Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0834/2021-S4

Fecha: 12-Nov-2021

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0834/2021-S4

Sucre, 12 de noviembre de 2021

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de amparo constitucional

Expediente: 37380-2021-75-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 235/2020 de 18 de noviembre, cursante de fs. 181 a 185, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Gary Hans Ramírez Ruiz contra Rubén Eddy Salvatierra Fuentes, Comandante General del Ejército.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 21 de octubre de 2020, cursante de fs. 32 a 43, el accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Mediante Memorándum DPTO.I -ADM.RR.HH. SEDEC 561/17 de 1 de abril de 2017, en cumplimiento de la Resolución Administrativa (RA) 76/17 de 24 de marzo de igual año, emitida por el Comando General del Ejército, se le comunicó su incorporación al Servicio Activo del Ejército, en el Escalafón de Empleados Civiles, Sub Escalafón Técnico Nivel V, con el cargo de médico cirujano, siendo destinado al RC-7 "CHICHAS" del departamento de Potosí, por necesidades del servicio; comunicándosele que esa situación era provisional y que como profesional médico se le daría la viabilidad de subir de cargo, en cuanto exista la vacancia correspondiente.

De acuerdo a procedimiento, se le hizo firmar un compromiso de cumplir las normas y reglamentos militares, de tal forma que vino desempeñando sus funciones acorde a las exigencias del cargo, observando a cabalidad las instrucciones que se le impartían por sus superiores, lamentablemente ocupando ilegalmente el cargo de Técnico y no de profesional, en el desarrollo de sus labores profesionales, se le instruyó colaborar con otros regimientos y unidades en calidad de apoyo por comisión se servicios, es así que, el 12 de abril de 2018, fue comisionado mediante proveído expreso del Comandante del RI-4 "LOA" para cumplir con la atención médica de los soldados del Regimiento del Grupo Aéreo Táctico "65", en sus respectivas revistas militares, en las cuales usan armamento y explosivos que producen efectos muy fuertes en la integridad física si no se cuenta con los elementos de seguridad, por lo que, exigió que se le dotara del material de segundad correspondiente, desgraciadamente por ser personal civil según no le respondieron, no se le otorgó ningún tipo de equipo de protección personal para asistir y cumplir aquel apoyo en los actos exclusivamente de orden Militar, producto de ello, al existir detonaciones de grueso calibre, sin contar con el equipo de seguridad, se llegó afectar su sentido del oído como efecto de las constantes explosiones producidas en las prácticas militares a las que fue comisionado, por cuya consecuencia, presentó síntomas de una disminución progresiva de la audición, razón que le obligó a acudir a la Caja Nacional de Salud (CNS), en la que se le realizaron estudios por existir daños en el sistema auditivo, aspecto que comunicó a las Autoridades superiores, quienes al tomar conocimiento de esa situación, en lugar de asumir las medidas preventivas hacia su persona en resguardo de su salud e integridad física, se le volvió a declarar en comisión para asistir a las mismas revistas, exponiéndole nuevamente a sufrir daños físicos por las explosiones sin equipo de protección personal. A consecuencia de ello y persistiendo la sintomatología sin ningún tipo de mejora, el 21 de mayo de 2019, acudió nuevamente a la CNS de Uyuni, centro médico en el que se le indicó que su cuadro auditivo había empeorado y progresivamente iba disminuyendo su facultad auditiva, por lo que, se determinó una atención especializada, siendo transferido a La Paz –siendo lo correcto Potosí–, lugar en el que se le diagnosticó anacusia, que es la pérdida total de audición del oído derecho de manera irreversible, encontrándose comprometido el otro oído, debiendo recibir de emergencia tratamiento especializado con el uso de audífonos y otros.

Toda aquella situación fue puesta en conocimiento formal de la Unidad Militar, el 21 de febrero de 2019, en cumplimiento del Radiograma del Comando DPTO. I. ADM.RR.HH.DIBSSE.SBFTS. 030/19, que disponía que todo el personal del ejército que hubiera sufrido accidentes leves o graves, caídas, golpes, picaduras y otros dentro y fuera de la actividad laboral, debían ser reportados. Ante dicho acontecimiento, el 16 de octubre de 2019, presentó toda la documentación que acreditaba su estado de salud a la Unidad citada, a efectos de que se proceda conforme disponen las normas administrativas y legales por accidente de trabajo y la consecuente enfermedad profesional aplicable en estos casos.

Por la emergencia que implicaban las consecuencias del accidente de trabajo, mediante nota de 25 de octubre de 2019, dirigida a Eddy Martín Crespo Velásquez, Comandante del Regimiento RIA -4 "LOA" y enviada por Leticia Copa Calisaya, en su condición de Responsable del área Macis del Gobierno Autónomo Municipal de Uyuni, hizo conocer oficialmente que su persona se encontraba en evaluación en Potosí, por discapacidad sobreviniente por accidente de trabajo, en tal virtud, solicitó licencia que le fue concedida, para la tramitación del correspondiente carnet de discapacidad y su registro en el Programa Único para Personas con Discapacidad, misma que concluyó con su registro en el Comité Departamental de Personas con Discapacidad (CODEPEDIS)-Potosí, sujeto a la Ley General Para Personas con Discapacidad –Ley 223 de 2 de marzo de 2012–, con tipo de discapacidad auditiva, con vigencia hasta el 20 de noviembre de 2023.

A consecuencia de la pérdida de su sentido auditivo definitivo del oído derecho y disminución progresiva del izquierdo, que le dificultaban realizar su trabajo como médico cirujano, mediante memorial de 13 de julio de 2020, presentado al Comandante General del Ejército, como máxima instancia, solicitó el cambio de escalafón y de destino por accidente de trabajo y discapacidad emergente, bajo el amparo de la Ley 223; sin embargo, de manera arbitraria e ilegal, en lugar de darle una respuesta a ese petitorio, se le comunicó mediante Radiograma de 20 de septiembre de 2020, expedido por el Comando General del Ejército, con nota DPTO.I ADM.RR.HH.SCADE 315/2020, que de acuerdo al Informe Legal DPTO.I-ADM.RR. 197/20 de 19 de agosto de 2020, emitido por Asesoría Jurídica de dicha institución castrense, se resolvió la exoneración de su cargo, por transgredir el art. 112 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas (LOFA) –Ley 1405 de 30 de diciembre de 1992–, en estricta aplicación del art. 29.4, concordante con el art. 10.2 y 35; y los arts. 33 y 49 del Reglamento de Falta Disciplinaria y sus Castigos Nº 23, con la agravante de negarse a firmar los Memorándums del DPTO-I ADM. RR.HH SDISCAPE 098/20 de 11 de marzo de 2020, emitido por el Comandante General del Ejército, rehusarse a firmar la hoja de evaluación del desempeño profesional y elevar su solicitud eludiendo el conducto regular.

Decisión asumida sin haberle iniciado proceso administrativo alguno que determine una sanción, ni existir causal de despido emergente del mismo, como se señaló en el Memorándum de exoneración del cargo, determinación que surgió como consecuencia de la solicitud presentada por memorial de 14 de julio de 2020, exigiendo el cumplimiento de sus derechos sociales y la aplicación de la normativa a la que se encontraba sujeto por ser persona con discapacidad, atentando con ello, a lo dispuesto por la Ley 223, concordante con la Ley 1309, que prohíbe el despido en época de pandemia, siendo una actitud arbitraria en total inobservancia de las obligaciones hacia su persona en su condición de discapacitado a consecuencia de un accidente en el ejercicio de su funciones, atribuible plenamente al empleador al exponerle a trabajos sin la protección correspondiente.

Ante esa actitud ilegal y conforme a las jerarquías y procedimiento administrativo interno de la institución castrense, mediante memorial de 8 de septiembre de 2020, se presentó ante el Comandante General del Ejército la denuncia y solicitud de reincorporación por inamovilidad laboral como persona con discapacidad, ratificando toda la documentación presentada y adjuntando todos los requisitos exigidos por el parágrafo II del art. 34 de la Ley 223, que establece que el Estado garantizará la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido.

Es así que, en atención a su solicitud de reincorporación, el 5 de octubre de 2020, se procedió a su notificación con el oficio DPTO I - ADM. RR.HH.SASJUR 736/20 de 17 de septiembre de 2020, en el que se adjuntó la nota DPTO I - ADM. RR.HH.SASJUR 735/20 de igual fecha, por la que se estableció que la sección de Asesoría Jurídica se ratificaba de manera extensa en el Informe Legal 197/20 y el Memorándum DPTO I - ADM. RR.HH. SCADE 990/20 de 20 de agosto de 2020, que determinó la exoneración del cargo, en virtud a que el impetrante ratificó su conformidad en el documento privado de compromiso de 1 de abril de 2017, manteniéndose firme y subsistente la sanción de exoneración del cargo, en estricta aplicación del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos Nº 23, por tanto su solicitud fue considerada improcedente.

La respuesta otorgada a la petición de inamovilidad, resultó completamente contraria a la Constitución Política del Estado, a la Ley 223 y sus Reglamentos, pues estas disposiciones tienen un carácter garantista y progresista en cuanto a la protección de los derechos de las personas y trabajadores, más tratándose de una persona con discapacidad emergente de un accidente de trabajo en el ejercicio de sus funciones. Alcanzado dicha protección al núcleo familiar, conforme dispone el art. 62 de la Constitución Política del Estado (CPE),

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El accionante señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la salud, a la vida, al debido proceso y a la defensa, citando al efecto los arts. 13, 46, 48, 49 70, 115 de la CPE; 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); y, 7 del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, se disponga: a) La nulidad del oficio DPTO I - ADM. RR.HH.SASJUR 736/20 y la nota DPTO I - ADM. RR.HH.SASJUR 735/20, a través de las cuales se le negó el acceso a su reincorporación como persona con discapacidad con inamovilidad laboral; b) La nulidad del Memorándum de Radiograma de 20 de septiembre de 2020, expedido por el Comando General del Ejército, con nota DPTO.I ADM.RR.HH.SCADE 315/2020; c) Se proceda a su reincorporación al cargo que le corresponde como profesional médico cirujano y en consideración de la discapacidad sufrida, se le asigne el destino correspondiente a Potosí, a efectos de concluir con el tratamiento especializado auditivo; y, d) El pago de salarios devengados, subsidios y otros beneficios sociales que fueron ilegalmente restringidos.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 18 de noviembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 177 a 180 vta., presente la accionante y el abogado de la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela se ratificó in extenso los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional y ampliando el mismo señaló: 1) Extraña las aseveraciones respecto a las faltas disciplinarias en las que habría incurrido, toda vez que, existen abundantes Memorándums de felicitación por el desempeño del cargo; más allá de las sanciones aplicadas, el Decreto Supremo (DS) 27477 de 6 de mayo de 2004, establece que debe existir un proceso previo sumario administrativo a efectos de desvirtuar cargos y descargos que pueda haber ante los hechos indilgados, y en virtud a las faltas disciplinarias que alegó el Comando General del Estado, correspondía la apertura de un proceso sumario, a fin de tener la oportunidad de demostrar las acusaciones o desvirtuarlas, proceso estrechamente relacionado a las personas con discapacidad; y, 2) En su caso, se aplicó directamente una sanción sin proceso previo, y sin considerar que el Ministerio de Defensa sugirió al Ejército, tomar en cuenta y respetar las Leyes 223 y 1309;

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Fuad Genaro Ramos Espinoza, Comandante General del Ejército, mediante informe escrito presentado el 18 de noviembre de 2020, cursante de fs. 99 a 104 vta., señaló que: i) La presente acción de defensa fue dirigida contra Rubén Eddy Salvatierra Fuentes, en su calidad de Comandante General del Ejército, el cual concluyó sus funciones el 16 de noviembre de 2020, habiendo sido su persona recientemente designado como Comandante General del Ejército, mediante Decreto Presidencial 4395/20 de 16 de noviembre de 2020, pidiendo al efecto se le tenga presente para los fines legales que correspondan; ii) En la gestión 2020, se pudo verificar que el desempeño profesional del ahora solicitante de tutela, fue gravemente observado por el Comandante de esa Unidad Militar, así como de sus diferentes inmediatos superiores, mismos que procedieron a realizar informes y generar antecedentes referente a las labores profesionales de Gary Hans Ramírez Ruiz, donde se advirtió que por Informe de 16 de mayo de 2020, el Comandante del Regimiento Militar "LOA", hizo conocer el desempeño profesional del mencionado empleado civil, mencionando que no contaba con virtudes profesionales idóneas, eludiendo responsabilidades a las exigencias y actividades del Regimiento, cuando existe inspecciones formales, evaluaciones de instrucción militar y otros, tratando de sabotear la actividad, no satisfaciendo su experiencia profesional a las necesidades de salud propios del personal de la Unidad, no adaptándose a las normas militares vigentes, eludiendo el conducto regular establecido; habiendo sido sancionado por esas inconductas en varias oportunidades, llegando a sumar treinta y ocho días de arresto y una llamada de atención severa, demostrando con su actitud irresponsabilidad e inconducta profesional que trasgrede las normas y los reglamentos militares en forma reiterada; iii) También se observó el desempeño profesional de Gary Hans Ramírez Ruiz, con relación a la atención médica que brinda al personal de dicha Unidad, el cual es limitado a su horario de trabajo y no tiene compromiso ni lealtad con la institución, menos con el soldado, no colabora con las actividades impuestas por el Escalón Superior (apoyo a las operaciones contra el COVID-19), demostrando con su actitud falta de ética profesional y compromiso con el Ejército y otros hechos identificados en los Informes adjuntos. De lo cual, con todos esos antecedentes, la Sección de Asesoría Jurídica del Departamento I - ADM. RR.HH., procedió a emitir el Informe Legal 197/20, mismo que recomendó disponer la exoneración del cargo del hoy impetrante de tutela, por trasgredir con su accionar el art. 112 de la LOFA, en estricta aplicación del art. 29.4 concordante con el art. 10.2 y 35; y los arts. 33 y 49 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos N° 23; de acuerdo al documento privado de compromiso firmado entre Gary Hans Ramírez Ruiz y el Comandante General del Ejército. Con la agravante de haberse negado a firmar el Memorándum del DPTO. I - ADM. RR.HH. SDISCAPE 098/20, de sanción disciplinaría de quince días de arresto impuesto por el Comandante General del Ejército, asimismo por rehusarse a firmar la hoja de evaluación del desempeño profesional; además por elevar su solicitud eludiendo el conducto regular establecido mediante memorial impetrando cambio de Sub Escalafón y Cambio de Destino sin fundamento alguno, demostrando con su accionar inobservancia e incumplimiento de las normas militares. Por lo que, el 26 de agosto de 2020, se notifica al accionante con el Memorándum DPTO. I - ADM. RR.HH. SCADE 990/20, de exoneración del cargo; iv) La sanción disciplinaria de exoneración del cargo impuesta, fue por el cúmulo de las varias faltas cometidas por el ahora accionante, y en cumplimiento estricto de la Leyes y Reglamentos Militares, donde de acuerdo a lo prescrito en el Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos N° 23; en su Capítulo X - RECLAMACIONES, art. 45, refiere: "El que reciba un castigo disciplinario debe cumplirlo sin observaciones pero si conciencial y honestamente encuentra que tal castigo es injusto, indebido o impuesto en forma ofensiva, podrá reclamarlo de acuerdo a las normas que se consignan en el presente capítulo, después de cumplido el castigo, (artículo declarado inconstitucional en su texto “después de cumplido el castigo” de acuerdo a la SCP 0079/2015 de 9 de septiembre). En ese entendido, el ahora accionante, tenía el derecho a presentar su reclamación o realizar la representación del Memorándum de exoneración del cargo, en el marco de lo establecido en los arts. 46, 47, 49 y 50 del referido Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos N° 23, posibilidad que no fue activada por el solicitante de tutela, es decir, que no presentó recurso de reclamación al Memorándum de sanción disciplinaria, omisión que no puede ser reparada en la vía constitucional; v) Se tiene que el accionante posteriormente y fuera del conducto regular establecido, presentó un memorial de 7 de septiembre de 2020, por el cual solicitó su reincorporación a su fuente laboral, con fundamentos que en nada desvirtuaban las trasgresiones atribuidas, utilizando como único argumento, una presunta discapacidad, memorial que fue respondido por el Comando General del Ejército, mediante oficio DPTO. - I ADM. RR.HH. SASJUR 736/20, remitiéndole en respuesta la nota DPTO. - I ADM. RR.HH. SASJUR 735/20, por el que se ratificó la exoneración del cargo y se declaró la improcedencia de su solicitud; advirtiendo además el incumplimiento a las cláusulas del documento privado de compromiso suscrito por Gary Hans Ramírez Ruiz y el Comandante General del Ejército de 1 de abril de 2017; y, vi) La Constitución Política del Estado, en el art. 245, establece que: "La organización de las Fuerzas Armadas descansa en su jerarquía y disciplina; es esencialmente obediente, no delibera y está sujeta a las leyes y a los reglamentos militares”. Por su parte, la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas, en su art. 1, refiere taxativamente que: “Las Fuerzas Armadas de la Nación, son la Institución Armada, Fundamental y Permanente del Estado Boliviano y sustentan como principios doctrinarios: entre otros (...) f) Sustentarse en la cohesión de sus estructuras, su misión y organización vertical, basadas en principios fundamentales de disciplina, jerarquía, orden y respeto a la Constitución Política del Estado, a sus leyes y reglamentos...”; asimismo el su art. 80, señala que “La administración del personal tiene por objeto normar la incorporación, situación militar, derechos y obligaciones del personal de las Fuerzas Armadas (FFAA), considerando que la profesión militar y el servicio en las FFAA exigen disciplina, respeto a la jerarquía y cumplimiento del deber con honor, hasta el sacrificio de la vida si fuere necesario”. A este efecto el art. 112 de la misma norma, contempla que: “Las obligaciones fundamentales del personal militar y civil del servicio activo y pasivo son: a) Acatar los preceptos de la Constitución Política del Estado y Leyes de la República y a servir a la patria con lealtad, capacidad, moral y ética, profesional, b) Cumplir y hacer cumplir las leyes, códigos, reglamentos y disposiciones militares, c) Cumplir y hacer cumplir las órdenes que se impartan y las exigencias que le impone el servicio”. Por los fundamentos referidos, teniendo presente todo lo expuesto, existiendo actos consentidos, solicitó se deniegue la tutela impetrada y sea con el pago de constas a favor del Estado.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 235/2020 de 18 de noviembre, cursante de fs. 181 a 185, concedió la tutela solicitada; disponiendo a) Dejar sin efecto el oficio DPTO. I-ADM. RR.HH. SASJUR 735/20, así como el Memorándum DPTO. I-ADM. RR.HH. SCADE 990/20 y el Radiograma de 20 de septiembre de 2020, expedidos por el Comando General del Ejército; y en su mérito se determina que la nueva autoridad titular de dicha institución castrense proceda a disponer a la reincorporación inmediata del accionante al mismo cargo que venía cumpliendo, con el mismo nivel salarial, en las mismas condiciones antes de haberse decidido la exoneración del cargo; b) No obstante de la tutela otorgada, se advierte que la facultad potestativa de la autoridad militar, a mérito del Informe Legal 197/2020, se encuentra firme en todo lo que en derecho pueda corresponder; c) Se recomienda a la autoridad demandada observar estrictamente el marco íntegro de la Ley 223, no solo en el presente caso, sino en toda circunstancia vinculada a personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad; d) Se recomienda al impetrante de tutela a que en el marco de la verticalidad que rige a la institución castrense pueda desplegar una conducta observando el régimen militar al cual se encuentra adscrito, independientemente del hecho de ser un servidor público civil; decisión asumida con base a los siguientes argumentos: 1) El art. 45 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos N° 23 de las FFAA, establece el mecanismo de reclamación, señalando que quien reciba un castigo disciplinario debe cumplirlo sin observaciones, pero si encuentra que este castigo es injusto e indebido, podrá reclamarlo de acuerdo a las normas que se consignan en el capítulo. Este marco normativo vinculado a sus arts. 46, 47, 49 y 50, inicialmente hace ver que ante la decisión asumida por la autoridad demanda, el accionante contaba con un mecanismo de impugnación, tal cual contempla la normativa de referencia; siendo evidente que el art. 45 del indicado Reglamento se encuentra vinculado a la emisión del Radiograma de 20 de septiembre de 2020, que había determinado la exoneración del cargo del accionante por transgredir el art. 112 de la LOFA; sin embargo, en el contexto de los arts. 129.I de la CPE y 54 del Código Procesal Constitucional (CPCo), si bien de inicio se tendría que concluir en la inobservancia del principio de subsidiariedad, empero, respecto a la situación particular del solicitante de tutela, emerge una especial condición que merece una atención reforzada por parte de esta jurisdicción constitucional; en virtud de la Certificación emitida el 20 de noviembre de 2019, por Joel Flores López, Carnetizador de CODEPEDIS, dependiente del Gobierno Autónomo Departamental de Potosí, mismo que se encuentra íntimamente vinculado con la Ley 223; en consecuencia, al ser una persona con discapacidad, goza de un trato preferencial por cualquier entidad ya sea estatal o privada, no siendo aplicable determinar la improcedencia de esta petición de tutela, por inobservancia del principio de subsidiariedad, pues la condición del accionante de ser una persona con discapacidad es una circunstancia que merece especial atención por todas las entidades del Estado y por ende por esta jurisdicción constitucional; 2) Se hace constar que de modo alguno se emitirá pronunciamiento respecto a otros aspectos que no corresponden ser dilucidados por esta Sala Constitucional, tales como la solicitud de ordenarse el cambio de su situación laboral de técnico a la de profesional médico, pues ello, se entiende que ya se encuentra circunscrito al documento privado de compromiso de 1 de abril de 2017; 3) La norma que regula a la decisión asumida por la autoridad demandada, inicialmente el Radiograma de 20 septiembre de 2020, confirmada mediante Oficio DPTOI-ADM. RR. HH. SASJUR. 735/2020, emergente del memorial presentado por el impetrante de tutela el 8 de septiembre de 2020, deviene del hecho de haberse aplicado una sanción disciplinaria al mismo, con base en el Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos N° 23 de las FFAA; 4) El art. 29.IV del referido Reglamento, que vincula al personal civil del ramo de defensa nacional, ciertamente establece como castigo los siguientes: amonestación y represión, arresto hasta quince días, sin perjuicio del desempeño de sus funciones, multas que pueden llegar del haber de uno o tres días y finalmente exoneración del cargo, evidentemente dicho precepto legal, a tiempo de establecer los castigos vincula a la llamada de atención, al arresto y a la puesta de disposición; sin embargo, esta Sala Constitucional entiende que la autoridad demandada toma parte del art. 29.IV, en virtud del Memorándum 561/2017, de ingreso al Ejército, dentro del escalafón de empleados civiles, sub escalafón técnico nivel, en el cargo de médico cirujano. En ese contexto y tras haberse efectuado una revisión íntegra del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos N° 23 de las FFAA, evidentemente debido a la verticalidad que rige a la institución castrense, el Reglamento prevé la aplicación de manera directa de los castigos previstos tanto en el art. 23, así como en el art. 29, vinculados a oficiales, sub oficiales, clases, de servicios y también personal civil asimilado en ramo de defensa nacional. De la normativa puesta a conocimiento, no se advierte la emergencia de una condición vinculada a un previo proceso, por lo que este aspecto no puede ser desconocido; sin embargo, en criterio de esta Sala Constitucional para la presente petición de tutela, emerge una circunstancia de especial atención como es la vinculatoriedad de la Ley 223, siendo necesaria su remisión al contexto del art. 34 de la Ley mencionada, referido al ámbito del trabajo, que establece que el Estado Plurinacional de Bolivia en todos sus niveles de gobierno, deberá incorporar planes, programas y proyectos de desarrollo inclusivo basado en la comunidad, orientados al desarrollo económico y a la creación de puestos de trabajo para las personas con discapacidad, garantizando su inamovilidad laboral, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su despido. Por otro lado, el art. 38 de la indicada Ley 223, contempla que el Estado Plurinacional de Bolivia, asegura que las personas con discapacidad tengan acceso a la justicia y ayuda psicológica, social y comunicacional en igualdad de condiciones con los demás, promoviendo la capacitación adecuada de los operadores y administradores de justicia, incluido el personal policial y penitenciario; 5) La Sala Constitucional no desconoce el marco normativo que rige respecto a la potestad disciplinaria del Comando General del Ejército; sin embargo, ese imperio disciplinario para el presente caso, se encuentra limitado en cuanto a la condición acreditada del accionante referido a su situación de discapacidad, que conforme a las determinaciones asumidas en el Radiograma de 20 de septiembre de 2020, confirmado de manera posterior por la misma autoridad demandada, dieron a entender que estas determinaciones no han sido asumidas en el marco de la situación de discapacidad del impetrante de tutela; 6) Es menester considerar que la aplicación de la Ley 223, tiene su base en la propia Constitución Política del Estado en sus arts. 70, 71 y 72, concordantes con el art. 13 de la Norma Fundamental, que ha establecido aplicar con preferencia el principio de la igualdad y no discriminación, ello respecto de personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad, concretamente de las personas con discapacidad, en tal sentido, al estar acreditada la condición de discapacidad del accionante, éste se hace merecedor de especial atención por parte de la autoridad demandada; 7) Si bien la norma que ha sido puesta a conocimiento no prevé el proceso que hace referencia la autoridad demandada, la norma especial vinculada al accionante establece que tiene derecho a la inamovilidad laboral, siempre y cuando no existan casuales que justifiquen debidamente su despido y esta norma nos lleva por sí misma a la aplicación de un procedimiento especial, de un debido proceso, respecto a la situación del impetrante de tutela, máxime cuando el accionante manifiesta que todos los hechos que se le atribuyen son circunstancias alejadas de la realidad, entendiendo esta Sala Constitucional que el impetrante de tutela debe tener la posibilidad de desvirtuar esos cargos que le fueron formulados. Advirtiendo en ese mérito, que la entidad castrense no observó la aplicación especial de la Ley 223, que vincula a la situación del peticionante de tutela, a quien se le otorga por su condición de discapacidad una atención de carácter preferente y con protección reforzada; habiéndose generado con la emisión de las determinaciones contenidas, en el oficio DPTOI-ADM. RR. HH. SASJUR. 735/2020 y el Memorándum Radiograma de 20 de septiembre de 2020, el desconocimiento del derecho a la inamovilidad laboral y la restricción de su derecho de acceso al trabajo y en consecuencia a los beneficios de la seguridad social; 8) Si bien no se cuestiona el marco normativo que uniforma la potestad disciplinaria de la autoridad militar; empero, conforme se ha referido de la interpretación de la Ley 223, la situación del accionante debe ser merecedora de un debido proceso, teniéndose que en el caso, la autoridad demandada independientemente del marco normativo que regula y uniforma a las FFAA, ha generado una supresión del derecho al debido proceso y en su mérito ha impedido al accionante ejercer su derecho a la defensa, que está vinculado a que el mismo pueda acreditar los descargos correspondientes, frente a los hechos que se le atribuyen; 9) En relación a las reglas de la legitimación pasiva, en el caso, conforme se tiene de la demanda de amparo constitucional, la misma fue interpuesta y admitida en contra de Rubén Edwin Salvatierra Fuentes, Comandante General del Ejército; sin embargo, esta Sala Constitucional advierte en esta audiencia que el presupuesto de la legitimación pasiva cuando se trata de cargos de la administración pública, no se encuentra vinculada a la persona propiamente dicha, sino al cargo a mérito del cual son demandados, por lo que, en el caso concreto, si la nueva comandancia del Ejército a la cabeza de Fuad Genaro Ramos Espinoza, entiende que su antecesor Rubén Salvatierra Fuentes, incurrió en alguna infracción administrativa respecto a la consideración de la situación del accionante Gary Hans Ramírez Ruiz, el mismo se encontrará en la facultad de activar los mecanismos administrativos correspondientes. En lo que concierne a la decisión de esta Sala Constitucional, el nuevo Comandante General, Fuad Genaro Ramos Espinoza, debe comprender que al mismo solo le alcanza responsabilidades de carácter institucional vinculado al cumplimiento de la decisión que sea emitida por esta jurisdicción constitucional; 10) Finalmente, esta Sala Constitucional no quiere dejar de pronunciarse de manera clara, respecto a circunstancias que le fueron peticionadas, mas no pueden ser acogidas por esta jurisdicción. En el caso, el accionante solicitó en su demanda de amparo constitucional, pueda ser reincorporado y que se le asigne el destino correspondiente a Potosí, ese aspecto no puede ser abordado por esta Sala Constitucional, siendo una situación administrativa y dependerá de la autoridad demandada respecto de la decisión que se vaya a asumir, en función a esta Resolución; y, 11) Por otro lado, en relación al pago de salarios devengados y beneficios sociales, esta Sala Constitucional, tampoco le cabe pronunciarse en el fondo, pues entiende que entre la fecha de desvinculación hasta la presente no se generó un lapso excesivamente arbitrario o irrazonable. En lo demás, la Sala Constitucional acogerá la petición de tutela postulada por el accionante, sin embargo, será con las dimensiones y recomendaciones establecidas en la parte resolutiva.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Por documento privado de compromiso suscrito el 1 de abril de 2017, entre el Comandante General del Ejército, Carlos Erix Ruck Arzabe y Gary Hans Ramírez Ruiz, último en su calidad de médico cirujano, se comprometió a cumplir y acatar en forma disciplinada el destino que el Comando General del Ejército disponga por necesidades del servicio, a tiempo de disponer su incorporación al Ejército (fs. 105 a 106).

II.2. Mediante oficio de 15 de octubre de 2019, Mauricio Angulo Pardo, Médico Familiar CIMFA Uyuni de la CNS, emitió el Informe Médico a solicitud de Gary Hans Ramírez Ruiz, en el cual se informó que el paciente acudió a consulta externa el 4 de mayo de 2018, con cuadro de cuatro días de evolución aproximadamente, con diagnóstico de trauma auditivo acústico al realizar apoyo de atención médica a la Fuerza Aérea en trabajo, siendo derivado al servicio de otorrinolaringología, realizando control por especialidad en 7 de junio de 2018, posteriormente el 21 de mayo de 2019, acudió refiriendo no percibir audición de oído derecho, donde recibe nueva transferencia al servicio de otorrinolaringología, momento en el que se le diagnóstico anacusia del oído derecho (fs. 8).

II.3. A través de la Nota de Servicio Sec. I PERS. 08/19 de 22 de octubre de 2019, el Comandante del RI-4 “LOA”, Eddy Martín Crespo Velásquez, en cumplimiento al Rad. Rec. De la Div. 10 Sec. I PERS. 1088/19, solicitó a Gary Hans Ramírez Ruiz, informe sobre su estado de salud respecto del accidente que sufrió en la revista del Grupo Aéreo Táctico “65” y el motivo por el cual no hizo la representación oportuna hasta el 24 de octubre de igual año (fs. 9).

II.4. En cumplimiento a dicha Nota de Servicio 08/19, Gary Hans Ramírez Ruiz, eleva el Informe de 24 de octubre de 2019, ante el Comandante de la Décima División del Ejército, Luis Alberto Pacheco Montaño, informando su estado de salud, siendo diagnosticado con anacusia del oído derecho, haciendo conocer de lo sucedido el 16 de octubre del indicado año, mediante documentación respaldatoria al DPTO. I ADM. RR.HH. (fs. 12).

II.5. Cursa Certificación emitida el 20 de noviembre de 2019, por el Responsable de Registro del CODEPEDIS, dependiente del Gobierno Autónomo Departamental del Potosí, por la cual se certifica que Gary Hans Ramírez Ruiz, es una persona con tipo de discapacidad auditiva al 11%, registro que cuenta con una vigencia hasta el 20 de noviembre de 2023, estableciéndose que al ser una persona con discapacidad, tiene un trato preferencial por cualquier entidad estatal o privada, conforme establece la Ley 223 (fs. 87).

II.6. Consta Informe Médico de diciembre de 2019, evacuado por Luis Mendoza Bustillos, Médico Otorrinolaringólogo de la CNS de Potosí, por el cual se certificó que Gary Hans Ramírez Ruiz fue diagnosticado con anacusia oído derecho (fs. 16 a 20).

II.7. Por Informe de 7 de enero de 2020, dirigido al Comandante del RI-4 “LOA”, por medio del cual Gary Hans Ramírez Ruiz, en su calidad de Médico Cirujano, solicitó personal médico de COSSMIL para que se le colabore en la revisión médica en la etapa de reclutamiento que dio inicio, en virtud a que su persona cuenta con la pérdida total del lado derecho de su oído, y una pérdida leve a moderada del lado izquierdo, lo que le limitó su normal desenvolvimiento profesional (fs. 14).

II.8. Mediante memorial presentado el 14 de julio de 2020, dirigido al Comandante General del Ejército, el ahora accionante a fin de restituir sus derechos conculcados, solicitó que en cumplimiento a la normativa vigente, se instruya su cambio de Escalafón al nivel del Ejército como profesional médico, a tiempo completo como corresponde, asimismo, y dada su condición de discapacidad permanente parcial, se ordene su cambio de destino a Potosí, en razón de requerir atención especializada para salvar su oído izquierdo, lugar donde cumplirá sus funciones profesionales en la institución como médico a tiempo completo en concordancia a las limitaciones por la discapacidad por el accidente de trabajo sufrido (fs. 24 a 25).

II.9. A través del Informe Legal 197/20 de 19 de agosto de 2020, la Sección Asesoría Jurídica, informa al Jefe del Departamento I-ADM- RR.HH., sobre la situación disciplinaria de Gary Hans Ramírez Ruiz, recomendado a dicha autoridad, luego de una revisión y análisis de los antecedentes, disponer la exoneración del cargo de Gary Hans Ramírez Ruiz, por transgredir con su accionar el art. 112 de la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas (LOFA) –Ley 1405 de 30 de diciembre de 1992–, en estricta aplicación del art. 29.4, concordante con el art. 10.2 y 35; y los arts. 33 y 49, todos del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos Nº 23, toda vez que, de acuerdo al documento privado de compromiso firmado por Gary Ramírez Ruiz y el Comandante General del Ejército, manifestó su pleno consentimiento de sus derechos y obligaciones establecidas en dicho documento, con la con la agravante de negarse a firmar el Memorándum del DPTO. I-ADM. RR.HH. SDISCAPE 098/20 de 11 de marzo de 2020, emitido por el Comandante General del Ejército, de sanción disciplinaria de quince días de arresto, por rehusarse a firmar la hoja de evaluación de desempeño profesional y elevar su solicitud eludiendo el conducto regular (fs. 55 a 63).

II.10. A través del Memorándum DPTO. I-ADM. RR.HH. SCADE 990/20 de 26 de agosto de 2020, el Comandante General del Ejército, Rubén Eddy Salvatierra Fuentes, comunicó a Gary Hans Ramírez Ruiz, que por transgredir el art. 112 de la LOFA, en estricta aplicación del art. 29.4, concordante con el art. 10.2 y 35 y el art. 49 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos Nº 23, con la agravante de negarse a firmar el Memorándum del DPTO. I-ADM. RR.HH. SDISCAPE 098/20 de 11 de marzo de 2020, emitido por el Comandante General del Ejército, rehusarse a firmar la hoja de evaluación de desempeño profesional y elevar su solicitud eludiendo el conducto regular, se dispuso a partir de esa fecha la exoneración del cargo, en apego del art. 104 de la Ley de Organización Judicial Militar. Con la aclaración que la determinación asumida se encuentra respaldadas por el Informe Legal 197/20, emitido por la Sección Asesoría Jurídica del DPTO. I-ADM- RR.HH. (fs. 52).

II.11. Mediante escrito presentado el 8 de septiembre de 2020, dirigido al Comandante General del Ejército, el impetrante de tutela ante la decisión de su exoneración al cargo, en cumplimiento a lo dispuesto en la Constitución Política del Estado, la Ley 223 y la Ley 1309, en su condición de personal civil del Ejército como profesional médico, solicitó se disponga su inmediata reincorporación a su cargo de médico de profesional a tiempo completo como corresponde, asimismo, y dada su condición de discapacidad permanente parcial se disponga su cambio de destino a Potosí, en razón de requerir atención especializada para salvar el oído izquierdo, donde cumpliría sus funciones como médico a tiempo completo en concordancia a las limitaciones por su discapacidad, como efecto del accidente de trabajo sufrido (fs. 26 a 29).

II.12. Por nota DPTO. I – ADM.RR.HH. SASJUR 736/20 de 17 de septiembre de 2020, el Comandante General del Ejército, Rubén Eddy Salvatierra Fuentes, puso en conocimiento de Gary Hans Ramírez Ruiz –hoy accionante– la respuesta a su memorial de 7 de septiembre de 2020, por el que solicitó su reincorporación a su fuente laboral, adjuntando a dicha misiva el oficio del DPTO. I –ADM- RR.HH. SASJUR 735/20 de 17 de septiembre de 2020, por el cual se le informó que previo el análisis y revisión de los antecedentes, la Sección Asesoría Jurídica, se ratifica de manera inextensa en el Informe Legal 197/20 de 19 de agosto de 2020, y el Memorándum del DPTO. I –ADM. RR.HH. SCADE 990/20 de 26 de agosto de 2020, que determinó la exoneración del cargo, en virtud a que el ahora impetrante de tutela, ratificó su conformidad en el documento privado de compromiso de 1 de abril de 2017, manteniendo firme y subsistente la sanción de exoneración del cargo, en estricta aplicación del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos Nº 23, por tanto la solicitud de reincorporación fue considerada improcedente (fs. 3 a 4).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a la salud, a la vida, al debido proceso y a la defensa, en razón a que la autoridad demandada: i) Asumió una sanción disciplinaria de manera directa, determinando su exención del cargo, sin habérsele dado la oportunidad de poder presentar descargos correspondientes y asumir defensa dentro de un proceso previo; y, ii) Desconoció su derecho a la estabilidad e inamovilidad laboral, procediendo a su desvinculación, sin considerar su situación de discapacidad que con anterioridad ya había sido puesto a conocimiento de la entidad castrense, contando con el respectivo registro en CODEPEDIS; aspecto que debió ser observado por la autoridad demandada, quien tenía la obligación de asumir una decisión diferente en virtud de su protección preferente.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si los extremos denunciados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. Marco normativo sobre inamovilidad y estabilidad laboral de las personas con discapacidad y la protección constitucional de sus derechos laborales

Por mandato del art. 14.II de la CPE: “El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona”; estableciendo en el art. 71 que: “I. Se prohibirá y sancionará cualquier tipo de discriminación, maltrato, violencia y explotación a toda persona con discapacidad. II. El Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna. III. El Estado generará las condiciones que permitan el desarrollo de las potencialidades individuales de las personas con discapacidad”; postulados que consagran la igualdad de las personas entre sí y proscriben toda posibilidad de discriminación.

Sobre el contexto precedentemente citado, el extinto Tribunal Constitucional, respecto a los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, en la SC 0477/2011-R de 18 de abril, que a su vez refiere a la SC 0739/2010-R de 26 de julio, estableció: “…la Constitución Política del Estado vigente, establece un marco de protección para los derechos fundamentales de las personas discapacitadas, que al ser un grupo vulnerable merece un trato especial por parte del Estado, el art. 70, asume para sí la obligación de velar por la protección de distintos derechos como ser; derecho de acceder a la educación y a la salud integral; como también a la comunicación en un lenguaje alternativo -caso de los sordomudos- derecho al trabajo en condiciones adecuadas, de acuerdo, claro está, a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure, tanto a ellos como a sus familias, una vida digna; y finalmente el desarrollo de sus potencialidades individuales. Es claro el concluir que estos derechos no se agotan en su reconocimiento, sino que el espíritu de estas normas constitucionales obligan al propio Estado a tomar acciones positivas que permitan que los derechos se materialicen y que no tengan una existencia solamente formal, así se prevé en el art. 71.II y III de la CPE, que el propio Estado debe generar las condiciones que permitan el desarrollo de las potencialidades individuales de las personas con discapacidad.

(…)

El DS 27477, a tiempo de determinar los principios rectores que deberán regir en la aplicación de dicha norma legal; en su art. 3, dispone la estabilidad laboral, al señalar que las personas con discapacidad no pueden ser retiradas de sus fuentes de trabajo, salvo las causas legalmente establecidas, previo proceso; así también el art. 5 del citado Decreto Supremo, de manera expresa prevé que: ‘I. Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado, gozarán de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causas establecidas por Ley; II. Los trabajadores o funcionarios que tengan bajo su dependencia personas con discapacidad, en 1º (primer grado) en línea directa y hasta el 2º (segundo grado) en línea colateral, gozarán también de inamovilidad funcionaria en los términos establecidos en el parágrafo precedente’.

‘De las normas desarrolladas precedentemente, se establece que el ámbito de protección de los trabajadores o funcionarios con discapacidad, ya sea que éstos presten servicios en los sectores público o privado, implica la inamovilidad laboral y excepcionalmente su despido por causa justa y previo proceso’.

Debe señalarse que el trabajo es entendido como un medio para obtener los medios necesarios destinados a subvenir las necesidades más premiosas del trabajador y su entorno familiar, criterio que engloba también a las personas con potencialidades especiales; quienes frente a un despido intempestivo e injustificado, en virtud a la protección especial que gozan pueden acudir directamente ante la justicia constitucional; pues, como lo ha señalado la SC 1422/2004-R, se trata de un: «(…) derecho que precisa ser protegido de forma inmediata ante el evidente perjuicio causado al recurrente con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy difícilmente podrá ser reemplazado” (las negrillas fueron añadidas).

Razonamiento al cual se adhirió la SCP 0391/2012 de 22 de junio, que complementando el desarrollo jurisprudencial previamente glosado, precisó lo siguiente: “La Constitución Política del Estado, dentro del catálogo de los derechos fundamentales de la persona, reconoce expresamente los derechos de las personas con discapacidad, señalando en su art. 70.1, entre otros: 'A ser protegido por su familia y por el Estado'; lo que hace patente la voluntad del Constituyente de velar por este sector de la población, que demanda especial protección debido a su situación de profunda desventaja frente al común de la población, debido a sus propias limitaciones derivadas de las deficiencias de sus funciones físicas, psíquicas, intelectuales y/o sensoriales de las que padecen, lo que en muchos casos les imposibilita en igualdad de condiciones, acceder por sí mismas a un medio de sustento que les permita vivir dignamente, siendo en muchas circunstancias objeto de discriminación y exclusión social, aspectos que obligan al Estado en todos sus niveles a adoptar medidas que en la búsqueda del 'vivir bien' reivindiquen los derechos de estas personas y les permitan su plena inclusión a la sociedad y el Estado”.

Los entendimientos antes desglosados permiten inferir, que las personas con discapacidad, no pueden ser retiradas de su fuente de trabajo, salvo causales legalmente establecidas, haciéndose manifiesta la protección reforzada de este sector de la población, por su situación de desventaja, emergente de las limitaciones de su salud, que impide de manera evidente el poder acceder a un medio de sustento que les permita vivir dignamente; de ahí que la protección especial y preferente que ameritan del Estado y sus instituciones, se constituye en una garantía que comprende en sus alcances a las trabajadoras y trabajadores tanto del sector público como privado, incluyendo a todas las entidades estructurales del Estado Plurinacional, sometidas al imperio de la Ley y la Constitución Política del Estado.

III.2. Análisis del caso concreto

Con carácter previo al análisis de fondo de dicha problemática, corresponde aclarar, que si bien el impetrante de tutela hace mención a los alcances de la Ley 1309, respecto de la protección del trabajador ante la cuarentena decretada por el Gobierno Central; no es menos importante señalar que, conforme al entendimiento desarrollado en la la SCP 0637/2021-S4 de 5 de octubre (Expediente 36691-2020-74-AAC), si bien resulta evidente la protección laboral a todo funcionario o funcionaria pública, a fin de que no se queden desempleados en plena cuarentena decretada, hasta tres meses posteriores a ella, es decir, desde el 22 de marzo de 2020 hasta el 31 de julio del mismo año, gozando en definitiva de una protección reforzada en consideración a la situación de emergencia sanitaria que atravesaba el país; sin embargo, dicha protección no es aplicable al caso concreto, toda vez que, la exoneración del cargo fue producido el 26 de agosto de 2020, es decir, fuera del rango de protección determinado por la Sentencia Constitucional Plurinacional señalada, de tal forma que al advertirse dicha situación, no se efectuará mayor argumentación sobre esta normativa invocada por el impetrante de tutela.

Ahora bien, conforme los antecedentes que cursan en el expediente, y según refiere el hoy peticionante de tutela, mediante Memorándum DPTO.I -ADM.RR.HH. SEDEC 561/17 de 1 de abril de 2017, se le comunicó su incorporación al Servicio Activo del Ejército, en el Escalafón de Empleados Civiles, Sub Escalafón Técnico Nivel V, con el cargo de médico cirujano, siendo destinado al departamento de Potosí, por necesidades del servicio. Procediendo a firmar un compromiso respecto al cumplimiento de las normas y reglamentos militares, de tal forma que vino desempeñando sus funciones acorde a las exigencias del cargo.

En el desarrollo de sus labores profesionales, se le instruyó colaborar con otros regimientos y unidades en calidad de apoyo por comisión se servicios, es así que, el 12 de abril de 2018, fue comisionado mediante proveído expreso del Comandante del RI-4 "LOA" para cumplir con la atención médica de los soldados del Regimiento del Grupo Aéreo Táctico "65", en sus respectivas revistas militares, en las cuales se usan armamento y explosivos que producen efectos muy fuertes en la integridad física, si es que no se cuentan con los elementos de segundad adecuados, mismos de los que no gozó el accionante, quien fue expuesto a detonantes de grueso calibre, sin contar con el equipo de seguridad, afectándose con ello, su sentido del oído, razón que le obligó a acudir a la CNS, en la que se le realizaron diferentes estudios que concluyeron con el diagnosticó de anacusia del oído derecho, encontrándose comprometido el otro oído, debiendo recibir de emergencia tratamiento especializado con el uso de audífonos y otros.

Toda aquella situación fue puesta a conocimiento del Comandante de la Décima División del Ejército, Luis Alberto Pacheco Montaño, mediante Informe de 24 de octubre de 2019, emitido por el ahora peticionante de tutela, informando su estado de salud, siendo diagnosticado con anacusia del oído derecho, haciendo conocer de lo sucedido el 16 de octubre del indicado año, mediante documentación respaldatoria al DPTO. I ADM. RR.HH.

Ante la discapacidad diagnosticada por la CNS, el impetrante de tutela acudió ante la Secretaría de Desarrollo Humano CODEPEDIS Potosí, dependiente del Gobierno Autónomo Departamental, lugar donde se le emitió la Certificación de 20 de noviembre de 2019, por el Responsable de Registro del CODEPEDIS, por la cual se certifica que Gary Hans Ramírez Ruiz, es una persona con tipo de discapacidad auditiva al 11%, registro que cuenta con una vigencia hasta el 20 de noviembre de 2023, estableciéndose que al ser una persona con discapacidad, tiene un trato preferencial por cualquier entidad estatal o privada, conforme establece la Ley 223.

Al encontrarse limitado su normal desenvolvimiento profesional como médico cirujano de la institución castrense, mediante memorial presentado el 14 de julio de 2020, dirigido al Comandante General del Ejército, el ahora accionante a fin de restituir sus derechos conculcados, solicitó que en cumplimiento a la normativa vigente y al amparo de la Ley 223, se instruya su cambio de Escalafón al nivel del Ejército como profesional médico, a tiempo completo como corresponde, asimismo, y dada su condición de discapacidad permanente parcial, se ordene su cambio de destino a Potosí, en razón de requerir atención especializada para salvar su oído izquierdo, lugar donde cumplirá sus funciones profesionales en la institución.

Petición que mereció el Informe Legal 197/20 a través del cual, la Sección Asesoría Jurídica, informa al Jefe del Departamento I-ADM- RR.HH., sobre la situación disciplinaria de Gary Hans Ramírez Ruiz, recomendado a dicha autoridad, luego de una revisión y análisis de los antecedentes, disponer su exoneración del cargo, por transgredir con su accionar el art. 112 de la LOFA, en estricta aplicación del art. 29.4, concordante con el art. 10.2 y 35; y los arts. 33 y 49, todos del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos Nº 23, toda vez que, de acuerdo al documento privado de compromiso firmado por el Comandante General del Ejército y Gary Ramírez Ruiz, manifestó su pleno consentimiento de sus derechos y obligaciones establecidas en dicho documento, con la agravante de negarse a firmar el Memorándum del DPTO. I-ADM. RR.HH. SDISCAPE 098/20 de 11 de marzo de 2020, emitido por el Comandante General del Ejército, de sanción disciplinaria de quince días de arresto, por rehusarse a firmar la hoja de evaluación de desempeño profesional y elevar su solicitud eludiendo el conducto regular.

Por cuyo efecto, a través del Memorándum DPTO. I-ADM. RR.HH. SCADE 990/20 de 26 de agosto de 2020, el Comandante General del Ejército, Rubén Eddy Salvatierra Fuentes, comunicó a Gary Hans Ramírez Ruiz, que a partir de esa fecha se le exoneraba del cargo, en apego a lo establecido por el Informe Legal 197/20, emitido por la Sección Asesoría Jurídica del DPTO. I-ADM- RR.HH.

Ante esa decisión, mediante memorial de 8 de septiembre de 2020, dirigido al Comandante General del Ejército, solicitó su reincorporación por inamovilidad laboral como persona con discapacidad, ratificando toda la documentación presentada y adjuntando todos los requisitos exigidos por el parágrafo II del art. 34 de la Ley 223, que establece que el Estado garantizará la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido.

Es así que, en atención a su solicitud de reincorporación, el 5 de octubre de 2020, se procedió a su notificación con el oficio DPTO I - ADM. RR.HH.SASJUR 736/20 de 17 de septiembre de 2020, en el que se adjuntó la nota DPTO I - ADM. RR.HH.SASJUR 735/20 de igual fecha, por la que se estableció que la sección de Asesoría Jurídica se ratificaba de manera extensa en el Informe Legal 197/20 y el Memorándum DPTO I - ADM. RR.HH. SCADE 990/20, que determinó la exoneración del cargo, en virtud a que el impetrante ratificó su conformidad en el documento privado de compromiso de 1 de abril de 2017, manteniéndose firme y subsistente la sanción de exoneración del cargo, en estricta aplicación del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos Nº 23, por tanto su solicitud fue considerada improcedente.

A partir de la delimitación del objeto procesal de esta acción de defensa, se advierte que en la misma se enfocaron dos problemáticas a ser abordadas, una relacionada a la afectación del derecho al debido proceso al habérsele exonerado del cargo por presuntas faltas disciplinarias sin previo proceso y la otra vinculada a su derecho a la estabilidad e inamovilidad laboral al estar comprendido dentro de los alcances de la Ley 223, por su discapacidad diagnosticada; en tal sentido corresponde ingresar al análisis de las dos problemáticas identificadas en la presente acción tutelar.

1) Sobre la afectación del derecho al debido proceso al habérsele exonerado del cargo por presuntas faltas disciplinarias sin previo proceso

El art. 45 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos Nº 23 de las FFAA, dispone que: "El que reciba un castigo disciplinario debe cumplirlo sin observación pero si conciencial y honestamente encuentra que tal castigo es injusto, indebido o impuesto de forma ofensiva, podrá reclamarlo de acuerdo a las normas que se consignan en el presente capítulo…”.

Por su parte, el art. 53 del mencionado Reglamento, prevé: “Tienen competencia para resolver las reclamaciones los superiores inmediatos del que impuso el castigo y en ausencia de éstos, el que lo reemplaza”. Contemplando un procedimiento para el efecto, establecido en el art. 54 de dicha normativa, el cual refiere que: “El superior que reciba una reclamación con los requisitos reglamentarios deberá resolverla en la forma que establecen los arts. 44 y 58 del (…) Reglamento”, enfatizando el primero de ellos que: “Si un superior comprueba que un castigo ha sido aplicado injustamente, con exceso, parcialidad o incompetencia, podrá modificarlo o suspenderlo”; y el segundo precepto legal, refiere: “Cualquiera que sea la resolución se la pondrá en conocimiento de ambas partes, procediéndose de inmediato a su cumplimiento”; debiendo resolverse las reclamaciones en observancia del procedimiento estableciendo en el Capítulo XII, arts. 55 al 58 de ese cuerpo legal.

De lo que se colige, que evidentemente al interior de la Reglamentación de las FFAA, si bien se contempla un procedimiento de reclamaciones, ante la imposición de castigos, descuentos o palabras del superior que reflejen ofensas personales, de carácter sumarísimo, tal cual lo contempla el art. 55 del indicado Reglamento, estando el superior obligado a esclarecer el hecho, sometiendo a los actores a un interrogatorio detallado, y resolviendo con la mayor ecuanimidad, de acuerdo a lo establecido en el art. 56 de la citada Norma; debiendo hacer conocer a las partes su determinación, conforme instituye el art. 58 del Reglamento.

Es decir que la reclamación contemplada en el apartado anterior, importa un mecanismo de impugnación dentro de la normativa militar, ante los castigos que se consideren injusta o indebidamente aplicados; los descuentos arbitrarios del haber o del socorro; y los actos o palabras del superior en los que el reclamante encuentra una grave ofensa personal, menoscabo a sus atribuciones o que se le haya dado un trato indigno, presupuestos que se encuentran contemplados en el art. 46 de dicha normativa.

Advirtiéndose en consecuencia, una etapa de reclamaciones, ante las medidas disciplinarias impuestas, estando determinada la instancia o la autoridad competente para conocer aquellas reclamaciones, además de estar contemplado el procedimiento sumario a efectos de su resolución y posterior conocimiento de las partes. Siendo menester señalar, que dicho Reglamento contempla expresamente que la autoridad competente deberá esclarecer el hecho, sometiendo a los actores a un interrogatorio detallado, diseño procedimental que debe estar enmarcado en el debido proceso imparcial, justo y equitativo, en el que prime la presunción de inocencia, y se garantice el efectivo ejercicio de los derechos fundamentales y/o garantías constitucionales, garantizándose el efectivo ejercicio del derecho a la defensa, con la posibilidad de presentar pruebas de descargo que fueran necesarias para el esclarecimiento del hecho.

Aclarando en consecuencia, que el debido proceso que hoy reclama el accionante, se encuentra reconocido al interior de la normativa de las FFAA, (conforme se tiene establecido en la SCP 0079/2015 de 9 de septiembre), a través de la impugnación del castigo impuesto, resguardándose con ello, el derecho a la defensa como componente principal del debido proceso, siendo éste una exigencia de cumplimiento inexcusable en las instancias procesales. Lo que significa, que el impetrante de tutela, ante la determinación de su exoneración al cargo, tiene la vía de la impugnación señalada, a fin de hacer valer sus derechos que creyera conculcados, haciendo efectivo el principio de subsidiariedad.

Sin embargo, cabe considerar que no obstante a la existencia de un mecanismo idóneo, reconocido en el Reglamento de Faltas y Sanciones Disciplinarias de las FFAA, como es la etapa de reclamación, éste de ninguna manera será contemplado para la resolución del caso en concreto, toda vez que, considerando la protección especial que goza el solicitante de tutela, al ser una persona con discapacidad, y ante el despido intempestivo del que fue objeto, se encuentra habilitado para acudir directamente ante la justicia constitucional; al tratarse de un derecho que precisa ser protegido de forma inmediata al ser evidente el perjuicio causado a su persona con la pérdida de su fuente laboral y, consiguientemente, de su medio de subsistencia, que muy difícilmente podría ser reemplazado; no siendo en consecuencia exigible el agotamiento del mecanismo de impugnación que el ordenamiento jurídico militar tiene previsto.

2) Respecto a su derecho a la estabilidad e inamovilidad laboral al estar comprendido dentro de los alcances de la Ley 223, por su discapacidad diagnosticada

Del análisis de los antecedentes que acompañan esta acción tutelar, se tiene que mediante Memorándum DPTO.I -ADM.RR.HH. SEDEC 561/17 de 1 de abril de 2017, el accionante fue incorporado al Servicio Activo del Ejército, en el Escalafón de Empleados Civiles, con el cargo de médico cirujano, siendo destinado al departamento de Potosí, por necesidades del servicio; procediendo a firmar un compromiso respecto al cumplimiento de las normas y reglamentos militares.

En el desarrollo de sus labores profesionales, se le instruyó colaborar con la atención médica de los soldados del Regimiento del Grupo Aéreo Táctico "65", en sus respectivas revistas militares, en las que fue expuesto a detonantes de grueso calibre, sin contar con el equipo de seguridad necesario; por cuya consecuencia, resultó afectado su sentido del oído, razón que le obligó a acudir a la CNS, en la que se le realizaron diferentes estudios que concluyeron con el diagnóstico de anacusia del oído derecho, encontrándose comprometido el oído izquierdo, debiendo recibir de emergencia tratamiento especializado. Por lo que, ante la discapacidad diagnosticada, se emitió la Certificación de 20 de noviembre de 2019, por el Responsable de Registro del CODEPEDIS, por la cual se certifica que Gary Hans Ramírez Ruiz, es una persona con tipo de discapacidad auditiva al 11%, emitiéndose por el CODEPEDIS, el correspondiente Carnet de discapacidad que cuenta con una vigencia hasta el 20 de noviembre de 2023.

Ahora bien, la Constitución Política del Estado establece un marco especial de protección de los derechos fundamentales de las personas discapacitadas, consideradas como un grupo vulnerable que merece un trato especial por parte del Estado, con la finalidad de lograr su desarrollo óptimo. Bajo ese contexto, el art. 70 de la Norma Suprema, contempla, que: “Toda persona con discapacidad goza de los siguientes derechos: 1. A ser protegido por su familia y por el Estado; 2. A una educación y salud integral gratuita; 3. A la comunicación en lenguaje alternativo; 4. A trabajar en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, con una remuneración justa que le asegure una vida digna; 5. Al desarrollo de sus potencialidades individuales”. Precepto constitucional que garantiza a las personas con discapacidad, la efectiva materialización de sus derechos fundamentales a través de prestaciones y/o condiciones que permitan su desarrollo eficaz en un marco de igualdad, conforme prevé el art. 71 de la CPE.

Así, la Ley Fundamental reconoce que las personas discapacitadas gozan del derecho fundamental al trabajo en condiciones adecuadas, de acuerdo a sus posibilidades y capacidades, debiendo recibir una remuneración justa que asegure para sí y su familia una vida digna. Entendimiento que va en estricta consonancia con lo dispuesto en el art. 46 de la CPE, que establece que toda persona tiene derecho al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación y con remuneración y salario justo, equitativo y satisfactorio, que asegure para sí y su familia una existencia digna; imponiéndole al Estado la obligación de proteger el ejercicio del derecho al trabajo en todas sus formas; a través de la estabilidad laboral, prohibiéndose el despido injustificado, conforme se tiene contemplado en el art. 49 de la Norma Suprema.

Contenido constitucional que se halla constreñido en el art. 5 del DS 27477, modificado por el DS 29608, que prevé: “I. Las personas con discapacidad que presten servicios en los sectores público o privado, gozarán de inamovilidad en su puesto de trabajo, excepto por las causales establecidas por Ley”; así como también en el art. 34.II de la Ley 223, cuando señala que: “El Estado Plurinacional de Bolivia garantizará la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido”.

En observancia de los mandatos constitucionales y en resguardo de los derechos fundamentales de quien precisa protección especial, y en consideración a los antecedentes venidos en revisión, se tiene que a través del Informe Legal 197/20 de 19 de agosto de 2020, se recomendó la exoneración del cargo de Gary Hans Ramírez Ruiz, por transgredir el art. 112 de la LOFA, en estricta aplicación del art. 29.4, concordante con el art. 10.2 y 35; y los arts. 33 y 49 del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos Nº 23; por cuyo efecto, y en observancia a dicho Informe Legal, el Comandante General del Ejército emitió el Memorándum DPTO. I-ADM. RR.HH. SCADE 990/20 de 26 de agosto de 2020, exonerando del cargo a Gary Hans Ramírez Ruiz, quien a esa fecha ya había sido declarado discapacitado y contaba con el respectivo Carnet de CODEPEDIS.

En razón de aquella determinación, el accionante presentó el memorial de 8 de septiembre de 2020, dirigido al Comandante General del Ejército, solicitando su inmediata reincorporación a su cargo de médico profesional a tiempo completo como corresponde, asimismo, y dada su condición de discapacidad permanente parcial, disponga su cambio de destino a Potosí, en razón de requerir atención especializada para salvar el oído izquierdo, donde cumpliría sus funciones como médico a tiempo completo en concordancia a las limitaciones por su discapacidad, como efecto del accidente de trabajo sufrido.

Sin embargo, pese a que el impetrante de tutela, hizo conocer la protección reforzada de la cual goza por ser una persona con discapacidad, conforme establece la Norma Suprema, la Ley 223 y el DS 27477, y habiéndose producido su desvinculación cuando éste ya contaba con el Carnet de CODEPEDIS, que prueba su evidente discapacidad, el Comandante General del Ejército mantuvo su determinación de alejarlo del cargo, haciendo saber tal situación a través de la nota DPTO. I – ADM.RR.HH. SASJUR 736/20 de 17 de septiembre de 2020, adjuntando el oficio del DPTO. I –ADM- RR.HH. SASJUR 735/20 de 17 de septiembre de 2020, por el cual se le informó que previo el análisis y revisión de los antecedentes, la Sección Asesoría Jurídica, se ratificaba de manera inextensa en el Informe Legal 197/20 de 19 de agosto de 2020, y el Memorándum del DPTO. I –ADM. RR.HH. SCADE 990/20 de 26 de agosto de 2020, que determinó la exoneración del cargo, en estricta sujeción del Reglamento de Faltas Disciplinarias y sus Castigos Nº 23, considerando a la solicitud de reincorporación improcedente.

Ahora bien, es menester recordar que la jurisdicción militar, independientemente de su organización, la cual descansa en su jerarquía y disciplina; se encuentra reatada al respeto a la Constitución Política del Estado y obligada a adoptar medidas de protección en favor del servidor público discapacitado, o de aquel que tenga a uno bajo su dependencia, considerando su situación como sujeto de especial protección, garantizando su derecho efectivo al trabajo, del cual emergen la estabilidad e inamovilidad funcionaria, y por correspondencia los demás derechos que nacen de aquel, sea el derecho a la seguridad social, salud, alimentación, entre otros.

En este entendido, en virtud de la protección especial que le asiste al impetrante de tutela, y al presentar limitaciones físicas, producto del accidente de trabajo suscitado en cumplimiento de sus funciones, que fueron respaldadas oportunamente con la respectiva certificación del CODEPEDIS, y frente al derecho preferente de conservar su fuente de trabajo, correspondía que el Comandante General del Ejército, en resguardo de los derechos fundamentales del accionante, reconduzca la recomendación dada por la Sección de Asesoría Jurídica, que fue la base para la determinación asumida de desvincular al impetrante de tutela de su fuente de trabajo, y valore de manera adecuada la situación de especial atención de la cual goza el impetrante de tutela, determinando su reincorporación a efectos de hacer prevalecer aquel derecho de protección reconocido por la Constitución Política del Estado.

Determinación que, en armonía con los argumentos expresados en el apartado que antecede, debe ser observada hasta el momento en el que su desvinculación laboral obedezca a hechos tasados por ley, cuyo resultado sea una causa justa y legal para su retiro, previa verificación de la comisión de los hechos indilgados a través de un debido proceso, revestido de todas las garantías constitucionales, que permita que el sindicado tenga la oportunidad de presentar sus descargos y las alegaciones que pudieran favorecerle, en razón del cargo que se formula en su contra y las consecuencias jurídico legales emergentes de aquella tipificación, haciendo efectivo el ejercicio de su derecho a la defensa en todo el proceso administrativo interno.

Bajo tales argumentos, resulta necesario establecer que la protección constitucional que se deriva del derecho a la estabilidad e inamovilidad laboral reforzada, se hace extensiva a todas las entidades públicas en todos sus niveles, independientemente de la forma en la que el servidor público se vinculó con la administración pública.

Con base a lo anteriormente expuesto, y en aplicación de la jurisprudencia constitucional glosada en el Fundamento Jurídico que sustenta la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, se tiene que los derechos fundamentales del ahora accionante fueron lesionados al haberse procedido a la exoneración de cargo de Médico Cirujano, sin considerar su protección constitucional como persona discapacitada, bajo el argumento de contar con la supuesta acumulación de varias faltas disciplinarias que le hicieron pasible a su desvinculación, decisión arribada en total desconocimiento de la Norma Suprema y las Leyes que protegen al trabajador con discapacidad, quien no puede ser removido de su fuente laboral, salvo causales legalmente establecidas, precisamente por su situación de desventaja, estando la administración pública reatada a la obligación constitucional de respetar sus derechos fundamentales ahora reclamados, salvo que, a efectos de su desvinculación, medien causales legales probadas mediante un debido y previo proceso.

Ahora bien, tomando en cuenta las características propias del cargo que ostenta el impetrante de tutela, y considerando que fue éste último quien solicitó el cambio de destino por accidente de trabajo y discapacidad emergente, la entidad castrense en resguardo de los derechos al trabajo del accionante, considerando su perfil profesional, procederá a su reincorporación a cualquier dependencia de la referida institución castrense, en la que el impetrante de tutela, por el nivel de su discapacidad, pueda cumplir efectivamente sus funciones, sin afectar en lo más mínimo su nivel salarial, debiendo evitar reacomodar al accionante en lugares donde no se exponga a ruidos bruscos, detonantes, explosivos y otros, que representen un riesgo inminente para la salud del accionante.

No pudiendo emitirse pronunciamiento alguno, respecto a la solicitud de cambio de situación laboral de Técnico V, a profesional médico, pues dicho aspecto, se encuentra constreñido al Memorándum DPTO.I -ADM.RR.HH. SEDEC 561/17 de 1 de abril de 2017; por el cual, el accionante fue incorporado al Servicio Activo del Ejército, en el Escalafón de Empleados Civiles.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al conceder la tutela impetrada, efectuó una correcta evaluación del caso en análisis.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución Resolución 235/2020 de 18 de noviembre, cursante de fs. 181 a 185, pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia; CONCEDER la tutela solicitada, disponiendo: a) Dejar sin efecto el oficio DPTO. I-ADM. RR.HH. SASJUR 735/20, así como el Memorándum DPTO. I-ADM. RR.HH. SCADE 990/20 y el Radiograma de 20 de septiembre de 2020, expedidos por el Comando General del Ejército; b) Que el Comandante General del Ejército, en actual ejercicio, proceda a la reincorporación inmediata de Gary Hans Ramírez Ruiz, al mismo cargo y con igual nivel salarial, que venía cumpliendo y percibiendo, hasta antes de haberse decidido la exoneración del cargo, debiendo a tiempo de su restitución, considerar las mejores condiciones de trabajo para el impetrante de tutela; y, c) El pago de salarios devengados y otros beneficios sociales que le fueron ilegalmente restringidos, desde el momento de su exoneración hasta su efectiva reincorporación.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano MAGISTRADO

René Yván Espada Navía

MAGISTRADO