SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0828/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 19 de noviembre de 2020, cursante de fs. 1, y, 11 a 22, y el de subsanación de 24 de noviembre de 2020 (fs. 36), el accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Producto de un proceso de selección pública y competitiva y concurso de méritos, por Memorándum MEM/OROR/2018-0010 1/2018-01325 de 25 de enero, bajo el Ítem 112, ingresó a trabajar a VIAS Bolivia-Regional Oruro, en el cargo de Profesional de Presupuestos y Contabilidad, de manera ininterrumpida y permanente hasta el 21 de septiembre de 2020; fecha en la cual, ante el despido del Jefe Regional de Oruro, de manera provisional fue promovido al cargo de Jefe Regional y Responsable Administrativo Financiero a.i., a fin de que la institución estatal no ingrese en una paralización total, y continúe con la atención de los trámites diarios; designación en la que se mantuvo su mismo nivel salarial e igual ítem con el que ingresó a trabajar a dicha institución, conforme se tiene del Memorándum MEM/DAF/2020/0215 I/2020/13123 de 21 de septiembre, suscrito por Fernando De Ávila Antelo Director General Ejecutivo, cumpliendo de manera dual ambas funciones como Jefe Regional a.i. y como Profesional de Presupuestos y Contabilidad en la oficina Regional Oruro.

El 1 de octubre de 2020, a través del Memorándum MEM/OROR/2020/0147 I/2020/13734, firmado por Nelson Percy Camacho Bellot, Jefe Regional Oruro, designado por el entonces Gobierno en ejercicio como nuevo Responsable, le hizo conocer que debía dejar el cargo que interinamente estuvo desempeñando como Responsable Administrativo Financiero a.i., sin considerar que quien le había designado fue el Director General Ejecutivo, del cual dependía orgánicamente, retornando a su cargo de Profesional de Presupuestos y Contabilidad-Regional Oruro, en el Ítem 112; prueba de ello, es la asistencia que realizó a su fuente laboral hasta el 7 de octubre igual año.

Estando desempeñando de manera normal sus funciones laborales como Profesional de Presupuestos y Contabilidad-Regional Oruro, el 8 de octubre de 2020, fue sorprendido con la entrega del Memorándum MEM/OROR/2020/01459 I/2020/14247 de 7 de octubre, firmado por Nelson Percy Camacho Bellot; a través del cual, se le agradeció sus servicios laborales, de manera arbitraria, ilegal y unilateral, sin que medie causal legalmente justificable; advirtiéndose que en su contenido no se precisó de forma clara y concreta el motivo o causal para su desvinculación laboral, qué normativa apoyó dicha resolución, peor aún no se consideró que cuenta con vacaciones pendientes de dos gestiones de las cuales no hizo uso por el abundante trabajo y la responsabilidad asumida por su persona; además, dicha decisión no se adecuó a ninguna de las causales de retiro previsto en los arts. 39 y 41 de la Ley del Estatuto del Funcionario Público (EFP) –Ley 2027 de 27 de octubre de 1999–, en flagrante desconocimiento de la normativa vigente, llegado a desvincularle laboralmente en una decisión discrecional y unilateral prohibida por el art. 44 de la referida norma, agradecimiento de servicios que emergió por ser simpatizante del partido político del Movimiento al Socialismo MAS-IPSP; conducta considerada discriminatoria. Además en plena pandemia por COVID-19, no obstante, estar vigente la Ley de Coadyuda a Regular la Emergencia por COVID-19 –Ley 1309 de 30 de junio de 2020–, que prohíbe los despidos en tiempos de pandemia.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El solicitante de tutela señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y al debido proceso en sus elementos fundamentación y motivación, citando al efecto los arts. 13.I, 14.II y IV, 40.III, 46.I.1 y 26, 48, 49 70, 115 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; en consecuencia, se disponga: a) Su reincorporación inmediata a su fuente laboral, en el cargo que desempeñaba al momento de ser despedido como Profesional de Presupuestos y Contabilidad, en VIAS Bolivia-Regional Oruro, con el Ítem 112; b) Se deje sin efecto el Memorándum MEM/OROR/2020-0149 I/2020/14247 de 7 de octubre, emitido por Nelson Percy Camacho Bellot, Jefe Regional de la indicada institución; y, c) El pago de sueldos devengados y demás derechos sociales que le corresponden a la fecha de su reincorporación.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 30 de noviembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 306 a 307 vta., presentes el impetrante de tutela y la autoridad demandada, asistidos de sus abogados, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante ratificó in extenso los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliando el mismo señaló: 1) Se hizo hincapié a que su persona no cumplió con el principio de subsidiariedad; sin embargo, al no ser funcionario de carrera, como según refiere el demandado, cómo podría ser factible activar el recurso de revocatoria y jerárquico, cuando esa atribución solo es reconocida para los funcionarios que ostentan dicha calidad; 2) No cursa ningún contrato suscrito por su persona con la entidad demandada, que dé por cierto el hecho de que ingresó de manera temporal a la citada institución; y, 3) Si hubo un contrato sin haberse cumplido los requisitos necesarios, no es al funcionario a quien se le debe atribuir esa responsabilidad; pues, será al ejecutivo regional a quien se hará la respectiva observación.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Nelson Percy Camacho Bellot, Jefe Regional Oruro de VIAS Bolivia, en audiencia señaló que: i) El solicitante de tutela no agotó el principio de subsidiariedad; puesto que, en su momento no presentó el correspondiente recurso de revocatoria a la institución a efectos de que ésta se pronuncie por la vía administrativa; ii) Presentó una nota que conmina a VÍAS Bolivia, explicar por qué se le habría retirado de manera arbitraria de su fuente laboral, la misma que mereció una respuesta; presentando otra carta, con plazo conminante hacia la institución para que se pronuncie sobre su reincorporación; dando también respuesta a la misma, con la sugerencia de que debía acudir a la vía administrativa correspondiente; iii) Si bien cursa un acta de la Jefatura Departamental de Trabajo del departamento de Oruro, que contiene una simple denuncia; empero, esa instancia no señaló hasta la fecha, ninguna audiencia conciliatoria previa, siendo improcedente el amparo constitucional al no haberse agotado las vías pertinentes; iv) De acuerdo a la revisión del file del impetrante de tutela, se advirtió que no cumplía en su momento con los requisitos establecidos para ser funcionario público; es decir que, no contaba con dos años de experiencia general laboral, para ingresar a la institución; toda vez que, su Título en Provisión Nacional fue expedido el 26 de agosto de 2016; faltando al momento de su contratación un año de experiencia; v) Resulta falso el hecho de que no se consideraron sus vacaciones, ya que antes de ser notificado con el Memorándum de agradecimiento de servicios por incumplir el Reglamento Interno, solicitó sus vacaciones por los días que le correspondía; vi) Es importante señalar que los cargos que se ocupan en la institución VIAS Bolivia-Regional Oruro, son de libre nombramiento, siendo falso el hecho de que el accionante ingresó a la institución con un cargo administrativo mediante una convocatoria pública; puesto que, en la entidad de referencia, desde la gestión 2010, hasta la fecha, no hubo una convocatoria de selección, hecho éste que se encuentra respaldado por el Informe detallado emitido por la Asistente Técnico de la entidad, que es la encargada del manejo del sistema de convocatorias públicas; vii) El desempeño del funcionario no ha sido meritorio, el mismo cuenta con dos llamadas de atención; no habiendo presentado la documentación fehaciente ni siquiera los archivos entregados de manera que corresponde, a efectos de cesar sus funciones como todo servidor público debería dejar, es más no existe un informe pertinente que sanee los errores y equivocaciones que en algún momento cometió; viii) El solicitante de tutela no es una persona que se encuentre en estado de vulnerabilidad, para acudir de manera directa al Tribunal Constitucional Plurinacional, más al contrario debió agotar todos los mecanismos para poder activar una acción de defensa de esta naturaleza; y, ix) Si bien es evidente que en tiempo de cuarentena no se puede despedir a ningún funcionario público, sin embargo, en el momento que en que fue desvinculado el impetrante de tutela; ya no se encontraba Bolivia en cuarentena rígida, independientemente a ello, es posible el agradecimiento de servicios al no ser funcionarios de carrera, que no son abalados por la Ley General del Trabajo y que son funcionarios de libre nombramiento como establece el Estatuto del Funcionario Público.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, por Resolución 76/2020 de 30 de noviembre, cursante de fs. 307 a 310, denegó la tutela solicitada; con base a los siguientes argumentos: a) De la revisión de los antecedentes, se pudo advertir que evidentemente el hoy accionante desde la gestión 2018, ha sido funcionario de dicha entidad en un cargo de menor rango; habiendo ejercido otros cargos que podrían ser considerados de libre nombramiento, habiendo posteriormente sido destituido de sus funciones, bajo el criterio de ser un cargo de libre nombramiento; y por lo tanto, no podría ser susceptible de protección respecto a la estabilidad laboral, como tampoco frente a la pandemia que vive nuestro país; b) La jurisprudencia constitucional haciendo una valoración de los Decretos referidos a la estabilidad laboral, emitidos desde la gestión 2006, ha establecido que los tribunales de garantías, pueden muy bien conocer de manera excepcional acciones de amparo constitucional interpuestos por los trabajadores en caso de despido injustificado; sin embargo, esta misma jurisprudencia constitucional determinó los límites y los alcances de aquellos, en el entendido que los tribunales de garantías previamente a determinar lo que corresponda, deben establecer si se cumplió con el requisito dispuesto en los Decretos Supremos, de acudir a la Jefatura Departamental del Trabajo a efectos de obtener una conminatoria y en caso de existir la misma y no fuera cumplida por la parte demandada, recién activar la jurisdicción constitucional a efectos de hacer cumplir tal conminatoria; c) Se tiene que la parte solicitante de tutela acudió a la Jefatura Departamental del Trabajo; instancia que, luego de un análisis emitió una respuesta a través de un proveído, que estableció que el impetrante de tutela no está sujeto dentro del ámbito de la Ley General del Trabajo, más al contrario, se encuentra bajo el ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto del Funcionario Público, conforme se tuvo presente de los Memorándums de designación; señalándose además que el interesado acuda a lo previsto en la “Ley 1309 y el Decreto Supremo” respectivo, que contemplan el procedimiento o la tramitación en caso de despidos de trabajadores que están sujetos dentro del ámbito de aplicación de la Ley del Estatuto del Funcionario Público; d) En el caso particular de los trabajadores o servidores públicos que están sujetos a la mencionada Ley, se contempla la posibilidad de interponer un recurso de impugnación en la vía administrativa contra el acto administrativo que hubiera determinado su despido, en este caso presuntamente injustificado; y, e) De manera que, de acuerdo a los antecedentes simplemente se evidenció una carta presentada a la entidad empleadora, la misma que ha obtenido una respuesta en su momento; sin embargo, se extraña la ausencia de la presentación de un recurso de impugnación para poder revertir esa decisión tomada por la parte empleadora; es decir, que no se dio cumplimiento al procedimiento establecido para casos de reincorporación de servidores públicos sujetos a la Ley del Estatuto del Funcionario Público; no habiéndose agotado en consecuencia la vía administrativa, lo que hace que este Tribunal de garantías no ingrese a realizar un análisis del fondo de la causa, vale decir, determinar si se trata de un trabajador de carácter provisorio, si es un trabajador sujeto a la carrera administrativa o si se trata de un personal de libre nombramiento y en esa condición no ser objeto de las normas que protegen al trabajador, por efectos de la pandemia que vive el país.