SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0793/2021-S2

La accionante denuncia la lesión de sus derechos a la libertad y a la “seguridad jurídica”; toda vez que, como consecuencia de la acción tomada por el codemandado, respecto al recojo de sus hijos de la casa de los abuelos maternos y en mérito al régimen de visitas irrestricto que goza; acudió a buscar a los menores al domicilio procesal del padre de los aludidos, al no encontrarlos se aproximó a su otra vivienda, donde la esperaba junto a funcionarios policiales, quienes vía telefónica informaron al Director Provincial de la FELCV “Genoveva Ríos” de Warnes del departamento de Santa Cruz -ahora demandado-, que su persona contaba con el referido régimen de visitas; empero, este sin considerar el interés superior de los niños de forma arbitraria ordenó su aprehensión.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La subsidiariedad excepcional de la acción de libertad

Sobre la excepcionalidad de citado principio, la SCP 0775/2012 de 13 de agosto, precisó que: “Respecto a las aprehensiones supuestamente ilegales, la SC 0181/2005-R de 3 de marzo, estableció que: ‘…todo imputado que considere que en el curso del proceso investigativo ha sufrido una lesión de un derecho fundamental, entre ellos, el derecho a la libertad en cualquiera de las formas en que pueda sufrir menoscabo, debe impugnar tal conducta ante el juez instructor, que es el órgano jurisdiccional que tiene a su cargo el control de la investigación, desde los actos iníciales hasta la conclusión de la etapa preparatoria. Así, el Código de procedimiento penal al prever la existencia de un órgano jurisdiccional competente para conocer y resolver de manera directa y expedita, las supuestas vulneraciones a los derechos y garantías que pudieran tener origen en los órganos encargados de la persecución penal; no resulta compatible con el sistema de garantías previsto en el ordenamiento aludido, acudir directamente o de manera simultánea a la justicia constitucional, intentando activar la garantía establecida por el art. 18 constitucional, ignorando los canales normales establecidos. Consiguientemente, el hábeas corpus sólo se activa en los casos en que la supuesta lesión no sea reparada por los órganos competentes de la jurisdicción ordinaria aludidos’.

(…)

…las aprehensiones policiales o fiscales deben ser denunciadas ante el juez cautelar, y sólo cuando la lesión al derecho a la libertad no hubiera sido reparada por dicha autoridad, recién es posible acudir a la jurisdicción constitucional a través de la acción de libertad. En ese sentido, complementando los criterios jurisprudenciales glosados, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, se refirió a las situaciones excepcionales en las que a través de la acción de libertad, no es posible ingresar al análisis de fondo de la problemática denunciada, estableciendo tres supuestos de improcedencia:

‘Primer supuesto:

Si antes de existir imputación formal, tanto la Policía como la Fiscalía cometieron arbitrariedades relacionadas al derecho a la libertad física o de locomoción, y todavía no existe aviso del inicio de la investigación, corresponde ser denunciadas ante el Juez Cautelar de turno. En los casos en los que ya se cumplió con dicha formalidad procesal, es decir, con el aviso del inicio de la investigación, al estar identificada la autoridad jurisdiccional, es ante ella donde se debe acudir en procura de la reparación y/o protección a sus derechos. De no ser así, se estaría desconociendo el rol, las atribuciones y la finalidad que el soberano a través del legislador le ha dado al juez ordinario que se desempeña como juez constitucional en el control de la investigación.

Segundo Supuesto:

Cuando existe imputación y/o acusación formal, y se impugna una resolución judicial de medida cautelar que; por ende, afecta al derecho a la libertad física o de locomoción, con carácter previo a interponer la acción de libertad, se debe apelar la misma, para que el superior en grado tenga la posibilidad de corregir la arbitrariedad denunciada. Puesto que el orden legal penal ha previsto ese medio impugnativo, precisamente para que a través de un recurso rápido, idóneo, efectivo y con la mayor celeridad se repare en el mismo órgano judicial, las arbitrariedades y/o errores que se hubiesen cometido en dicha fase o etapa procesal. Lo propio si está referido a cuestiones lesivas a derechos fundamentales relacionados a actividad procesal defectuosa, o relacionado al debido proceso, casos en los cuales se debe acudir ante la autoridad judicial que conoce la causa en ese momento procesal, puesto que el debido proceso es impugnable a través de la acción de libertad, sólo en los casos de indefensión absoluta y manifiesta, o que dicho acto sea la causa directa de la privación, o restricción a la libertad física.

Tercer supuesto:

Si impugnada la resolución la misma es confirmada en apelación; empero, en lugar de activar inmediatamente la acción libertad, decide voluntariamente, realizar una nueva petición ante la autoridad ordinaria, tendiente a un nuevo análisis y reconsideración de su situación jurídica, sea mediante una solicitud de modificación, sustitución, cesación de detención preventiva, etc., y la misma está en trámite, en esos casos, ya no es posible acudir a la jurisdicción constitucional impugnando la primera o anterior resolución judicial, donde se emitió el auto de vista, inclusive; por cuanto las partes de un proceso están impelidas de actuar con lealtad procesal, de no ser así, se provocaría una duplicidad de resoluciones en ambas jurisdicciones, e incidiría negativamente en el proceso penal de donde emerge la acción tutelar’” (el resaltado nos corresponde).

Tomando en cuenta que la SCP 0185/2012 de 18 de mayo, moduló en parte el primer supuesto expuesto en la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, la SCP 0689/2019-S3 de 4 de octubre, haciendo mención a la SCP 0482/2013 de 12 de abril, señaló que: “…la SC 0008/2010-R de 6 de abril, que ratificó el entendimiento anotado, añadiendo que en el caso de actividad procesal defectuosa, el incidente es el mecanismo idóneo de defensa expreso, efectivo, idóneo y oportuno para pedir protección de derechos fundamentales afectados en el proceso penal, que debe ser agotado antes de acudir a la tutela constitucional, y, la SC 0080/2010-R de 3 de mayo, que también sistematizó tres supuestos de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, para los casos en los que, en materia penal se impugnen actuaciones no judiciales -antes de la imputación formal- y judiciales -posteriores a la imputación-, en los cuales, de manera excepcional, no es posible ingresar al fondo de la acción de libertad, a objeto de guardar el equilibrio y complementariedad entre ambas jurisdicciones, siendo el primer supuesto modulado por la SCP 0185/2012 de 18 de mayo.

Haciendo una sistematización de esta línea jurisprudencial, como se señaló precedentemente en la SCP 0482/2013, se señaló que: ‘En los casos que se impugnen actuaciones no judiciales -antes de la imputación formal- y judiciales -posteriores a la imputación-, a través de la presente acción tutelar, previa y necesariamente se debe considerar situaciones en los cuales de manera excepcional, no es posible ingresar al fondo de la acción de libertad:

1. Cuando la acción de libertad esté fundada directamente en la vulneración al derecho a la libertad personal por causa de haberse restringido la misma al margen de los casos y formas establecidas por ley, y no esté vinculada a un delito y por tanto no se hubiera dado aviso de la investigación, la acción puede ser activada de forma directa contra las autoridades o persona que violentaron la Constitución Política del Estado y la ley; aclarando que el Juez de Instrucción de turno, no tiene competencia para el efecto conforme se ha señalado en el Fundamento Jurídico III.2.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional” (las negrillas y el subrayado son añadidos).

III.2. Análisis del caso concreto

De antecedentes que cursan en obrados, se tiene acta de denuncia de 7 de agosto de 2020, asignado como caso 456/2020, a través del cual el codemandado denunció a la peticionante de tutela por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, que derivó en la Resolución de 8 de octubre de 2020, que dispuso medidas provisionales de protección (Conclusión II.1); por medio del Auto Interlocutorio 140/20 de 15 de octubre de 2020, se revocó la guarda de sus hijos, otorgándole al codemandado; con régimen de visitas irrestricto a favor de la peticionante de tutela; se conminó al padre a llevar a terapia y entrevista a los niños en el CEPASI; y, se ordenó que la entrega de los menores se realice en el plazo de cuarenta y ocho horas, en presencia de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y un psicólogo del referido Centro (Conclusión II.2); Marco Antonio Ramos Huallpa, funcionario policial, emitió Informe de Intervención Policial Preventiva Acción Directa del suceso acaecido el 25 de noviembre de igual año; en el que, procedió a la aprehensión de la accionante por incumplimiento a las medidas de protección ordenadas por la mencionada Resolución (Conclusión II.3); de acuerdo al acta de lectura de derechos y garantías constitucionales de 26 del citado mes y año, en presencia de un testigo se leyeron los derechos de la solicitante de tutela (Conclusión II.4); vía informe de la indicada fecha, Cesar Galindo Carrión, investigador asignado al caso, puso a conocimiento del Director Provincial de la FELCC “Genoveva Ríos” de Warnes del departamento de Santa Cruz -ahora demandado-, dicha intervención policial y la declaración ampliatoria del codemandado, disponiendo se remita al Ministerio Público, (Conclusión II.5); por medio de memorial de la referida fecha, dirigido al Juez de Instrucción Penal de Warnes del señalado departamento, Groberdt Orlando Vega Lobo, Fiscal de Materia, imputó a la peticionante de tutela por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica (Conclusión II.6).

En mérito a la acción de libertad presentada, la solicitante de tutela alega que, por Auto Interlocutorio de 8 de noviembre de 2020, entre otras disposiciones se revocó la guarda de sus hijos, decisión que fue apelada; empero, el codemandado junto a funcionarios policiales ingresó de manera violenta a la casa de sus padres, procediendo al recojo de los menores; al enterarse del suceso y con el fin de tener contacto con los niños, en horas de la noche acudió al domicilio procesal del padre de sus hijos y al no tomar comunicación con ellos, asistió a la otra vivienda que tiene el codemandado, donde el aludido le esperaba con los mismos policías que realizaron el allanamiento, quienes procedieron a su aprehensión, siendo esta medida ordenada vía telefónica por el demandado; pese a que, este fue informado que gozaba de régimen de visitas irrestricto.

En el caso de autos, de antecedentes se tiene el acta de denuncia caratulada como caso 456/2020, Resolución de 8 de octubre de 2020 -medidas de protección-, Informe de Intervención Policial Preventiva de Acción Directa y requerimiento de imputación formal dentro del proceso penal seguido contra la accionante a denuncia de Alejandro Toshio Ano Sempertegui -codemandado-, por la supuesta comisión del delito de violencia familiar o doméstica; de lo que, se puede entender que la presunta ilegal privación de libertad de la nombrada se encuentra vinculada a una causa penal aperturada en su contra.

Al respecto, acorde lo desglosado en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, del primer supuesto de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, se tiene la posibilidad de ingresar al fondo del análisis de la problemática planteada por el justiciable, mediante esta acción de defensa, cuando la lesión directa al derecho a libertad no se encuentre vinculada a algún delito y por ende no exista un aviso de investigación.

Con relación a la autoridad judicial como contralor de la investigación, la SC 0865/2003-R de 25 de junio, precisó que: “Conforme los arts. 54.1) y 279 CPP, el Juez de Instrucción tiene la atribución de ejercer control jurisdiccional durante el desarrollo de la investigación, respecto a la Fiscalía y a la Policía Nacional (…) pues es el juez el encargado de precautelar que la fase de la investigación se desarrolle en correspondencia con el sistema de garantías reconocido por la Constitución Política del Estado, las Convenciones y Tratados internacionales vigentes y las normas del Código procesal penal; por ello, toda persona relacionada a una investigación, que considere la existencia de una acción u omisión que vulnera sus derechos y garantías, debe acudir ante esa autoridad”.

En el presente caso, el hecho manifestado como lesivo a través de esta acción tutelar, se encuentra referido a la aprehensión ilegal de la peticionante de tutela a consecuencia de haber hecho uso del régimen de visitas irrestricto que posee a su favor, que no fue considerado por el demandado, quien ordenó a los funcionarios policiales que se encontraban en uno de los domicilios del codemandado, se proceda a su privación de libertad; situación que, debió ser previamente denunciada ante el Juez de Instrucción Penal de Warnes del departamento de Santa Cruz -conforme se tiene del requerimiento de imputación formal, cursante de fs. 28 a 30 vta.-, quien ejerce el control jurisdiccional de los actos realizados por el Ministerio Público y la Policía Boliviana en el desarrollo de sus funciones dentro de la causa penal que tiene en su contra.

Puesto que, se pudo advertir que la aprehensión efectuada por Marco Antonio Ramos Huallpa, funcionario policial, fue a consecuencia del incumplimiento de las medidas de protección otorgadas por Resolución de 8 de octubre de 2020, dentro el caso 456/2020, a través del que Alejandro Toshio Ano Sempertegui -codemandado- denunció a la peticionante de tutela por la presunta comisión del delito de violencia familiar o doméstica, el cual se encontraba en proceso de investigación; en ese sentido, en el Informe de Intervención Policial Preventiva Acción Directa, indicó que “Se hace notar que estu[v]ieron presentes la parte denunciada con su abogada quien en todo momento trató de obstaculizar la labor policial posteriormente se procedió a la aprehensión de la Sra. Yashira Sotez Borjas por incumplimiento a las medidas de protección a favor del Sr. Alejandro Toshio Ano Sempertegui…” (sic); siendo conducida a la FELCC "Genoveva Ríos" de Warnes del departamento de Santa Cruz.

Conforme lo expuesto supra, al no haber agotado la solicitante de tutela los mecanismos intraprocesales pertinentes, para que el juzgador a cargo del proceso penal, sea quien tome conocimiento de las presuntas irregularidades de la privación de libertad a la que fue sometida; al presentar directamente esta acción tutelar, inobservó el primer presupuesto citado en el Fundamento Jurídico III.1 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, no siendo posible ingresar al fondo de la problemática planteada por la concurrencia de un supuesto del principio de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad, correspondiendo denegar la tutela solicitada.

Finalmente, con relación a “…los dos hijos incomunicados…” (sic), de obrados se tiene que, por Auto Interlocutorio 140/20, la guarda de los menores fue otorgada a Alejandro Toshio Ano Sempertegui. Ahora bien, respecto a la guarda legal de niñas, niños y adolescentes, dispuesta a través de una resolución judicial, la SCP 1028/2016-S3 de 28 de septiembre, sostuvo que: “… en todos aquellos casos en los que exista una intervención y resolución judicial que defina la situación legal de un menor de edad -sea por acuerdo homologado o resolución judicial de guarda- mediando en consecuencia la intervención del juez especializado, dicha determinación debe ser respetada y cumplida en sus alcances y efectos por ambos progenitores, sin que ninguno de ellos pueda apartarse de esa decisión judicial, casos en los cuales el progenitor que considere que esa decisión no es la más adecuada en relación al bienestar físico y psicológico del menor involucrado, debe acudir ante el Juez que conoció el conflicto familiar, de tratarse de hechos punibles corresponde recurrir de forma inmediata ante las autoridades competentes en la vía ordinaria, instancias imparciales que definirán las medidas y determinaciones conducentes a garantizar el interés superior del menor”.

Bajo ese entendido, la accionante ante cualquier reclamo suscitado a causa de la guarda de los niños, debe acudir ante el Juzgado Público de Familia Tercero de la Capital del departamento de Santa Cruz o la autoridad judicial pertinente; por lo que, no corresponde pronunciamiento al respecto.

En consecuencia, la Jueza de garantías al haber denegado la tutela impetrada, obró de forma correcta.