SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0810/2021-S2

Los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a los servicios básicos de alcantarillado, a una vivienda digna y a la dignidad; toda vez que, las demandadas hace tres meses cortaron de forma arbitraria mediante acciones de hecho el paso de servidumbre del alcantarillado, generando que sus personas adultas mayores y los que habitan su vivienda entre ellos menores de edad, no puedan hacer sus necesidades básicas con normalidad, viéndose afectados los demás derechos invocados.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Las vías de hecho. Finalidad de la tutela constitucional, definición y presupuestos de activación

La SCP 2076/2012 de 8 de noviembre, al respecto sostuvo que: «La SCP 0998/2012 de 5 de septiembre, en un nuevo entendimiento constitucional afín a los presupuestos de activación de la acción de amparo constitucional respecto a las vías de hecho, estableció y delimitó los presupuestos de activación de esta acción tutelar frente a vías de hecho, señalando que: “En principio y en el marco de los postulados del Estado Constitucional de Derecho, debe definirse a las llamadas ‘vías de hecho’, a cuyo efecto, es imperante señalar que la tutela de derechos fundamentales a través de la acción de amparo constitucional frente a vías de hecho, tiene dos finalidades esenciales: a) Evitar abusos contrarios al orden constitucional vigente; y b) Evitar el ejercicio de la justicia por mano propia; en ese orden, a partir de estas dos finalidades y dentro del alcance de los presupuestos de activación de la acción de amparo constitucional como mecanismo idóneo para la eficacia tanto vertical como horizontal de derechos fundamentales, las vías de hecho se definen como el acto o los actos cometidos por particulares o funcionarios públicos, contrarios a los postulados del Estado Constitucional de Derecho por su realización al margen y en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales vigentes para una administración de justicia, afectando así derechos fundamentales reconocidos por el Bloque de Constitucionalidad, por lo que al ser actos ilegales graves que atentan contra los pilares propios del Estado Constitucional de Derecho, de acuerdo al mandato inserto en el art. 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, la acción de amparo constitucional, es un medio idóneo para la tutela eficaz, pronta y oportuna de los derechos fundamentales lesionados como consecuencias de vías de hecho.

Ahora bien, en el marco de la definición de las vías de hecho desarrollada precedentemente, corresponde en este estado de cosas, delimitar los presupuestos de activación de la acción de amparo constitucional frente a vías de hecho, razón por la cual, es pertinente señalar que al ser las vías de hecho actos ilegales graves que necesitan una tutela pronta y oportuna, con la finalidad de brindar una tutela constitucional efectiva, es necesario precisar tres aspectos esenciales para la activación del control tutelar de constitucionalidad: 1) La flexibilización del principio de subsidiaridad; 2) La carga probatoria a ser cumplida por la parte peticionante de tutela; y, 3) Los presupuestos de la legitimación pasiva, su flexibilización excepcional y la flexibilización del principio de preclusión para personas que no fueron expresamente demandados”; supuestos que serán desarrollados de manera específica infra.

Con esos argumentos, precisó:

1) En cuanto a la flexibilización del principio de subsidiaridad frente a vías de hecho:

“Por los fundamentos antes expuestos, se concluye inequívocamente que las vías de hecho, constituyen una excepción a la aplicación del principio de subsidiaridad, por tanto, el control tutelar de constitucionalidad, puede ser activado frente a estas circunstancias sin necesidad de agotar previamente otros mecanismos ordinarios de defensa, aspecto reconocido de manera uniforme por la jurisprudencia emanada en ejercicio del control de constitucionalidad y que debe ser ratificado por este Tribunal Constitucional Plurinacional”.

2) Respecto a la carga probatoria a ser cumplida por la parte peticionante de tutela.

La citada SCP 0998/2012, refirió: “…si bien debe garantizarse para los afectados con vías de hecho una tutela constitucional efectiva y un real acceso a la justicia constitucional, por la naturaleza de estos actos ilegales graves, para asegurar una certeza jurídica y consolidar así la justicia material, debe establecerse deberes o cargas probatorias para la parte peticionante de tutela; en ese orden, para la determinación de las mismas, debe considerarse como punto de inicio que las vías de hecho se configuran por la realización de actos y medidas al margen y en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales vigentes para una administración de justicia, por tanto, la carga probatoria a ser realizada por el peticionante de tutela, debe acreditar de manera objetiva la existencia de actos o medidas, asumidas sin causa jurídica, es decir en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales establecidos para la definición de hechos o derechos.

En este contexto, debe establecerse además que la finalidad de la Justicia Constitucional en su ámbito tutelar, es el resguardo a derechos fundamentales, por cuanto, a través de esta instancia, no pueden analizarse hechos controvertidos cuya definición está encomendada al Órgano Judicial, por tal razón, la carga probatoria atribuible a la parte peticionante de tutela para vías de hecho, debe estar circunscrita a aspectos que no impliquen la existencia de hechos controvertidos a ser sustanciados por la jurisdicción ordinaria.

(…)”

En ese contexto, señaló que el control de constitucionalidad estableció cargas probatorias para el accionante frente a vías de hecho, lo cual fue desarrollado mediante la SC 0148/2010-R de 17 de mayo; empero, ésta fue modulada por la SCP 0998/2012, cambiando el entendimiento de la sentencia citada supra, considerando que la misma responde a un real acceso a la justicia constitucional, a una tutela constitucional efectiva y a una interpretación extensiva y bajo pautas de interpretación armoniosas al postulado plasmado en el art. 256.I de la CPE, que plasma el principio de favorabilidad, “…establecen los siguientes presupuestos: i) La carga probatoria a ser realizada por el peticionante de tutela, debe acreditar de manera objetiva la existencia de actos o medidas, asumidas sin causa jurídica, es decir en prescindencia absoluta de los mecanismos institucionales establecidos para la definición de hechos o derechos; y, ii) Para el caso específico de vías de hecho vinculadas al avasallamiento, al margen de la carga probatoria desarrollada en el anterior inciso, el peticionante de tutela debe acreditar su titularidad o dominialidad del bien en relación al cual se ejerció vías de hecho, aspecto demostrado con el registro de propiedad en mérito del cual se genera el derecho de oponibilidad frente a terceros”; y,

3) La flexibilización de las reglas de la legitimación pasiva y la flexibilización de la actividad probatoria de las personas no expresamente demandadas en peticiones de tutela referente a vías de hecho.

“…la legitimación pasiva, ha sido definida por el órgano contralor de constitucionalidad como la directa relación de causalidad entre las personas o autoridades demandadas y los actos u omisiones denunciadas como lesivas a derechos.

En el marco de lo indicado, para la activación de la acción de amparo constitucional y para dar fiel observancia al presupuesto de la legitimación pasiva, el accionante deberá cumplir en primera instancia con la identificación de los particulares o autoridades demandadas, así lo establece el art. 77.2 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP) y el art. 33.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo), norma que por su fecha de vigencia no es aplicable al caso concreto, pero que sin embargo es citada de manera referencial para su aplicación a casos futuros en relación a los cuales tenga validez temporal.

En este entendido, para peticiones de tutela vinculadas con vías de hecho, la parte accionante deberá cumplir con esta exigencia; sin embargo, de manera excepcional y siempre y cuando no sea posible la identificación de las personas demandadas, se deberán flexibilizar las reglas de la legitimación pasiva; empero este presupuesto, debe cumplir ciertos requisitos y además debe responder a fundamentos que aseguren un derecho al debido proceso tanto para la parte accionante como para la parte accionada o demandada a través de este mecanismo tutelar de defensa.

En consecuencia, la acción de amparo en su tramitación debe asegurar la equidad procesal de las partes; por tal razón, para consolidar un equilibrio procesal armónico que respete las reglas de un debido proceso y que asegure la vigencia de una justicia material, la flexibilización excepcional de la legitimación pasiva para vías de hecho debe asegurar en la mayor medida posible un amplio derecho a la defensa de todas las personas que sin haber sido demandadas expresamente o citadas como terceros interesados, pudieran ser afectadas por los efectos de la concesión de tutela”» (las negrillas son nuestras).

En lo que respecta al servicio de alcantarillado como derecho humano fundamental la SCP 0056/2015-S2 de 3 de febrero, haciendo alusión a la SCP 0016/2013 de 3 de enero, en cuanto a los servicios básicos, sostuvo que: “'…el acceso al agua y alcantarillado constituyen derechos humanos que no son objeto de concesión ni privatización y están sujetos a régimen de licencias y registros conforme a Ley. En ese contexto se puede colegir que cualquier acto ilegal o arbitrario que suspenda u obstaculice la provisión o el uso de dichos servicios, se constituyen en actos vulneratorios a los derechos fundamentales, que además tomando en cuenta lo desarrollado, en el acápite anterior, pueden ser protegidos a través de la presente acción', razonamiento compartido por la SC 1898/2010-R de 25 de octubre, que estableció: ‘El derecho de acceso al agua, alcantarillado y electricidad es uno de los derechos humanos inherentes a toda persona por el solo hecho de existir, reconocido por el art. 20. I y II de la CPE; por tanto, de rango constitucional, al estar previsto en el catálogo de derechos fundamentales; y que establece que toda persona tiene acceso universal y equitativo a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones, por lo que el corte arbitrario de los servicios constituye una violación a esos derechos fundamentales’.

Ahora bien, de acuerdo a lo previsto por la Ley de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado Sanitario, modificada por la Ley 2066 de 11 de abril de 2000, en su art. 8 inc. f), se establece que la conexión de alcantarillado sanitario se constituye en el ‘…Conjunto de tuberías y accesorios que permiten la descarga de Agua Residual desde las instalaciones internas del usuario hacia la red de alcantarillado'; por lo que, de conformidad al art. 64 del mismo compilado legal: 'El ejercicio de las actividades relacionadas con la prestación de los Servicios de Agua Potable o Servicios de Alcantarillado Sanitario confiere a las EPSA, el derecho de obtener las servidumbres necesarias para el cumplimiento de sus objetivos. A solicitud del Titular de la Concesión, la Superintendencia de Saneamiento Básico podrá imponer servidumbres para el objeto de la Concesión, sobre bienes de propiedad privada o que sean del dominio patrimonial de cualquier entidad pública o autónoma. Las servidumbres para titulares de Licencias y Registros se resolverán según usos y costumbres, el Código Civil y la Ley de Municipalidades. El ejercicio de las servidumbres se realizará causando el menor perjuicio a quienes les sean impuestas. La imposición de servidumbres respetará el patrimonio cultural de la nación y el reglamento de las respectivas jurisdicciones municipales en materia de urbanismo. Los requisitos para la obtención de servidumbres serán establecidos mediante reglamento’.

Previsiones normativas que concuerdan con el Reglamento Nacional de Prestación de Servicios de Agua Potable y Alcantarillado para Centros Urbanos, que en su art. 1 prevé que dicha normativa '…contiene un conjunto de disposiciones que regulan las relaciones que se generan entre la Empresa que presta los servicios públicos de agua potable y alcantarillado sanitario y los suscriptores y usuarios de los mismos, quienes deberán acatar y respetar todas las regulaciones así como las sanciones contenidas en el mismo y otras normas complementarias'; atribuyéndose la capacidad y competencia, de acuerdo al art. 12 del citado reglamento, estableciendo que: ‘En caso necesario la Empresa impondrá a cualquier propietario la servidumbre legal del paso de tuberías del servicio público o domiciliario dentro de un criterio técnico y de acuerdo a términos de Ley; no pudiendo el propietario pretender el derecho de propiedad sobre la tubería e instalaciones de la Empresa. Esta servidumbre comprende el derecho de colocar, modificar, mantener, o renovar sus instalaciones dentro de la propiedad sirviente, no edificada o por edificar. El inmueble soportará esta servidumbre, cualquiera sea el propietario', estableciéndose en el art. 105 de la referida norma, en cuanto a los derechos de los usuarios que: ‘A solicitud del abonado la Empresa realizará la calificación técnica de paso se servidumbre y podrá imponer a cualquier propietario su aplicación de acuerdo a normas y prescripciones legales que rigen la materia’.

Ahora bien, en una interpretación sistemática y teleológica del marco normativo específico del derecho de acceso al servicio básico de alcantarillado, con las previsiones constitucionales contenidas en el art. 8.I de la CPE, que reconoce como principal objetivo del Estado Plurinacional el principio ético moral de vivir bien y en consonancia con tratados de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad, conforme prevé el art. 410.II de la Norma Suprema, se reconoce y garantiza el derecho a una vida digna, por lo que, los principios y axiomas constitucionales cumplen el rol de orientar la conducta y comportamiento de todos los bolivianos, con el propósito fundamental de vivir en armonía, dentro de una sociedad que no se constituye en un mero enunciado y donde todos los patrones de comportamiento y todos los actos de la vida cotidiana de todo individuo, se hallen sometidos a la aplicación y observancia de la ley y la constitución, asegurando que los valores de armonía, dignidad, solidaridad, reciprocidad y bienestar común se manifiesten de manera pacífica en todas las relaciones sociales y dentro del marco de nuestra diversidad cultural.

Entonces, estando establecido el acceso al alcantarillado, como uno de los servicios básicos que se constituye en un derecho humano fundamental, conlleva implícitamente la prohibición de su afectación, restricción o vulneración por parte de cualquier otro ser humano, se trate de autoridad pública o de un particular, debido a que, de su disminución podrían derivarse situaciones que acarren la lesión de otros derechos conexos como el derecho a la salud, a la dignidad humana y a la propia vida de una familia, en específico a todos aquellos que se pudieran ver afectados por el conflicto, pues tal como prevén las normas citadas previamente, no es viable restringir su acceso en base a motivos o causas que no se encuentren previstas en el ordenamiento jurídico” (el resaltado es nuestro).

En lo atingente a la servidumbre, la norma sustantiva civil contempla desde el art. 255 al 290, todos los aspectos concernientes a las servidumbres, entendidas éstas como las cargas impuestas sobre una propiedad para el uso y satisfacción de las necesidades de otra, perteneciente a un propietario diferente. Ahora bien, en el caso concreto nos referiremos a la servidumbre de paso, que dicho cuerpo normativo en su art. 262, establece el paso forzoso de la siguiente forma:

“I. El propietario de un fundo enclavado entre otros y que no puede procurarse salida a la vía pública sin molestias o gastos excesivos, tiene derecho a obtener paso por el fundo vecino, en la medida necesaria al uso y explotación del propio.

II. El paso se concede por la parte más próxima a la vía pública, más corta y menos perjudicial al fundo sirviente, pudiendo establecerse también mediante subterráneo cuando resulte preferible en consideración al beneficio del fundo dominante y el perjuicio del fundo sirviente. Esta misma disposición se aplica para obtener el uso de pasos anteriormente existentes.

III. No están exentos de esta servidumbre los patios, jardines y casas” (las negrillas fueron agregadas).

Al respecto, la SCP 0056/2015-S2 mencionada ut supra, señaló que: “Dentro de la clasificación de las servidumbres, por su forma de acceso, encontramos descritas en el art. 262 del sustantivo civil, a las servidumbres de paso, que permiten al propietario de un predio enclavado, disfrutar y gozar plenamente de su derecho a la propiedad, ejercicio que no puede entenderse de manera restrictiva en el sentido de poseer la cosa en sí, sino en todas las actividades que le aseguren el disfrute pleno de su derecho de propiedad y que, como el caso específico que se analiza, dependen del acceso a los servicios básicos de alcantarillado que permiten que el propietario del fundo que goza de la servidumbre de paso, alcance una vida digna y goce plenamente de su derecho propietario.

De lo expuesto, se concluye que, los dueños de fundos que se encuentren enclavados entre otros, sin tener acceso directo a la vía pública o a los servicios básicos generales, podrán acceder a este derecho con la finalidad de satisfacer sus necesidades y ejercitar plenamente los derechos constitucionales que les son reconocidos, ya sea por acuerdo común entre los propietarios del fundo sirviente y el dominante o acudiendo a la autoridad jurisdiccional competente para sea dicha autoridad que, mediante orden judicial expresa, conceda el paso en sentencia ejecutoriada”.

III.2. Análisis del caso concreto

De los antecedentes que cursan en obrados se tiene documento privado suscrito el 17 de marzo de 2001 entre José Freddy Reinaga Alcocer y Cristina Alcaraz Ramírez -ahora accionantes-; y, Víctor Alcocer Guizada y María Ponce Laime de Alcocer, estos últimos autorizaron a los primeros realizar la conexión a la red de alcantarillado; los prenombrados a través de escrito el 2 de junio de 2013, comunicaron a los peticionantes de tutela que su propiedad fue cedida a sus hijos como herencia; motivo por el cual, cortarían la conexión del alcantarillado, otorgándoles un plazo de quince días para la desinstalación; por otra parte, consta Informe 73/2017 de 3 de febrero, emitido por América Ruby Mirian Santiesteban Gonzáles y Aldo Santiago Prieto Muñoz, Abogada y Asesor Legal de SEMAPA, que en virtud al Oficio SEM. GOP. CAR – 1843/16 de 9 de diciembre 2016, firmado por Víctor Rodríguez Medina, Gerente de Operaciones, informó que ‘“…verificó que la acometida domiciliaria de alcantarillado sanitario cuenta con una conexión por paso servidumbral a través de 2 viviendas donde se conecta a la red de alcantarillado sanitario p[ú]blica de SEMAPA en la calle Katari’” (sic); asimismo, procedió a verificar “…una alternativa de conexión hacia delante (…) la red de alcantarillado sanitario en la Calle Elena Rendón y se constató una diferencia de 1,42 m., por lo cual es técnicamente imposible hacer una nueva conexión a esa red” (sic); concluyendo que SEMAPA no podía intervenir en acuerdos entre particulares debiendo acudir el accionante a la vía llamada por ley; así también, cursan actas de conciliación fallida de 7 de abril de 2017, 5 y 10 de noviembre de 2020, celebradas ante el Conciliador Decimosexto del Juzgado Público Civil y Comercial Vigésimo Cuarto y Vigésimo Quinto de la Capital del departamento de Cochabamba; y, Conciliador Decimotercero del Juzgado Público Civil y Comercial Decimoctavo de la misma Capital y departamento; a su vez, por informe de contención psicológica de 21 de septiembre de 2020, Pamela Ríos Rocha, Psicóloga del Departamento del Adulto Mayor del Gobierno Autónomo Municipal de Cochabamba, sostuvo que los adultos mayores ahora peticionantes de tutela, se encontraban en un estado de depresión e inestabilidad emocional por estar privados del uso del baño y el alcantarillado, causado por la familia “Alcocer”; finalmente, por medio de Informe Técnico SEM.GP.INF.665/2020 de 30 de octubre, firmado por Juan Pablo García, Jefe y Luis Eduardo Guzmán Martínez, Profesional II, ambos del Departamento de Proyectos Alcantarillado Sanitario, concluyeron que “…la Tubería de 6” de acometida de paso servidumbral tienen capacidad suficiente para dar servicio a las cuatro viviendas conectadas a la red servidumbral, que incluye también la vivienda del Sr. José Freddy Reinaga Alcocer…” (sic [Conclusiones II.1, 2, 3, 4, 5 y 6]).

En la acción de amparo constitucional los impetrantes de tutela denuncian la vulneración de sus derechos a la vida, a la salud, a los servicios básicos de alcantarillado, a una vivienda digna y a la dignidad; toda vez que, las demandadas hace tres meses cortaron de forma arbitraria mediante acciones de hecho el paso de servidumbre del alcantarillado, generando que sus personas adultas mayores y los que habitan su vivienda entre ellos menores de edad no puedan hacer sus necesidades básicas con normalidad, viéndose afectados los demás derechos invocados.

Conforme establece la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, las medidas de hecho son aquellas acciones ejercidas por particulares o funcionarios públicos contrarias al orden constitucional que generan la vulneración de derechos fundamentales, abstrayéndose de los mecanismos de defensa ordinarios, aspecto que da lugar a la flexibilización del principio de subsidiariedad que caracteriza a esta acción tutelar; consiguientemente, aquella persona que considere lesionados sus derechos a consecuencia del ejercicio de vías de hecho, puede activar directamente la justicia constitucional prescindiendo de otros mecanismos de defensa, en procura de una protección inmediata de sus derechos constitucionales, y a fin de evitar un daño irreparable.

Ahora bien, en el análisis del caso en estudio, se advierte que, el 17 de marzo de 2001, los impetrantes de tutela suscribieron un documento privado con los padres de las demandadas, estipulando en su cláusula Segunda que estos últimos autorizaban a los primeros la conexión de la tubería de seis pulgadas a la red de alcantarillado; asimismo, en su cláusula Tercera señalaron que los impetrantes de tutela correrían con los gastos de instalación, dejando el piso en iguales condiciones a las que se encontraba previa instalación; sin embargo, dicho acuerdo fue inobservado por las ahora demandadas, quienes a través de medidas de hecho contrarias al orden constitucional cortaron la servidumbre de paso de alcantarillado, tres meses antes de la activación de esta acción de defensa, alegando que al fallecer los otorgantes -sus padres-, el referido documento carecería de validez; por tanto, entendieron que no correspondía que los solicitantes de tutela continúen con la conexión a su alcantarillado.

Por otra parte, del Oficio SEM. GOP. CAR – 1843/16, suscrito por Víctor Rodríguez Medina, Gerente de Operaciones de SEMAPA, se advierte que se “'…verificó que la acometida domiciliaria y de alcantarillado sanitario cuenta con una conexión por paso servidumbral a través de 2 viviendas donde se conecta a la red de alcantarillado sanitario pública de Semapa en la calle Katari…'” (sic); asimismo, se procedió a verificar “…una alternativa de conexión hacia delante (…) la red de alcantarillado sanitario en la Calle Elena Rendón y se constató una diferencia de 1,42 m., por lo cual es técnicamente imposible hacer una nueva conexión a esa red” (sic); concluyendo que no podía intervenir en acuerdos entre particulares debiendo acudir los accionantes a la vía llamada por ley; asimismo, por Informe Técnico SEM.GP.INF.665/2020, sostuvo que “…la Tubería de 6” de acometida de paso servidumbral tienen capacidad suficiente para dar servicio a las cuatro viviendas conectadas a la red servidumbral, que incluye también la vivienda del Sr. José Freddy Reinaga Alcocer…” (sic); de esos antecedentes, se denota la inviabilidad de la conexión como plantean las demandadas hacia la aludida calle, así también se evidencia del precitado Informe Técnico que la conexión a la acometida del alcantarillado de las prenombradas, cuenta con la capacidad suficiente para proveer a los solicitantes de tutela el servicio básico de alcantarillado.

En la celebración de la audiencia de garantías los Vocales de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, realizaron inspección al lugar donde se produjeron las medidas de hecho, constatando que el corte de la servidumbre de paso de alcantarillado en cuestión es de data reciente; consiguientemente, en atención al principio de inmediación se tiene que las vías de hecho asumidas por las demandadas son evidentes, existiendo la vulneración de los derechos al servicio básico de alcantarillado; lo cual, conlleva a que se encuentren en peligro inminente los derechos a la salud, a la vida y a la dignidad; ahora bien, si las prenombradas consideraban que sus acciones se encontraban dentro del marco legal, debieron acudir a la vía ordinaria a fin de hacer valer sus derechos; sin embargo, al proceder como lo hicieron conculcaron los derechos invocados por los accionantes; por lo que, corresponde conceder la tutela provisional, en tanto se dilucide la problemática en cuestión, pudiendo las partes si estiman pertinente hacer valer sus derechos en la instancia legal correspondiente quedando expedita la vía ordinaria para su activación.

En consecuencia, la Sala Constitucional al haber concedido la tutela impetrada, obró correctamente.