127/2020 EGPP de 12 de agosto, y Nota DGE-NS LP 153/2020EGPP-S-LP-532 de 14 de septiembre, en principio se rechazó la petición de reincorporación y luego se le hizo conocer la imposibilidad de atender su solicitud, asimismo, al accionante no se le impidió el derecho de recurrir contra dichas notas en sede administrativa en aplicación del principio de informalismo; por lo que, se tiene que al presente caso no se interpuso recurso administrativo de revocatoria y jerárquico. También, podía optar por acudir al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, quien, constatando el despido injustificado, hubiera conminado al empleador a la reincorporación al momento del despido, conforme establece la jurisprudencia constitucional y la Ley 1309, pero equivocadamente las dirigió a la EGPP; se debe hacer notar que el accionante no describió bajo que hoja de ruta y con qué nota formal se hubiera rechazado su solicitud de reincorporación por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; 5) Sobre la irretroactividad, de una lectura responsable del art. 7.I de la Ley 1309, se debe considerar que dicha Ley fue promulgada el 30 de junio de 2020, y el solicitante de tutela afirma que la cesación de funciones fue formalizada el 3 de junio del mismo año, es decir, antes de la promulgación de dicha ley; y, 6) Respecto a la lesión del derecho a la salud y a la seguridad social, que equivocadamente invoca señalando que se hubiera dejado en desamparo al accionante y a sus hijos; no sería evidente ya que conforme la normativa legal referente al seguro de corto plazo, tenía dos meses de atención en salud por los entes gestores de salud conforme señala el art. 37 del DS 5315 de 30 de septiembre de 1959, 8 del Reglamento Único de Prestaciones del Seguro Social de Corto Plazo y que ante el brote del COVID-19, el Órgano Central a través de sus instancias competentes instruyó la ampliación de la cobertura a todos los asegurados.

En audiencia la autoridad demandada por intermedio de su abogado, refirió que el accionante no hubiera agotado la vía puesto que a través del DS. 4325 de septiembre de 2020, se ha desarrollado un procedimiento de forma clara para poder establecer la viabilidad a la reincorporación en los términos que afirman

La Sala Constitucional realizó una pregunta a la autoridad demandada, respecto a la aplicación del Comunicado 14/2020 de 8 de abril, por lo que refiere, se realizó una segunda interpretación, que establece que no le corresponde al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social la aplicación de la Ley 1309.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 179/2020 de 2 de octubre, cursante de fs. 137 a 140, denegó la tutela solicitada; con base en los siguientes fundamentos: i) Sobre la aplicación del art. 7.I de la Ley 1309, refieren que se encuentra vinculado de manera exclusiva a organizaciones económicas así entendido en el art. 7 de la Ley 1309 –seria toda entidad que generen excedentes–, tanto del nivel público como privado, por otra parte, la EGPP sería una entidad que tiene una naturaleza de organización de carácter económico, entonces el Memorándum de agradecimiento no puede ser analizado en los alcances del art. 7.II de la Ley 1309, ya que, de las dificultades que tiene la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la EGPP así como la MAE del Ministerio de Educación, Deportes y Cultura, de la cual depende la entidad demandada descentralizada, la Sala entiende que el memorándum de agradecimiento no corresponde ser considerado como acto generador de supresión o restricción de derechos fundamentales; ii) En mérito al principio de la temporalidad de la Ley; puesto que, establece que será aplicable a partir de la fecha de la promulgación es decir del 30 de junio de 2020, y en atención del Memorándum de agradecimiento fue emitido el 3 de junio de ese año; por lo que, no alcanza dentro del margen de protección de esa norma; iii) Por el criterio de una organización económica, no atinge o atañe a las especificas labores de la EGPP; y, iv) Por lo cual, concluyeron, que a partir de hecho generador del presunto acto lesivo, no se ha generado supresión de derecho alguno, sino que por el contrario ha obrado en el marco estricto de sus especificas labores y especificas facultades, previstas en normativa que uniforma a esa entidad descentralizada.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Constan antecedentes de dos procesos de Consultoría por resultado, que concluyeron con la suscripción de Contratos Administrativos para la prestación de Servicios de Consultoría Individual, el primero EGPP-CM 282/2017 de 24 agosto y el segundo EGPP-CM 394/2017 de 31 de octubre, en las que fue contratado Mario Marcelo Calle Arteaga, hoy accionante, por la EGPP (fs. 55 a 120).

II.2.    Mediante Memorándum DGE 052/2018 de 22 de febrero, emitido por Iván Iporre Salguero, Director General Ejecutivo de la EGPP del Ministerio de Educación, Deportes y Cultura de designación interina dirigido a Mario Marcelo Calle Arteaga designándolo al cargo de Profesional en Unidades Descentralizada a.i., con el Ítem 24; asimismo cursa, Acta de Posesión en el Puesto de la misma fecha; por la que, Mario Marcelo Calle Arteaga fue exhortado de la responsabilidad y al compromiso a desempeñar sus funciones de acuerdo a la normativa legal y ética, suscrito por el accionante y el Director General Ejecutivo de la EGPP (fs. 3 a 4).

II.3.    Por Memorándum DGE-MEM LP 64/2020 de 3 de junio, suscrito por William Eulogio Rojas Palacios, Director General Ejecutivo, de la EGPP del Ministerio de Educación, Deportes y Cultura, comunicó a Mario Marcelo Calle Arteaga, que dejaría de ejercer el cargo de Profesional en Unidades Descentralizadas de la EGPP, agradeciéndole sus servicios (fs. 5).

II.4.    Cursa memorial presentado el 19 de junio de 2020, por Marco Marcelo Calle Arteaga ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, alegó el incumplimiento del comunicado 14/2020, solicitando que en consideración a las normas que nacen de la Emergencia sanitaria, pide su inmediata restitución a su fuente laboral como Profesional en Unidades Descentralizada de la EGPP; asimismo cursa Nota Cite:MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-UFPRP-CEMM-0163-CAR/20 de 6 julio de 2020, emitida por Omar Badud Guillen, Director General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que en atención de la revisión y análisis de la documentación adjuntada por el impetrante de tutela, refiere que se encuentra imposibilitado de atender favorablemente su pretensión ya no cuenta con la calidad de servidor de carrera administrativa o aspirante a esa calidad (fs. 7 a 9).

 II.5.   Consta memorial presentado el 10 de julio de 2020, por Marco Marcelo Calle Arteaga, ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, reitera la solicitud de reincorporación a su fuente laboral de acuerdo a la Ley, solicitando se ordene la inmediata reincorporación a su fuente laboral al cargo que ocupaba en el EGPP; cursa Nota CITE: MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-UFPRP-EEOQ-0318-CAR/20 de 2 de septiembre de 2020, dictada por Omar Badud Guillen, Director General del Servicio Civil del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, que en atención de la revisión y análisis de la documentación adjuntada por el solicitante de tutela, refiere que se encuentra imposibilitado de atender favorablemente su pretensión, en consideración de que no se agotó la vía interna administrativa con la publicación de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020 (fs. 10 a 11vta.).

II.6.    Mediante memorial presentado el 24 de julio de 2020, por Marco Marcelo Calle Arteaga ante el Director de la EGPP, solicitando su reincorporación a su fuente laboral de acuerdo de ley; por otro lado, mediante Nota DGE-NS LP 127/2020 EGPP S-LP-433 de 12 de agosto, William Eulogio Rojas Palacios, Director General Ejecutivo, de la EGPP del Ministerio de Educación, refirió que, en la obligación de dar respuesta formal, puntualizó la imposibilidad legal de atender su petición de reincorporación (fs. 12 a 15).

II.7.    Por memorial presentado el 1 de septiembre de 2020, por Marco Marcelo Calle Arteaga ante el Director de la EGPP, solicitó aclaración de la Nota DGE-NS LP 127/2020 EGPP S-LP-433, respecto a la señale que parte del memorándum de designación indica que su persona desempeña funciones provisional; y, los motivos de su desvinculación; asimismo cursa Nota DGE-NS LP 153/2020 EGPP S-LP-532 de 14 septiembre, emitido por William Eulogio Rojas Palacios, Director General Ejecutivo, de la EGPP del Ministerio de Educación, Deportes y Cultura, que reitera la imposibilidad legal de atender su petición de reincorporación (fs. 52 a 54).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y a la salud; puesto que, la autoridad demandada le agradeció sus servicios por Memorándum DGE-MEM LP 64/2020 de 3 de junio, desvinculándolo de la Institución sin justificación alguna; situación que a más de lesionar su derecho al trabajo, atenta contra su salud sus hijos, al negarles los servicios de salud y sin considerar que se encontraría en los alcances de lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 1309, que ha prohibido su despido por la pandemia del COVID-19, además de no considerar la normativa dictada en tiempos de pandemia.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. El derecho al trabajo en el nuevo orden constitucional

Al respecto, la SCP 0637/2021-S4 de 5 de octubre, estableció lo siguiente: “El derecho al trabajo se encuentra regulado en la Primera Parte, Título II, Capítulo Quinto, referido a los Derechos Sociales y Económicos, Sección III, sobre el Derecho al Trabajo y al Empleo, de la Constitución Política del Estado. Así, el art. 46 establece que: ‘I. Toda persona tiene derecho: 1. Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna. 2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias. II. El Estado protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas’.

Por su parte, las normas del bloque de constitucionalidad también reconocen este derecho; así, el art. 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), dispone que: ‘Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo (...) a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana...”. Similar disposición se observa en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo art. 6.1 señala lo siguiente: ‘Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada’.

Por su parte, el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC) prevé el derecho a trabajar, definiéndolo como aquel ‘…que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado…’; estableciendo luego, como una obligación de los Estados parte, tomar las medidas adecuadas para garantizar este derecho.

La jurisprudencia constitucional también asumió un entendimiento propio respecto a este derecho; en ese sentido, la SC 1132/2000-R de 1 de diciembre, ha definido que el derecho al trabajo es: “...la potestad, capacidad o facultad que tiene toda persona para desarrollar cualquier actividad física o intelectual tendiente a generar su sustento diario como el de su familia”; y, la SC 0883/2010-R de 10 de agosto, ha señalado que: ‘…significa la potestad o derecho que tiene toda persona según su capacidad y aptitudes, a buscar un trabajo, postularse o acceder al mismo, y mantenerlo, claro está, de conformidad a las circunstancias y exigencias del mismo, y según el orden normativo que lo regula…’.

De lo expresado anteriormente se puede establecer como contenido esencial del derecho al trabajo, por una parte, la libertad de toda persona para escoger una actividad lícita que le permita el sostenimiento económico individual o familiar, y de postularse o acceder al mismo; y, por otro lado, el de mantener su fuente laboral, protegiéndolo contra el desempleo a quien ya accedió a un trabajo, de manera que su desvinculación solo podría adquirir eficacia si obedece a causas legales o justificadas; entendimiento que resulta aplicable tanto en el ámbito privado como en el sector público, claro está, respetando la normativa que regula cada sector” (las negrillas son nuestras).

III.2. El derecho fundamental a la estabilidad laboral en el marco de la Constitución Política del Estado

La misma Sentencia Constitucional Plurinacional, sobre el derecho fundamental a la estabilidad laboral, señaló que: “La Norma Suprema del Estado reconoce a la estabilidad laboral como un derecho fundamental de toda persona, cuando en su art. 46.I, señala: ‘Toda persona tiene derecho: 2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias’; así también, le otorga la categoría de principio de protección de las trabajadoras y trabajadores, cuando el art. 48.II, establece que: ‘Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador”.

La jurisprudencia constitucional, a través de la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, con relación al principio de estabilidad laboral, ha señalado lo siguiente: ‘El principio de la estabilidad laboral denominado también como principio de la continuidad de la relación laboral, que manifiesta el derecho que tiene el trabajador de conservar su empleo durante su vida laboral, salvo que existan causas legales que justifiquen el despido.

Constituyen causas legales que justifican el despido según nuestra legislación vigente, las establecidas en el art. 16 de la Ley General del Trabajo y el art. 9 de su Decreto Reglamentario (DR). Este principio encuentra su fundamento en que la estabilidad de la relación laboral da seguridad y confianza al trabajador al permitirle continuar con su trabajo que le genera un salario para la satisfacción de sus necesidades familiares, al mismo tiempo beneficia a la parte empleadora porque contribuye al mayor rendimiento del trabajador como resultado de su experiencia laboral. Finalmente beneficia a la sociedad mejorando el bienestar social, ya que la inestabilidad en el trabajo crea problemas sociales colaterales como la desocupación, pobreza, delincuencia y otros.

Este principio expresa la necesidad social de atribuirle una larga duración a las relaciones de trabajo y de proteger al trabajador contra el despido arbitrario e injustificado por parte del empleador, protege uno de los derechos fundamentales del trabajador cual es el derecho al trabajo, que precisamente es atacado por el fenómeno de la globalización ya que los empleadores exigen el libre despido para hacer frente a las fluctuaciones del mercado (Quintanilla Calvimontes Gonzalo, Pizarro Patricia, Quintanilla Alejandra, Derecho Individual del Trabajo)’.

Cabe señalar que, si bien el indicado razonamiento fue realizado en el marco de una relación laboral sujeta a la Ley General del Trabajo y su Reglamento, empero, bajo una interpretación sistemática de la Ley Fundamental, resulta plenamente aplicable también a los servidores públicos en general, por cuanto los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral resultan transversales a todo ámbito, sea este público o privado, pues ambos son derechos fundamentales cuya regulación se encuentra ubicada en la parte dogmática de la Norma Suprema, de manera que, no es posible su abstracción para quienes no se encuentren dentro del ámbito de protección de la normativa laboral; sin embargo, el análisis correspondiente deberá ser realizado en el marco de la normativa propia que regula cada sector.

En ese sentido podemos concluir señalando que, el derecho a la estabilidad laboral expresa la necesidad social de atribuir a las relaciones de trabajo la más larga duración, salvo que concurran causas legales que justifiquen el despido del trabajador, previo un debido proceso donde se respeten sus derechos fundamentales y garantías mínimas, limitando de esta manera que el empleador, cualquiera sea éste, asuma una decisión arbitraria o injustificada que conlleve al desempleo de quien accedió a una fuente laboral (el resaltado fue agregado).

III.3. La protección reforzada del derecho a la estabilidad laboral en época de pandemia por el COVID-19. Funcionarios provisorios

De igual forma, la SCP 0637/2021-S4 de 5 de octubre, precedentemente citada, sobre la protección reforzada del derecho a la estabilidad laboral en tiempos de pandemia, respecto de los funcionarios provisorios, desarrolló el siguiente entendimiento: “Cabe señalar que la crisis sanitaria por el Covid-19 ha generado un cambio profundo en las relaciones sociales y económicas de las personas y, con ello también, en las relaciones jurídicas, entre ellas, en la manera de entender y aplicar el derecho en los casos concretos, tomando en cuenta que las restricciones sanitarias dispuestas por los distintos niveles de gobierno han significado una afectación directa a los derechos y deberes de todos, de manera que la aplicación de las reglas y normas jurídicas en general, deben merecer un tratamiento diferenciado de aquellas situaciones en las que la población no se encuentra o se encontraba afectada por la pandemia.

Entre algunos de esos aspectos que merece un trato distinto se encuentran los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral de los trabajadores, entendiendo por estos –a los efectos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional– también a los servidores públicos, que al igual que los primeros prestan sus servicios personales a cambio de una remuneración al Estado, aunque sujetos a las condiciones establecidas en las normas del Derecho Administrativo; empero, es claro que por mandato constitucional el Estado debe proteger ambos derechos, conforme a lo dispuesto en el art. 46.II de la CPE, cuya garantía debe ser asumida inclusive con mayor responsabilidad en una emergencia sanitaria como la que atraviesa la humanidad entera, de manera que se debe garantizar que la relación empleador (Estado o particular) y trabajador no sea perjudicada durante esta emergencia sanitaria.

Ahora bien, cuando nos referimos al derecho al trabajo, según lo anotado ya en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo, no hacemos referencia sino a la libertad de toda persona para escoger, postularse y acceder a una actividad lícita que le permita su sostenimiento económico individual o familiar, así como mantener su fuente laboral una vez accedida la misma, protegiéndolo contra el desempleo, de manera que su desvinculación solo podría adquirir eficacia si obedece a causas legales o justificadas. Este aspecto guarda total relación con el derecho a la estabilidad laboral, por el cual, a la relación de trabajo debe atribuírsele la duración más larga posible, de manera que su conclusión solo podría obedecer a la concurrencia de causas legales o justificadas de despido, que además deben ser en el marco de un previo y debido proceso donde se le permita al trabajador defenderse y exigir el respeto de sus derechos y garantías básicas.

En ese sentido, si bien debe ser primordial para el Estado, como principal garante de los derechos fundamentales, el preservar la salud y la vida de sus habitantes, los que resultan posiblemente con mayor peso por la coyuntura que se atraviesa, no es menos cierto que para su resguardo, deben también garantizarse los medios para su protección, y nos referimos de esta manera a las fuentes de ingreso y los seguros de salud en esta difícil situación sanitaria, en consecuencia, el trabajador, aparte de contar con una protección en cuanto a su estabilidad laboral, en época de pandemia dicha protección debe ser reforzada.

En esa línea, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, mediante Resolución 1/2020 de 10 de abril –Pandemia y Derechos Humanos en las Américas–, tomando en cuenta los serios impactos que dicha emergencia ocasionaba no solamente en los derechos a la vida, a la salud e integridad personal, sino también en los Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESCA) al trabajo y a la seguridad social, entre otros, resolvió emitir recomendaciones a los gobiernos de los Estados miembros de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre ellos: ‘5. Proteger los derechos humanos, y particularmente los DESCA, de las personas trabajadoras en mayor situación de riesgo por la pandemia y sus consecuencias. Es importante tomar medidas que velen por asegurar ingresos económicos y medios de subsistencia de todas las personas trabajadoras, de manera que tengan igualdad de condiciones para cumplir las medidas de contención y protección durante la pandemia, así como condiciones de acceso a la alimentación y otros derechos esenciales. Las personas que hayan de proseguir realizando sus actividades laborales, deben ser protegidas de los riesgos de contagio del virus y, en general, se debe dar adecuada protección a los trabajos, salarios, la libertad sindical y negociación colectiva, pensiones y demás derechos sociales interrelacionados con el ámbito laboral y sindical’.

Una muestra evidente del cumplimiento en parte de tal recomendación por parte del Estado Boliviano fue la aprobación por la Asamblea Legislativa Plurinacional, de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020, que a través del art. 7, prohibió los despidos, remociones, traslados o cualquier otra situación que significase un desmejoramiento de la condición laboral del trabajador en las distintas organizaciones económicas reconocidas por la Norma Suprema (estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, entre otras) y otros trabajadores regulados por normas laborales, de manera que su estabilidad laboral estaba protegida durante el tiempo que duró la cuarentena rígida y hasta dos (2) meses después, aunque dicha norma excepcionaba a quienes cumplían funciones de libre nombramiento; no obstante, lo cierto es que dicho Órgano del Estado cumplió en parte la recomendación referida, y señalamos en parte, por cuanto tal cuerpo normativo no se refiere en absoluto, a las personas que prestaban servicios en la administración pública.

Es evidente que el art. 233 de la CPE realiza una clasificación de los servidores públicos atendiendo a su forma de ingreso a la administración pública, disponiendo en lo pertinente que: ‘Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento’; similar distinción contiene la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999 –Ley del Estatuto del Funcionario Público (EFP) –, que en su art. 5 establece a dicha clase de servidores públicos, además de los funcionarios interinos y de carrera; no obstante, cabe señalar que el art. 71 de la misma Ley precisa como ‘funcionarios provisorios’ a aquellos ‘servidores públicos que desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa’, y respecto a los cuales, la propia norma dispone que no gozan de los derechos que tienen los funcionarios de carrera, entre ellos, la estabilidad en el cargo y a la impugnación, en la forma prevista en la Ley y sus reglamentos, de las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios, no obstante que, respecto a lo último, este Tribunal ha precisado que aun siendo funcionarios provisorios tienen derecho a la impugnación en aplicación del derecho a la defensa.

Entonces, si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, pudiendo ser removidos sin la necesidad de invocar causal alguna, porque su designación en el cargo de carrera que ocupan no obedece a procesos de reclutamiento normados para la administración pública, entendimiento asumido en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0263/2021-S4 de 17 de junio, 0285/2021-S4 de 22 de junio y 0321/2021-S4 de 20 de julio, entre muchas otras, que citando jurisprudencia constitucional anterior, ratificaron dicho razonamiento; tal criterio no puede aplicarse sin considerar la cuarentena rígida decretada a causa del Covid-19, que al contrario, y como se dijo en los párrafos precedentes, ante la emergencia sanitaria, corresponde al Estado asumir medidas que tiendan a asegurar los ingresos económicos y los medios de subsistencia de todos los trabajadores, así como el acceso al seguro social correspondiente.

Por las razones expuestas anteriormente, durante la cuarentena rígida dispuesta por el Gobierno Nacional a través del DS 4199 de 21 de marzo de 2020, ampliada por sus similares 4200 de 25 de marzo y 4214 de 14 de abril, ambos también de 2020, se determinó la suspensión de actividades en el sector público y privado, la permanencia de la personas en sus domicilios durante el tiempo que duraba la cuarentena total, con desplazamientos excepcionales de una persona por familia en ciertos horarios del día y solo con el fin de abastecerse de productos e insumos necesarios en las cercanías de su domicilio o residencia, prohibiendo la circulación de vehículos motorizados públicos y privados sin la autorización correspondiente; implementándose recién a partir del 1 de mayo de 2020 una cuarentena condicionada y dinámica, con base en las condiciones de riesgo determinadas por el Ministerio de Salud, conforme al DS 4229 de 29 de abril de 2020.

En esas circunstancias, si un servidor público era desvinculado o despedido por su empleador, se hacía materialmente imposible la búsqueda y el logro de una nueva fuente laboral o la realización de una actividad económica, por las restricciones ya anotadas, de manera que tal medida no puede ser catalogada sino como un acto arbitrario y contrario a los principios de protección laboral y los deberes del Estado de tutelar de manera reforzada los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la seguridad social, porque en los hechos se deja sin protección a dichas personas y a los integrantes que del mismo dependen; situación que en el marco del principio de razonabilidad, abarca no solo al periodo de la cuarentena rígida, sino a por lo menos tres (3) meses posteriores, es decir, hasta el 31 de julio de 2020, en similar criterio al asumido en la legislación laboral para el preaviso al trabajador, al estimar dicho término como un plazo razonable para que este logre conseguir un nuevo empleo, tomando en cuenta además, que aun con la cuarentena dinámica las restricciones persistían en cierto grado.

Por lo tanto, podemos concluir que todo despido de un trabajador o servidor público acaecido desde el 22 de marzo de 2020 hasta el 31 de julio del mismo año, se constituye en un despido arbitrario, tomando en cuenta los argumentos ya expuestos precedentemente; razonamiento que solo aplica a los funcionarios provisorios y no así a los electos, designados o de libre nombramiento, porque responden a otros criterios de designación, como son: La jerarquía institucional, elección por un periodo de tiempo en primer caso; y, en cuanto a los últimos, su nombramiento directo por una autoridad elegida democráticamente o por una autoridad elegida por intermediación democrática; la designación debido a sus cualidades personales y profesionales en beneficio de los intereses del Estado y realizar labores de dirección y coordinación con las autoridades elegidas democráticamente; características que no concurren en los funcionarios provisorios” (las negrillas nos corresponden).

III.4. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y a la salud; puesto que, la autoridad demandada agradeció sus servicios por Memorándum DGE-MEM LP 64/2020, desvinculándolo de la Institución sin justificación alguna; situación que a más de lesionar su derecho al trabajo, atenta contra su salud sus hijos, al negarles los servicios de salud y sin considerar que se encontraría en los alcances de lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 1309, que ha prohibido su despido por la pandemia del COVID-19, además de no considerar la normativa dictada en tiempos de pandemia.

Con carácter previo al análisis de dicha problemática, se debe otorgar una respuesta con relación al argumento expuesto por la entidad demandada en el informe presentado ente la Sala constitucional, que señala que la presente acción tutelar hubiera incumplido el principio de subsidiariedad, porque la ahora accionante equivocadamente presentó notas pidiendo su reincorporación a la Institución demandada, las cuales fueron rechazadas, para luego acudir al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social reiterando su solicitud y recibir respuestas negativas; de modo que, contra dichas respuesta negativas el accionante no hubiera interpuesto los recursos administrativos previstos por la Ley de Procedimiento Administrativo. 

Al respecto se debe precisar que, no obstante que la acción de amparo constitucional se encuentra regulada por el principio de subsidiariedad, entre otros, debe tomarse en cuenta que al estar en discusión los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, cuya lesión afecta a otros derechos fundamentales, con mayor razón durante la cuarentena dispuesta por la pandemia del COVID-19, por las razones ya explicadas anteriormente, corresponde hacer excepción al señalado principio, de manera que la presentación de esta acción de defensa por el impetrante de tutela no deviene en improcedente, correspondiendo en consecuencia a este Tribunal ingresar a resolver la problemática jurídico-constitucional expuesta al inicio de este apartado.

Identificada la problemática, de las Conclusiones del presente fallo constitucional y los antecedentes que se tienen adjuntos al legajo constitucional, se tiene que, en el año 2017, Mario Marcelo Calle Arteaga, hoy accionante, fue contratado en dos oportunidades por la Escuela de Gestión Pública Plurinacional (EGPP), a través de procesos de Consultoría por resultado, habiendo suscrito Contratos Administrativos para la prestación de Servicios de Consultoría Individual EGPP-CM 282/2017 de 24 agosto y el EGPP-CM 294/2017 de 31 de octubre; posteriormente, mediante Memorándum DGE 052/2018 de 22 de febrero, emitido por Iván Iporre Salguero, entonces Director General Ejecutivo, de la EGPP del Ministerio de Educación, fue designado de manera interina al cargo de Profesional en Unidades Descentralizada a.i., para luego proceder a su posesión al cargo mediante el Acta de Posesión; en tal circunstancia mientras desempeñaba sus funciones, por Memorándum DGE-MEM LP 64/2020 de 3 de junio, emitido por William Eulogio Rojas Palacios, Director General Ejecutivo, de la EGPP del Ministerio de Educación, por la que se comunicó a Mario Marcelo Calle Arteaga, el agradecimiento a sus servicios.

Ante el Memorándum de desvinculación, remitió cartas el 19 de junio y 10 de julio de 2020, al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, solicitando su reincorporación las cuales fueron respondidas por Notas Cite:MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-UFPRP-CEMM-0163-CAR/2020 de 6 julio y CITE: MTEPS-VESCyCOOP-DEGSC-UFPRP-EEOQ-0318-CAR/2020 de 2 de septiembre, mismas que comunicaron que se encontraba imposibilitado de atender favorablemente la pretensión del impetrante de tutela, puesto que no cuenta con la calidad de servidor de carrera administrativa y que no hubiera agotado la vía interna administrativa. Por tal motivo, dirigió otras dos cartas a EGPP al 24 de julio de 2020 y de 1 de septiembre del mismo año, solicitando su reincorporación a su fuente laboral de acuerdo de ley y luego pidió la aclaración al rechazo a la solicitud, pero ambas notas declaran la imposibilidad de atender la petición, hechos que considera que lesionan sus derechos reclamados.

Ahora bien, conforme se ha señalado en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 de este fallo constitucional, el derecho al trabajo comprende entre otros aspectos, que la persona que ha accedido a una fuente laboral sea protegida ante la eventualidad de un despido intempestivo o injustificado; asimismo, en coherencia con el derecho a la estabilidad laboral, que expresa la necesidad de atribuir a la relación de trabajo el tiempo más extenso posible de manera que este no se quede desempleado sino por causales legales y justificadas; cuestión última; que si bien, no resulta exigible en el caso de los funcionarios provisorios (despido por causa legal y justificada), por la forma de su designación; sin embargo, al encontrarse en tiempo de pandemia, concurre la protección reforzada del derecho a la estabilidad laboral.

Bajo dicho entendimiento y de lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.3 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que, durante la cuarentena total decretada por el gobierno nacional y hasta tres (3) meses posteriores a ella, es decir, desde el 22 de marzo de 2020 hasta el 31 de julio del mismo año, los funcionarios públicos provisorios gozaban de protección reforzada, tomando en cuenta la situación de emergencia sanitaria que atravesaba el país, de manera que, su despido dentro del indicado periodo podía ser calificado como arbitrario; en el presente caso, la autoridad demandada, por informe escrito presentado de 2 de octubre de 2020, reconoce que el impetrante de tutela como “funcionario provisorio”; por lo que, al haberle destituido del cargo, mediante Memorándum DGE-MEM LP 64/2020 de 3 de junio, que fue comunicado al accionante el mismo día; es decir, dentro del período de protección reforzada del derecho a la estabilidad laboral en época de pandemia, se incurrió en lesión de los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral de la impetrante de tutela, dada la imposibilidad material para la búsqueda y el logro de una nueva fuente laboral o la realización de una actividad económica, por las restricciones ya anotadas, en cuya razón corresponde otorgar la tutela impetrada por los indicados derechos.

Dicho de otra forma, siendo que en mérito a las disposiciones legales dictadas en época de emergencia sanitaria, la estabilidad laboral se encontraba protegida aun tratándose de funcionarios provisorios, como es el caso del accionante, la autoridad demandada se encontraba expresamente impedida de proceder con su desvinculación hasta tres meses después de levantada la cuarentena rígida, es decir, hasta el 31 de julio de 2020; sin embargo, pese a reconocer su calidad de funcionario provisorio, le fue cursado el Memorándum DGE-MEM LP 64/2020, comunicado en la misma fecha, que se prescindía de sus servicios prestados y privándola en consecuencia de fuente de ingresos en tiempos de pandemia, así como de las prestaciones sociales que del ejercicio del derecho al trabajo se derivan, entre ellos, el de acceso a las atenciones médicas que le proporcionaba el seguro médico al que se encontraba adscrito; restricciones económicas y prestaciones que no solamente le afectaron al accionante, sino que también y como lógica consecuencia de la desvinculación, se hicieron extensivas a su grupo familiar.

Bajo dicha comprensión, teniéndose presente que la autoridad demandada ignoró la prescripción legal expresa de no desvincular al ahora solicitante de tutela durante el tiempo de emergencia sanitaria, corresponde conceder la tutela impetrada y en consecuencia, disponer su reincorporación al cargo que ocupaba antes de su retiro, así como el pago de salarios devengados desde el momento de su irregular despido hasta el momento de su reinserción, determinándose sin embargo que, por el tiempo transcurrido, de no resultar viable su reincorporación, se cancelen a su favor los salarios correspondientes desde el momento de su desvinculación hasta la fecha en la que se encontraba legalmente protegida su estabilidad laboral.

Consiguientemente, la Sala Constitucional al denegar la tutela impetrada, evaluó de forma incorrecta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: REVOCAR la Resolución 179/2020 de 2 de octubre, cursante de fs. 137 a 140, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia, CONCEDER la tutela solicitada, disponiendo que la autoridad demandada proceda a la reincorporación del impetrante de tutela al mismo puesto donde prestaba sus servicios, procediendo al pago de los salarios devengados o, de resultar inviable su reinserción por el tiempo transcurrido, se cancelen a su favor los salarios correspondientes desde el momento de su desvinculación hasta la fecha en la que se encontraba legalmente protegida su estabilidad laboral; es decir, del 22 de marzo al 31 de julio de 2020. Sin costas, daños o perjuicios.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.