Tribunal Constitucional Plurinacional de Bolivia

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0848/2021-S3

Fecha: 03-Nov-2021

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0848/2021-S3

Sucre, 3 de noviembre de 2021

SALA TERCERA

Magistrado Relator: Dr. Petronilo Flores Condori

Acción de libertad

Expediente: 37111-2021-75-AL

Departamento: Cochabamba

En revisión la Resolución 07/2020 de 20 de noviembre, cursante de fs. 88 a 95, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Yolanda Terrazas de Fernández en representación legal de Rafael Fabián Fernández Terrazas contra Silvia Delia Jiménez Cossio, Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de Cochabamba; y, Luis Antonio Peña Gongora, Oficial de Diligencias del mismo Juzgado.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

El accionante a través de su representante legal, por memorial presentado el 19 de noviembre de 2020, cursante de fs. 21 a 23 vta., manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En el proceso fenecido de declaración judicial de paternidad iniciado por Carmen Rose Mery Balderrama Fernández contra su persona, tramitado ante la Jueza ahora accionada, por memorial de 24 de agosto de 2020, la demandante presentó liquidación de asistencia familiar, refiriendo que la liquidación de 19 de enero de igual año fue cancelada, y que desde esa fecha hasta el 19 de agosto de ese año no se pagó el mismo, transcurriendo siete meses, dando un total de Bs5600.- (cinco mil seiscientos bolivianos); sin embargo, el 19 de marzo del referido año, su persona canceló la suma de Bs200.- (doscientos bolivianos), debiendo un total de Bs5400.- (cinco mil cuatrocientos bolivianos).

En ese sentido, la Jueza hoy accionada emitió el decreto de 28 de agosto de 2020, señalando que al actualizarse la liquidación, sea de conocimiento de su persona la nueva liquidación, debiendo ser notificado en el domicilio procesal, cuando el Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba por Instructivos 05/2020 de 12 de junio y 08/2020 de 17 de julio, dispuso la reactivación laboral, ordenando que las notificaciones sean realizadas vía WhatsApp, extremo que fue incumplido por dicha autoridad judicial.

Es así que, el 4 de septiembre de 2020, el ahora coaccionado procedió a la notificación en su domicilio procesal mediante cédula en presencia de testigo, sin identificación de identidad, firma ilegible, sin cumplir la previsión de los arts. 307.II con relación al 314.I del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF) -Ley 603 de 19 de noviembre de 2014- y los Instructivos 05/2020 y 08/2020 con referencia al art. 313.II del citado Código.

Por memorial de 18 de septiembre de 2020, la demandante pidió la aprobación de la liquidación de la asistencia familiar y la conminatoria; es así que mediante decreto de 22 de ese mes y año, la Jueza ahora accionada señaló que al no existir observación por su persona a la liquidación del escrito de 24 de agosto de igual año, notificado el 4 de septiembre del citado año, aprobó la misma, ordenando que se cancele la suma de Bs5400.- en el plazo de tres días, bajo conminatoria de expedirse mandamiento de apremio, procediéndose a notificar con esa determinación el 23 del referido mes y año, en su domicilio procesal, por cédula y con la misma testigo de actuación, por consiguiente con iguales deficiencias.

Mediante memorial de 28 de septiembre de 2020, la demandante solicitó mandamiento de apremio contra su persona, por lo que la Jueza ahora accionada por decreto de 13 de octubre de igual año, redujo la suma de la liquidación a Bs5000.- (cinco mil bolivianos), al reconocer la demandante que su persona realizó un depósito de Bs400.- (cuatrocientos bolivianos), pidiendo que por secretaria se expida el mandamiento de apremio por el monto de Bs5000.- de asistencia familiar. Determinación que según el hoy coaccionado fue notificado el 20 de ese mes y año, a las 16:30 horas, de manera digital al celular de su abogada, existiendo una impresión de la notificación a las 17:10 horas de dicha fecha, dándose cumplimiento de esa forma a los Instructivos 05/2020 y 08/2020, en cuanto a la notificación por WhatsApp.

Por memorial de 21 de octubre de 2020, su persona interpuso recurso de reposición, haciendo conocer a la Jueza ahora accionada que no cumplió los Instructivos 05/2020 y 08/2020, mediante los cuales se dispuso que las notificaciones con resoluciones y decretos sean vía correo electrónico o WhastApp, los cuales son de cumplimiento obligatorio, ya que no fue notificado legalmente con la liquidación de 24 de agosto de igual año y decreto de 28 del mismo mes y año, encontrándose en un estado de indefensión, así como también manifestó que el 20 de octubre del citado año, se lo notificó vía WhastApp con el memorial de 28 de septiembre y decreto de 13 de octubre, ambos del referido año. De esa manera, puso en conocimiento el error procedimental en el indicado decreto, por no considerarse los depósitos efectuados el 19 de mayo y 11 de septiembre de 2020; en ese sentido la emisión del mandamiento de apremio estaría atentando contra su libertad, constituyéndose en una persecución indebida, de igual forma mencionó a la Jueza hoy accionada que durante tres meses no trabajó por la emergencia sanitaria a causa del Coronavirus (COVID-19), y al trabajar independientemente no percibe un salario mensual, motivo por el que no pudo cancelar los tres meses de asistencia familiar, hecho que tenía que ser analizado en la liquidación de asistencia familiar; asimismo, que por falta del pago de alquileres de su oficina en agosto de ese año, desocupó dichos ambientes, encontrándose sin trabajo, y con la finalidad de cumplir la asistencia familiar solicitó seis meses para los pagos parciales; corriéndose en traslado a la parte demandante esa reposición, la cual fue respondido el 30 de octubre de 2020.

En ese sentido, mediante Auto de 6 de noviembre de 2020, la Jueza ahora accionada resolviendo la reposición interpuesta indicó que advirtió que su persona fue notificado legalmente en su domicilio procesal ubicado en la calle Sucre 509 de la ciudad de Cochabamba, sin observar la notificación por cédula, señalando además que entendía respecto a los Instructivos 05/2020 y 08/2020 que las notificaciones serían de manera alternativa, y que el argumento efectuado por su parte en el sentido de que se le provocó un estado de indefensión carecía de respaldo legal, y por último modificó la liquidación de asistencia familiar debido al pago de la suma de Bs1000.- (un mil bolivianos), quedando un saldo de Bs4400.- (cuatro mil cuatrocientos bolivianos), disponiendo que por Secretaría se expida mandamiento de apremio, atentando su derecho a la libertad de locomoción, constituyéndose una persecución indebida e ilegal.

I.1.2. Derechos y garantía supuestamente vulnerados

El accionante a través de su representante legal, denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad de locomoción, a la defensa, al debido proceso y a la “seguridad jurídica”, citando al efecto los arts. 21 núm. 7, 24, 115.II, 119.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela, y en consecuencia: cese la persecución indebida contra su persona, dejando sin efecto el Auto de 6 de noviembre de 2020, disponiendo la nulidad de la notificación de 4 de septiembre de igual año, y se ordene una nueva notificación con el memorial de liquidación de 24 de agosto del mismo año y el decreto de 28 de ese mes y año.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 20 de noviembre de 2020, conforme consta en el acta cursante a fs. 87 y vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante a través de su abogado ratificó y reiteró de manera íntegra el contenido del memorial de acción libertad.

I.2.2. Informe de la autoridad y funcionario de apoyo jurisdiccional accionados

Silvia Delia Jiménez Cossio, Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de Cochabamba, mediante informe presentado el 20 de noviembre de 2020, cursante de fs. 81 a 83 vta., señaló que: a) Dentro del fenecido proceso de declaración judicial de paternidad seguido por Carmen Rose Mery Balderrama Fernández contra el accionante, la demandante por memorial de 24 de agosto de igual año, presentó liquidación de asistencia familiar por la suma de Bs5400.- correspondiéndole el decreto de 28 del mismo mes y año, poniendo en conocimiento del accionante dicha liquidación disponiendo que la notificación a efectuarse sea en el domicilio procesal, procediéndose de esa manera a su notificación el 4 de septiembre del citado año; b) Por escrito de 18 de ese mes y año, la demandante pidió aprobación de la liquidación de la asistencia familiar y la conminatoria, alegando que el accionante no observó la misma a pesar de su legal notificación; es así que se aprobó dicha liquidación, ordenándose al nombrado que pague el monto de Bs5400.-, bajo conminatoria de emitirse mandamiento de apremio en su contra ante el incumplimiento, tal como lo dispone el art. 415.II del CFPF, siendo notificado en su domicilio procesal el 23 del citado mes y año, en presencia de testigo, de quien se indicó su nombre completo y cédula de identidad; c) Si bien el accionante observó que conforme a los Instructivos 05/2020 y 08/2020 emitidos por el Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, se dispuso que las notificaciones debían realizarse mediante correo electrónico o vía WhastApp, entendiéndose de su lectura que fue a efecto de precautelar la salud de los sujetos procesales; en ninguna parte excluyen o prohíben las notificaciones por cédula en domicilio procesal, forma de notificación que además está prevista en el art. 314.I del citado Código; d) A tal efecto, cabe referir que el accionante no señaló ningún medio digital ante su despacho, y solo contaban con el domicilio procesal para llevar a cabo las notificaciones, manifestando recién ello con su demanda de “rebaja” de asistencia familiar de 21 de octubre de 2020; e) Respecto a lo expresado con relación a firma de la testigo, su autoridad no tiene atribuciones ni competencia para examinar o hacer un análisis grafológico y la coincidencia de esas, correspondiendo dicho asunto a un perito en la materia, más aun cuando las diligencias no fueron efectuadas por su persona, y que son actuados de los que dio fe el Oficial de Diligencias ahora coaccionado, como funcionario de apoyo jurisdiccional; f) El accionante no observó esas notificaciones ni planteó ningún incidente de nulidad de notificación, al contrario, en conocimiento de todo lo obrado acompañó comprobantes de depósitos bancarios, solicitando que se tome en cuenta y se le otorgue un plazo de seis meses para completar los pagos, el cual fue puesto en conocimiento de la demandante, quien rechazó dicha oferta por memorial de 30 de octubre de 2020, aclarando que el aceptar o no las ofertas de pago es voluntad de la parte; g) Con relación a que el obligado no trabajó durante la pandemia del COVID-19 por ser un trabajador en el ejercicio libre de la profesión y que no percibe un salario mensual, motivo por el no pudo cancelar la asistencia familiar, se debe expresar que el incremento es un incidente independiente de modificación de asistencia familiar y que fue resuelto por Auto de 16 de junio de 2017, incrementándose la asistencia familiar al monto de Bs800 (ochocientos bolivianos), siendo confirmado por Auto de Vista de 4 de junio de 2018; h) El accionante no comunicó a su despacho que por la pandemia del COVID-19 desocupó su lugar de trabajo, por lo que el domicilio procesal en tanto no se cambie, sigue vigente a efecto de las notificaciones procesales; i) En aplicación del art. 127.II del CFPF, inicialmente se ordenó se expida mandamiento de apremio contra el accionante por la suma de Bs5000.-; puesto que la demandante reconoció que el nombrado canceló la suma de Bs400, notificándosele el 20 de octubre de 2020, sin que provocarse indefensión alguna; j) Extraña el planteamiento de esta acción tutelar cuando a partir de los antecedentes, se tiene que el accionante siempre tuvo conocimiento de todos los actuados del proceso, interponiendo incluso recurso de reposición al decreto de 13 de dicho mes y año, alegando que no se consideró la totalidad de los pagos hechos por concepto de asistencia familiar, acompañando a ese efecto los depósitos bancarios por las sumas de Bs300.- (trescientos bolivianos) -en dos oportunidades- y de Bs400.-, pidiendo además se le conceda seis meses para la cancelación, petición a la que conforme ya se tiene mencionado tuvo el trámite correspondiente; k) Por Auto de 6 de noviembre del referido año, se dio curso a su recurso de reposición, reponiéndose el decreto de 13 de octubre de igual año, tomándose en cuenta todos los pagos hechos y los que el accionante acreditó; sin embargo, en aplicación del art. 127.II del referido Código, y considerando que se trata de derechos de menores, se ordenó se expida el mandamiento de apremio por el monto de Bs4400.-, estado en el que se encuentra actualmente el proceso; l) No existe en obrados ningún recurso formulado contra el Auto de 6 de noviembre de 2020, por el que se ordenó el apremio del accionante; empero al no agotar la subsidiariedad, no debió acudir directamente a la acción de libertad; ll) Ante el incumplimiento del pago de la totalidad de la asistencia familiar velando por el interés superior del hijo menor de edad del accionante se dictó el apremio correspondiente, sin que se le vulnere derechos, pues el apremio no es ilegal ni se encuentra indebidamente perseguido o procesado o privado de libertad, más aun cuando el art. 415.VII del CFPF estableció que el cumplimiento de la asistencia familiar no puede diferirse por recurso o procedimiento alguno bajo responsabilidad de la autoridad judicial; y, m) Por lo expuesto solicitó se deniegue la tutela, con costas.

Luis Antonio Peña Gongora, Oficial de Diligencias del Juzgado Público de Familia Segundo de la Capital del departamento de Cochabamba, mediante informe presentado el 20 de noviembre de 2020, cursante de fs. 85 a 86 vta., y en audiencia señaló que: 1) La testigo de actuación que firmo en la notificación de 4 de septiembre de igual año a las 11:54 horas, por un descuido involuntario olvidó poner su número de cedula de identidad; empero en la notificación de 23 del citado mes y año, oportunidad en la que se procedió a la notificación del nombrado en su domicilio procesal, firmó la misma testigo e hizo constar su número de cédula de identidad, tal como se evidencia a fs. “874”; 2) El 23 del referido mes y año, se notificó a la abogada del accionante en su domicilio procesal mediante cédula y al no encontrarse la nombrada se dejó cédula de notificación en presencia de testigo; 3) No es evidente lo referido por la abogada del accionante, en el sentido de que sería una testigo falsa la que se consignó en las notificaciones ahora cuestionadas; 4) El “20 de octubre de 2020” a las 16:30 horas notificó a las partes procesales vía WhastApp con el mandamiento de apremio, obteniendo los números de celular de las notificaciones que se efectuaron en la “SALA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA”; puesto que con anterioridad el accionante no señaló correo electrónico ni número de WhastApp, existiendo en el expediente únicamente el domicilio procesal, procediendo de esa manera en resguardo de su salud; 5) Notificó al accionante en su domicilio procesal con la aprobación de la liquidación de asistencia familiar, el cual consta a fs. “878”, y cuando se emitió el mandamiento de aprehensión se hizo vía WhastApp, todo de forma legal, procediendo de esa manera debido a que recién por memorial de 21 de octubre 2020, el accionante dio a conocer su número de celular, siendo que los actuados ahora cuestionados son anteriores a ese último escrito; se debe tomar en cuenta que la orden de la Jueza ahora accionada fue realizar la notificación al accionante en su domicilio procesal, como se advierte del decreto de 28 de agosto del indicado año; y, 6) Al no acreditarse vulneración de derechos y garantías constitucionales, solicitó se deniegue la tutela, con costas.

I.2.3. Resolución

El Juez de Sentencia Penal Primero de la Capital del departamento de Cochabamba, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 07/2020 de 20 de noviembre, cursante de fs. 88 a 95, denegó la tutela solicitada; con los siguientes argumentos: i) De acuerdo a los datos puestos a su conocimiento, se tiene un trámite de declaración judicial de paternidad, tramitado ante la Jueza ahora accionada, interpuesto por Carmen Rose Mery Balderrama Fernández, siendo que el caso concreto trata sobre la liquidación de asistencia familiar; en ese sentido se puede advertir en el cuerpo quinto -se entiende del expediente original- un memorial de 24 de agosto de 2020, por el que la demandante requirió una nueva liquidación, mereciendo el decreto de 28 de ese mes y año, por el que se determinó en función del art. 415 del CFPF ponerse en conocimiento del accionante con la finalidad de que se manifieste en el plazo previsto por ley bajo conminatoria de aprobarse la misma de no ser observada, disponiéndose también la notificación en el domicilio procesal, aspecto que fue cumplido de esa forma; ii) Por escrito de 18 de septiembre de igual año, la demandante solicitó la aprobación de la liquidación de asistencia familiar y la conminatoria; es así que por decreto de 22 del citado mes y año, se determinó su aprobación al no existir observación por parte del accionante, a pesar de su notificación de 4 de septiembre de ese año, ordenándose el pago de Bs5400.-, notificación que fue realizada en su domicilio procesal en presencia de testigo, conforme se tiene a fs. “878”; iii) El -accionante- planteó recurso de apelación ante la Sala “Familiar Niñez y Adolescencia” del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, emitiéndose el Auto de Vista de “7 de septiembre de 2018”, mediante el cual se determinó confirmar el Auto de “7 de septiembre de 2018”, por lo que una vez devuelto el expediente, la Jueza ahora accionada dispuso “cúmplase”; iv) El 28 de septiembre de 2019 -siendo lo correcto 2020- la demandante requirió la emisión del mandamiento de apremio contra el accionante, señalando además que el nombrado depositó el 18 de septiembre de 2020 la suma de Bs400.-, monto que debía ser descontado del total de la liquidación de asistencia familiar, mereciendo respuesta el 13 de octubre de ese año, por el cual se procedió a deducir el monto mencionado, quedando un saldo de Bs5000.-, ordenando el apremio del accionante, acto que fue notificado en su domicilio procesal tal como consta a fs. “1037”; v) Posteriormente, el 21 de dicho mes y año, el accionante solicitó “rebaja” de la asistencia familiar, admitiéndose lo peticionado por Auto de 22 del indicado mes y año, corriendo en traslado a la demandante, de acuerdo al art. 415.IV del CFPF; vi) El 21 de octubre de 2020, el accionante interpuso recurso de reposición, el cual se puso en conocimiento de la demandante el 22 de igual mes y año, y se notificó al accionante en su domicilio procesal adjuntando además un número de celular, es así que la demandante respondió al traslado; vii) La Jueza hoy accionada pronunció el Auto de 6 de noviembre de ese año, ordenándose la reposición del decreto de 13 de octubre del mencionado año; puesto que se tomó en cuenta los pagos que efectuó el accionante y que reconoció la demandante, reduciendo la asistencia familiar de Bs5400.- a Bs4400.-, y que fue incumplido por el accionante, motivo por el que se dispuso que por Secretaría se expida mandamiento de apremio contra el nombrado, siendo notificado el 18 de noviembre del referido año, en su domicilio procesal; viii) Los Instructivos 05/2020 y 08/2020 fueron dictados por el señalado Tribunal, en razón a la emergencia sanitaria por el COVID-19, y contrastándose con los datos del proceso familiar se tiene que el mismo deviene de una declaración judicial de paternidad, encontrándose concluido, y como resultado de ese existe un trámite de asistencia familiar fijada con relación al accionante de forma anterior a la solicitud de la nueva liquidación realizada por memorial de 24 de agosto de 2020, y que efectivamente se notificó al accionante en la calle Sucre 509 de la ciudad de Cochabamba, edificio Imperio, piso 4, oficina 401, antecedentes que dan cuenta sobre el conocimiento material que tenía el nombrado. De la verificación del expediente judicial se advirtió que el accionante no estableció un domicilio, teléfono celular o correo electrónico, como se determinó en los Instructivos “03/2020”, “04/2020” y 08/2020, ya que ante la pandemia por el COVID-19, se publicaron los mismos para que las partes asuman conocimiento por medios informáticos; en ese sentido, era obligación del accionante cumplir con dichos Instructivos; asimismo, se publicaron teléfonos de los funcionarios de apoyo jurisdiccional de los diferentes juzgados del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba con la finalidad de que las partes puedan averiguar sobre sus procesos tramitados; es así que de los memoriales presentados por el accionante, se tiene que no señaló ningún número telefónico o correo electrónico “…incluso a tiempo de conocer sobre la solicitud de nueva liquidación haya tenido la posibilidad de plantear algún incidente de actividad procesal defectuosa que de alguna forma vincule el derecho de conocer las determinaciones judiciales…” (sic); empero, recién en el escrito de 21 de octubre de 2020 y el recurso de reposición de la misma fecha, hizo conocer el número de WhastApp de su abogada para fines de notificación, oportunidad en la que pudo cuestionar o formular algún incidente respecto a las notificaciones efectuadas con relación a la solicitud de la nueva liquidación de asistencia familiar; puesto que de lo previsto en los arts. 248 y 249 del CFPF el accionante tenía la oportunidad de observar ese extremo; ix) Ante un defecto de contenido de la notificación en su firma, identidad o lugar, el accionante debió activar un mecanismo intraprocesal y plantearlo juntamente con el memorial de reposición y la solicitud de rebaja de asistencia familiar, por lo que confirmó los actuados anteriores, concluyéndose que el nombrado en todo momento sabía de los actos realizados por la Jueza ahora accionada, no pudiendo alegar desconocimiento cuando voluntariamente a tiempo de dejar la oficina donde se le estaba generando las notificaciones, tenía la obligación de informar a la Jueza hoy accionada, demostrando de esa forma que tuvo una actividad pasiva; además el trámite de la nueva liquidación de asistencia familiar no resulta ser una causa nueva que eventualmente podría generarle indefensión absoluta; x) Existe una convalidación de los actos sobre las notificaciones observadas con relación al memorial de liquidación de asistencia familiar de 24 de agosto, decreto de 28 de igual mes y la notificación de 4 de septiembre, todos de 2020, motivo por el cual el accionante no estuvo en indefensión absoluta, más aun, cuando el proceso no deviene de una causa nueva sino la continuación de la declaración de paternidad, del cual el trámite siguiente es el pago de la asistencia familiar; y, xi) No se puede establecer la nulidad del Auto de 6 de noviembre de ese año, ya que dicha determinación conforme consta en obrados no mereció ninguna observación por el accionante, activando paralelamente esta acción de defensa, con la cual pretende crear una disfunción procesal, siendo aplicable la subsidiariedad, pues no existe un estado de indefensión absoluto, cuando la notificación con el referido Auto al accionante fue el 18 del mencionado mes y año, tal como cursa a fs. “1063”, no se corroboro la emisión de mandamiento de “aprehensión” y que ese haya sido impugnado.

II. CONCLUSIONES

De la revisión de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Mediante memorial presentado el 26 de agosto de 2020, ante Silvia Delia Jiménez Cossio, Jueza Pública de Familia Segunda de la Capital del departamento de Cochabamba -ahora accionada-, Carmen Rose Mery Balderrama Fernández, formuló liquidación de asistencia familiar contra Rafael Fabián Fernández Terrazas -hoy accionante- (fs. 3 y vta.), mereciendo el decreto de 28 de igual mes y año, por el cual la referida autoridad judicial, conforme a la previsión del art. 415 del CFPF dispuso que la liquidación sea puesta en conocimiento del accionante para que se manifieste en el plazo previsto por el citado Código, bajo conminatoria de aprobarse la misma; asimismo indicó que la notificación sea en el domicilio procesal (fs. 4). Cursa notificación al accionante el 4 de septiembre del mencionado año, efectuado en su domicilio procesal, dejando copia de ley y cédula en presencia de la testigo Jhoanna Ovando -Amurrio-, quien firmó en constancia (fs. 5).

II.2. Por memorial presentado el 18 de septiembre de 2020, ante la Jueza ahora accionada, Carmen Rose Mary Balderrama Fernández solicitó se apruebe la liquidación de asistencia familiar señalada precedentemente y se emita la conminatoria (fs. 6); por lo que mediante decreto de 22 de ese mes y año, la indicada autoridad judicial, al no existir observación a la liquidación por parte del accionante, a pesar de su notificación legal, aprobó la misma y ordenó que pague la suma de Bs5400.- por concepto de asistencia devengada en el plazo de tres días bajo conminatoria en caso de incumplimiento de expedirse mandamiento de apremio contra su persona, de conformidad a lo previsto en el art. 415.II del CFPF (fs. 7); procediéndose a la notificación del accionante en su domicilio procesal el 23 de igual mes y año, dejando la cédula correspondiente en presencia de la testigo Jhoanna Ovando Amurrio con Cedula de Identidad 7913215 Cbba (fs. 8).

II.3. A través del memorial presentado el 12 de octubre de 2020, ante la Jueza hoy accionada, Carmen Rose Mery Balderrama Fernández pidió se emita mandamiento de apremio contra el accionante (fs. 9), mereciendo el decreto de 13 del mismo mes y año, mediante el cual la citada autoridad judicial señaló “se tiene presente” y al reconocer que el accionante realizó un depósito por la suma de Bs400 el 18 de septiembre de igual año, y siendo la asistencia familiar acumulativa, dicho monto se dedujo del total adeudado Bs5400.-, quedando un saldo de Bs5000, estando pendiente el pago de ese último, y al estar notificado el accionante el 23 del referido mes y año, se expidió el mandamiento de apremio contra su persona, comisionando su ejecución a cualquier funcionario público de ese departamento, conforme dispone el art. 127.II del CFPF (fs. 10); notificándose al accionante el 20 de octubre del mencionado año, vía WhastApp al número de celular de su abogada (fs. 11).

II.4. Consta memorial de 21 de octubre de 2020, dirigido a la Jueza ahora accionada, por el cual el accionante planteó recurso de reposición respecto al decreto de 13 de igual mes y año, alegando que existe error procedimental y solicitó que se practique la notificación del memorial de liquidación de asistencia familiar de 24 de agosto del mismo año y su decreto vía WhastApp; asimismo, se consideren los depósitos efectuados el 19 de mayo y 11 de septiembre, ambos del 2020, cada uno por la suma de Bs300.- (fs. 13 y vta.); corriéndose en traslado mediante decreto de 22 de octubre del citado año (fs. 14). Notificándose al accionante el 26 del mencionado mes y año, conforme al art. 314.I del CFPF (fs. 15).

II.5. Mediante memorial de 30 de octubre de 2020, dirigido a la Jueza ahora accionada, Carmen Rose Mery Balderrama Fernández, respondió el traslado señalado anteriormente (fs. 16 y vta.).

II.6. Por Auto de 6 de noviembre de 2020, la Jueza hoy accionada resolvió el recurso de reposición interpuesto por el accionante, reponiendo el decreto de 13 de octubre de ese año, de la siguiente manera: “Siendo el monto de la liquidación por Bs. 5.400 y habiendo la demandante reconocido el pago de Bs. 400 de fecha 18 de septiembre de 2020 y existiendo depósitos de fecha 19 de mayo y 11 de septiembre del 2020 por las suma de Bs.300 cada uno, que sumados hacen un total de Bs. 1000, corresponde deducirse dicho monto del total de Bs. 5.400, quedando un saldo adeudado en la suma de Bs. 4.400.-, por concepto por concepto de asistencia familiar devengada, mismo que no ha sido cubierto por el demandado, se dispone que por Secretaria se expida mandamiento de apremio contra el obligado RAFAEL FABIAN FERNANDEZ TERRAZAS por Bs. 4.400, por concepto de asistencia familiar, comisionando su ejecución a cualquier funcionario público de este departamento de conformidad a lo dispuesto por el Art. 127-II de la Ley 603” (sic [fs. 17 a 19]). Procediéndose a notificar con dicha determinación al accionante el 18 de noviembre de 2020, conforme al art. 314.I del CFPF (fs. 20).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante a través de su representante, denuncia la vulneración de sus derechos a la libertad de locomoción, a la defensa, al debido proceso y a la “seguridad jurídica”; puesto que ante el memorial de liquidación de asistencia familiar de 24 de agosto de 2020, la Jueza ahora accionada mediante decreto de 28 de igual mes y año, ordenó que el Oficial de Diligencia ahora coaccionado le haga conocer la misma en su domicilio procesal, dejando de lado los Instructivos 05/2020 de 12 de junio y 08/2020 de 17 de julio, emitidos por el Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que dispuso las notificaciones mediante medios electrónicos -WhastApp- en razón a la emergencia sanitaria por la pandemia del COVID-19. Efectuándose esa diligencia a través de cédula en presencia de testigo de actuación sin identificación de identidad y firma ilegible, sin que cumplan con la previsión de los arts. 307.II con relación al art. 314.I del CFPF y los referidos Instructivos con referencia al art. 313.II del citado Código, motivo por el que interpuso recurso de reposición; sin embargo, por Auto de 6 de noviembre de 2020, si bien se repuso el indicado decreto, no obstante, expresó que se expida mandamiento de apremio contra su persona por la suma de Bs4400.- por concepto de asistencia familiar, constituyéndose una persecución indebida e ilegal.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. La subsidiariedad excepcional de la acción de libertad

La SCP 0584/2018-S1 de 1 de octubre, sobre la verificación de existencia de mecanismos procesales específicos de defensa que sean idóneos y oportunos para restituir el derecho a la libertad o procesamiento indebido vinculado a esta, señaló que: «Se tiene establecido que las lesiones a la libertad física o de locomoción generadas dentro de procesos judiciales, están llamadas a ser restauradas por la misma jurisdicción ordinaria donde se tramita la causa, a través de los medios y recursos idóneos, oportunos y eficaces previstos en el ordenamiento jurídico para la restitución de derechos; y, solo en caso de ser agotados sin que se produzca el restablecimiento solicitado, es posible acudir a la justicia constitucional, ello en observancia al principio de subsidiariedad que establece que no debe existir otro medio procesal idóneo, efectivo y oportuno previo a la interposición de esta acción de defensa.

En ese sentido se ha pronunciado, entre otras, la SCP 1424/2016-S3 de 6 de diciembre, asumiendo los entendimientos sentados por el anterior Tribunal Constitucional, sosteniendo que: “…la SC 0008/2010-R de 6 de abril, estableció que: ‘I. El recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad, es el medio idóneo y eficaz para conocer y restituir cualquier tipo de lesión o vulneración que pueda atentar al derecho a la vida, la libertad o constituir una persecución o procesamiento indebido que atente o ponga en peligro el derecho a la libertad, cuando de acuerdo a las circunstancias concretas, a pesar de existir mecanismos de protección específicos y establecidos por la ley procesal vigente, éstos resulten ser evidentemente inoportunos o inconducentes, de manera tal que esta acción de defensa, por la urgencia de la situación, se configura como el medio más eficaz para restituir los derechos afectados; empero, en caso de existir mecanismos procesales específicos de defensa que sean idóneos, eficientes y oportunos para restituir el derecho a la libertad y a la persecución o procesamiento indebido, deben ser utilizados previamente por el o los afectados; en estos casos por tanto, la acción de libertad operará solamente en caso de no haberse restituido los derechos afectados a pesar de haberse agotado estas vías específicas’”» (las negrillas son nuestras).

III.2. Análisis del caso concreto

Ahora bien, de la revisión de antecedentes, se tiene que mediante memorial presentado el 26 de agosto de 2020, ante la Jueza ahora accionada, Carmen Rose Mery Balderrama Fernández, formuló liquidación de asistencia familiar contra el accionante, mereciendo el decreto de 28 de igual mes y año, por la cual la referida autoridad judicial, conforme a la previsión del art. 415 del CFPF dispuso que la liquidación sea puesta en conocimiento del nombrado para que se manifieste en el plazo previsto por el citado Código, bajo conminatoria de aprobarse la misma; asimismo indicó que la notificación sea en el domicilio procesal. Cursa notificación al accionante el 4 de septiembre del mencionado año, efectuado en su domicilio procesal, dejando copia de ley y cédula en presencia de la testigo Jhoanna Ovando, quien firmó en constancia (Conclusión II.1.).

Por memorial presentado el 18 de septiembre de 2020, ante la Jueza ahora accionada, Carmen Rose Mary Balderrama Fernández solicitó se apruebe la liquidación de asistencia familiar señalada precedentemente y se emita la conminatoria; por lo que mediante decreto de 22 de ese mes y año, la indicada autoridad judicial, al no existir observación a la liquidación por parte del accionante, a pesar de su notificación legal, aprobó la misma y ordenó que pague la suma de Bs5400.- por concepto de asistencia devengada en el plazo de tres días bajo conminatoria en caso de incumplimiento de expedirse mandamiento de apremio contra su persona, de conformidad a lo previsto en el art. 415.II del CFPF; procediéndose a la notificación del accionante en su domicilio procesal el 23 de igual mes y año, dejando la cédula correspondiente en presencia de la testigo Jhoanna Ovando Amurrio con Cedula de Identidad 7913215 Cbba (Conclusión II.2.).

En forma posterior, a través del memorial presentado el 12 de octubre de 2020, ante la Jueza hoy accionada, Carmen Rose Mery Balderrama Fernández pidió se emita mandamiento de apremio contra el accionante, mereciendo el decreto de 13 del mismo mes y año, mediante el cual la citada autoridad judicial señaló “se tiene presente” y al reconocer que el accionante realizó un depósito por la suma de Bs400 el 18 de septiembre de igual año, y siendo la asistencia familiar acumulativa, dicho monto se dedujo del total adeudado Bs5400.-, quedando un saldo de Bs5000, estando pendiente el pago de ese último, y al estar notificado el accionante el 23 del referido mes y año, se expidió el mandamiento de apremio contra su persona, comisionando su ejecución a cualquier funcionario público de ese departamento, conforme dispone el art. 127.II del CFPF; notificándose al nombrado el 20 de octubre del mencionado año, vía WhastApp al número de celular de su abogada (Conclusión II.3.).

Así, el accionante por memorial de 21 de octubre de 2020, dirigido a la Jueza ahora accionada, planteó recurso de reposición respecto al decreto de 13 de igual mes y año, alegando que existe error procedimental y solicitó que se practique la notificación de la liquidación de 24 de agosto del mismo año y su decreto vía WhastApp; asimismo, se consideren los depósitos efectuados el 19 de mayo y 11 de septiembre, ambos del 2020, cada uno por la suma de Bs300.-; corriéndose en traslado mediante decreto de 22 de octubre del citado año. Notificándose al accionante el 26 del mencionado mes y año, conforme al art. 314.I del CFPF (Conclusión II.4.); respondiendo a dicho traslado, Carmen Rose Mery Balderrama Fernández el 30 del citado mes y año (Conclusión II.5.).

Finalmente, por Auto de 6 de noviembre de 2020, la Jueza hoy accionada resolvió el recurso de reposición interpuesto por el accionante, reponiendo el decreto de 13 de octubre de ese año, de la siguiente manera: “Siendo el monto de la liquidación por Bs. 5.400 y habiendo la demandante reconocido el pago de Bs. 400 de fecha 18 de septiembre de 2020 y existiendo depósitos de fecha 19 de mayo y 11 de septiembre del 2020 por las suma de Bs.300 cada uno, que sumados hacen un total de Bs. 1000, corresponde deducirse dicho monto del total de Bs. 5.400, quedando un saldo adeudado en la suma de Bs. 4.400.-, por concepto por concepto de asistencia familiar devengada, mismo que no ha sido cubierto por el demandado, se dispone que por Secretaria se expida mandamiento de apremio contra el obligado RAFAEL FABIAN FERNANDEZ TERRAZAS por Bs. 4.400, por concepto de asistencia familiar, comisionando su ejecución a cualquier funcionario público de este departamento de conformidad a lo dispuesto por el Art. 127-II de la Ley 603” (sic). Procediéndose a notificar con dicha determinación al accionante el 18 de noviembre de 2020, conforme al art. 314.I del CFPF (Conclusión II.6.).

Ahora bien, considerando la problemática planteada a través de esta acción tutelar, en el sentido de que ante la presentación del memorial de liquidación de asistencia familiar de 24 de agosto de 2020, la Jueza ahora accionada mediante decreto de 28 de igual mes y año, ordenó que el Oficial de Diligencia ahora coaccionado le haga conocer la misma en su domicilio procesal, dejando de lado los Instructivos 05/2020 de 12 de junio y 08/2020 de 17 de julio, emitidos por el Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, que dispuso las notificaciones mediante medios electrónicos -WhastApp- en razón a la emergencia sanitaria por la pandemia del COVID-19. Efectuándose esa diligencia a través de cédula en presencia de testigo de actuación sin identificación de identidad y firma ilegible, sin que cumplan con la previsión de los arts. 307.II con relación al art. 314.I del CFPF y los referidos Instructivos con referencia al art. 313.II del citado Código, motivo por el que interpuso recurso de reposición; sin embargo, por Auto de 6 de noviembre de 2020, si bien se repuso el indicado decreto, no obstante, expresó que se expida mandamiento de apremio contra su persona por la suma de Bs4400.- por concepto de asistencia familiar, constituyéndose una persecución indebida e ilegal.

Al respecto cabe señalar que el accionante, conforme se tiene de antecedentes, estuvo participando dentro del fenecido proceso de declaración judicial de paternidad, por lo que no puede alegar indefensión absoluta, que le hubiese impedido hacer uso de los medios o mecanismos procesales previstos en la norma que rige a la materia, justamente ejerciendo su derecho a la defensa.

En ese sentido, el accionante conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional, debió acudir ante la Jueza ahora accionada a través de los medios o mecanismos procesales establecidos en la normativa procesal familiar, a quien le corresponde conocer y resolver la denuncia de errores o ilegalidades procedimentales en cuanto a las notificaciones efectuadas con el memorial de la liquidación de asistencia familiar de 24 de agosto de 2020 y su correspondiente decreto de 28 de igual mes y año, mismas que según el accionante fueron realizadas de forma equivocada al hacerlas en su domicilio procesal cuando conforme a la emergencia sanitaria por la pandemia del COVID-19 -Instructivos 05/2020 y 08/2020- esas tenían que ser vía WhastApp, alegando además que no cumplirían con las formalidades previstas en la norma, teniendo la posibilidad de interponer un incidente de nulidad de notificación de acuerdo al art. 248 y ss., en concordancia con los arts. 255, 256 y 415.I del CFPF, constituyéndose el medio idóneo para el restablecimiento de los derechos que el accionante considera vulnerados.

De igual manera, en cuanto a la solicitud efectuada por el accionante en su demanda de acción de libertad, pretendiendo lograr que se deje sin efecto el Auto de 6 de noviembre de 2020, mediante el cual se repuso el decreto de 13 de octubre de ese año, modificándose la suma por concepto de asistencia familiar en el monto de Bs4400.-, mismo que al no ser cancelado por el nombrado, la Jueza ahora accionada ordenó se expida mandamiento de apremio contra su persona, por lo que se considera perseguido ilegalmente, de lo manifestado precedentemente, al accionante no le correspondía acudir de forma directa ante la jurisdicción constitucional en procura del restablecimiento de sus derechos, puesto que como indica la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1. de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, debió activar en la jurisdicción ordinaria los medios o mecanismos intraprocesales establecidos por ley, tal como la reposición con alternativa de recurso de apelación previsto en el art. 368 del CFPF, siendo ese el medio específico para una efectiva restitución de sus derechos que estima vulnerados mediante el citado Auto.

Por consiguiente, conforme indicó la Jueza hoy accionada y el Juez de garantías, de antecedentes advirtieron que el accionante no agotó la jurisdicción ordinaria, constando que el nombrado fue notificado el 18 de noviembre de 2020 (fs. 20), interponiendo directamente esta acción tutelar el 19 de igual mes y año, y no así apelación contra el citado Auto de 6 de noviembre de 2020 que ahora pretende se deje sin efecto.

En ese marco, respecto a lo denunciado en cuanto a la Jueza ahora accionada, corresponde aplicar el principio de subsidiariedad, que conforme se tiene establecido, se entiende que no debe existir otro medio procesal idóneo, efectivo y oportuno previo a la interposición de esta acción tutelar; consiguientemente, corresponde denegar la tutela solicitada, aclarando que no se ingresó al análisis de fondo.

Finalmente, en cuanto al Oficial de Diligencias hoy coaccionado, cabe aclarar al accionante que la jurisprudencia reiterada sobre la legitimación pasiva de los funcionarios de apoyo jurisdiccional o subalternos, establece que son los Jueces las autoridades que ejercen la administración de justicia, así que los Secretarios, Actuarios y Oficiales de Diligencias no tienen facultades jurisdiccionales, sino se encuentran obligados al cumplimiento de las ordenes e instrucciones emanadas por su inmediato superior, existiendo presupuestos específicos para determinar la concurrencia de dicha legitimación, situación que no se observa en el presente caso, en aplicación del entendimiento asumido por la SCP 0043/2018-S1 de 12 de marzo, el cual señala lo siguiente: “…respecto a la legitimación pasiva de funcionarios subalternos o de apoyo jurisdiccional, se concluye como subregla que los mismos carecen de legitimación pasiva para ser demandados en acciones tutelares, por cuanto no son los que asumen determinaciones de orden jurisdiccional dentro de los procesos; sin embargo, existe la excepción a esta subregla, es decir, que adquieren legitimación pasiva y por consiguiente pueden ser demandados en acciones tutelares en tres supuestos, cuando: a) incurrieran en excesos contrariando o alterando las determinaciones de la autoridad judicial; b) la vulneración de los derechos tutelados a través de acciones de defensa emerjan de un evidente incumplimiento o desconocimiento de las funciones y obligaciones conferidas a estos; y, c) emerjan del incumplimiento de las instrucciones u órdenes impartidas por el superior en grado; si concurren alguno de estos supuestos, los funcionaros subalternos o de apoyo jurisdiccional pueden ser sujetos de demanda puesto que se activa la excepción a la legitimidad pasiva”.

En consecuencia, el Juez de garantías, al denegar la tutela solicitada, aunque con otros términos, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 07/2020 de 20 de noviembre, cursante de fs. 88 a 95, pronunciada por el Juez de Sentencia Penal Primero de la Capital del

CORRESPONDE A LA SCP 0848/2021-S3 (viene de la pág. 15).

departamento de Cochabamba; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, con la aclaración que no se ingresó al fondo de la problemática planteada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA