SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0865/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 16 de noviembre de 2020, cursante de fs. 85 a 97 vta., el accionante a través de su representante sin mandato, manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido en su contra por el Ministerio Público, a denuncia de Manuel Peña Córdova, por la presunta comisión del delito de robo agravado en grado de tentativa, el Fiscal de Materia presentó imputación formal y la aplicación de una salida alternativa; empero, en ninguna parte de dicho actuado fiscal se advierte la solicitud fundamentada de la aplicación de medidas cautelares personales como la detención preventiva, menos se consignó la concurrencia del art. 233.1 y 2 del CPP, modificado por la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres -Ley 1173 de 3 de mayo de 2019-, y los riesgos procesales previstos en los arts. 234 y 235 del citado cuerpo normativo; sin embargo, en audiencia, la autoridad fiscal de manera sorpresiva incorporó la consideración de estas medidas cautelares en relación a la concurrencia de los peligros procesales de fuga y de obstaculización establecidos en los arts. 234 numerales 1, 2, 4 y 7; y, 235.1 y 2, del aludido Código, sin acompañar ningún elemento de prueba y solo basándose en apreciaciones subjetivas y abstractas; a pesar de ello, mediante Auto de 1 de octubre de 2020, dictado por el Juez de “turno” -Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Mizque del departamento de Cochabamba, en suplencia legal del Juez Público de Familia e Instrucción Penal Primero de Aiquile del referido departamento- se dispuso su detención preventiva, por concurrir el antes referido art. 233.1 y 2, y los riesgos procesales previstos en los mencionados arts. 234.4 y 7; y, 235.2, todos del CPP modificados por la Ley 1173.

Refiere que, contra dicha determinación de manera escrita interpuso recurso de apelación incidental, denunciando como agravios la lesión del derecho al debido proceso por la falta de fundamentación y motivación en la decisión de dar por concurrentes los antes referidos riesgos procesales; impugnación que fue resuelta mediante Auto de Vista -324/2020- de 19 de octubre, pronunciado por María Giovanna Pizo Guzmán, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba -hoy accionada-, autoridad que en lugar de subsanar las vulneraciones en las que incurrió el Juez a quo, se limitó a justificar su ilegal decisión, corrigiendo los mismos, haciendo el trabajo del Fiscal de Materia y de dicha autoridad judicial, al señalar en cuanto al art. 233.1 del CPP modificado por la Ley 1173, que el agravio expuesto sobre este presupuesto, no resultaba evidente al advertirse elementos de convicción suficientes y objetivos para generar el juicio de probabilidad que exige la norma, cuando inicialmente la autoridad fiscal a tiempo de realizar la imputación formal y en su fundamentación oral en audiencia, no delimitó ni permitió entender cuál es el hecho, quiénes, cuándo, dónde y cómo se cometió el mismo; asimismo, el Juez inferior efectuó argumentos desordenados y sin coherencia, concluyendo que los elementos que describe serían suficientes para establecer la existencia del hecho y su participación en el mismo; sin embargo, la referida Vocal no explicó por qué consideró que son suficientes los elementos de prueba, ni delimitó el objeto del delito, tampoco describió e individualizó cuál es el bien patrimonial que se pretendía ser apropiado por su persona, refiriéndose a un muestrario fotográfico del cual se observaría conversaciones con una tercera persona, lo que de modo alguno permite advertir que se relacione con una transacción y menos aún se habla de un vehículo; así también refiere que la víctima habría tomado contacto con una persona identificada como “Celima” y luego se acreditó que el nombre sería “Noemi”, sin que en antecedentes se advierta elemento alguno que demuestre la existencia física de esta persona, de quien se indica tendría doce años, menos aún se acreditó que el denunciante se dedique efectivamente a la compra-venta de vehículos, ni que exista el vehículo objeto del supuesto delito, o lo tenga en su poder y que forzó la puerta del mismo, tampoco se presentó una captura de las redes sociales que denote que efectivamente se hubiera ofrecido en venta el referido motorizado; por ende, no existe una sola evidencia física, material y verificable que permita tener un mínimo de credibilidad sobre el hecho y la participación que se pretende endilgarle.

Continúa señalando que, respecto al art. 235.2 del precitado Código, la Vocal accionada dispuso su persistencia de forma contraria a lo establecido en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0795/2014 de 25 de abril y 0276/2018-S2 de 25 de junio, basándose como lo había hecho el Juez inferior en simples probabilidades, apreciaciones subjetivas, suposiciones y meras imaginaciones abstractas; toda vez que, el Ministerio Público no acompañó ningún elemento de prueba para justificar su concurrencia y se limitó a justificar la ilegal decisión apelada, sin explicar los motivos y sobre qué elementos fundó su determinación, ni exponer cuál el parámetro normativo que la respalda; y, si bien citó los nombres de Gustavo Emilio Román Camacho y otra, pero no se precisó cómo se influenciaría sobre los mismos, ni qué elemento de convicción se tiene para esa afirmación; por lo que, se establece la falta de motivación clara y concreta en el resultado arribado, en el cuál no se tomaron en cuenta los datos del proceso penal.

Aclara que, en cuanto al art. 234.4 y 7 del CPP modificado por la Ley 1173 la autoridad accionada determinó su inconcurrencia.

Reitera que, en la imputación formal presentada el 30 de septiembre de 2020, en ninguna parte existe cita de los arts. 234 y 235, ambos del CPP modificados por la Ley 1173, menos aún se fundamenta sobre la concurrencia del art. 233.2 del señalado Código, conforme establece el art. 302.5 del adjetivo penal y art. 40.12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP) -Ley 260 de 11 de julio de 2012-; por lo que, la representación fiscal le sorprendió en audiencia con la incorporación de los peligros procesales de fuga y de obstaculización previstos en los arts. 234.1, 2, 4 y 7; y, 235.1 y 2, del tantas veces citado Código, sobre los cuales en definitiva la Vocal accionada determinó mantener vigente la concurrencia del precitado art. 235.2 del CPP; resalta además que, antes de la celebración de la consideración de medidas cautelares no se puso en conocimiento la concurrencia de los indicados riesgos procesales en la imputación formal, habiendo sido notificado con este actuado fiscal, pero sin que se consignaran los mismos, ni mucho menos la solicitud de medida cautelar personal; por lo que, se afectó su derecho a la defensa, dado que no se le hizo conocer por escrito sobre la concurrencia de los peligros procesales de manera fundamentada con la debida antelación a dicha audiencia; es decir, sin permitirle asumir una adecuada defensa, ya que no se le dio la oportunidad de recabar toda la documentación necesaria para desvirtuar los mismos, cuando se debió considerar el carácter limitativo de dicho actuado fiscal y la prohibición de incorporar nuevos riesgos procesales en audiencia, citando al efecto la SCP 0495/2016-S3 de 27 de abril, reiterada por la SCP 0975/2016-S3 de 16 de septiembre, así como la SCP 0005/2017-S2 de 6 de febrero; aspecto que no fue subsanado por la Vocal accionada al haber convalidado la actuación del Juez a quo que permitió al Ministerio Público la incorporación de los indicados riesgos procesales.

Finalmente, sostiene que en la aplicación de su detención preventiva no se realizó el test de proporcionalidad, así como tampoco a tiempo de resolver la apelación incidental que formuló, conforme prevé el art. 235 ter del CPP modificado por la Ley 1173, cuando se debió efectuar una ponderación de valores, tomando en cuenta que tiene a su cargo y cuidado una menor de seis años.

I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela a través de su representante sin mandato, alega la vulneración de sus derechos a la libertad, al debido proceso en sus vertientes de fundamentación y motivación, a la defensa y a la lealtad procesal; y, al principio de seguridad jurídica; citando al efecto los arts. 21, 22, 23, 115.II, 116.I y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, y se deje sin efecto el Auto de Vista 324/2020, disponiendo que la Vocal accionada emita uno nuevo debidamente fundamentado y motivado, efectuando la revisión de los antecedentes del caso, revisando el Auto apelado y la legalidad de los actos del Juez a quo, cumpliendo con los arts. 398 y 400 del CPP, aplicando los principios de proporcionalidad, objetividad, favorabilidad, presunción de inocencia y respetando el derecho a la defensa y los demás -derechos- cuya vulneración se denuncia.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 17 de noviembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 112 y vta.; presentes en enlace el peticionante de tutela asistido de su abogado y representante sin mandato; y, ausente la autoridad accionada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante ratificó in extenso los argumentos expuestos en el memorial de la presente acción de libertad; y, en uso de su derecho a la réplica señaló que el informe emitido por la Vocal accionada, no desvirtúa los argumentos contenidos en la acción tutelar planteada.

I.2.2. Informe la autoridad accionada

María Giovanna Pizo Guzmán, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, a través de informe escrito, cursante a fs. 111 y vta., solicitando se deniegue la tutela impetrada, sostuvo que: a) Mediante Auto de Vista 324/2020, se declaró procedente en parte el recurso de apelación incidental interpuesto por el hoy impetrante de tutela; consiguientemente, se dispuso la complementación y modificación del Auto apelado ratificando su detención preventiva; b) La fundamentación y motivación no implica la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino exige una estructura de forma y fondo, que en el caso fue debidamente cumplida; por lo que, la mera disconformidad del peticionante de tutela con lo resuelto en aplicación del control de legalidad, no constituye causa suficiente para solicitar se conceda la tutela, más aún cuando la justicia constitucional no asume un rol casacional, impugnaticio o supletorio a la actividad de los jueces; y, c) Conforme al entendimiento jurisprudencial desarrollado en la SCP 0104/2020-S4 de 14 de julio, en lo relativo a acciones de libertad planteadas por indebido procesamiento, se exige la acreditación de dos presupuestos esenciales a objeto de determinar la apertura de la competencia del tribunal de garantías; es decir, que el acto lesivo debe estar vinculado de manera directa con la libertad y existir absoluto estado de indefensión; lo que en el caso en particular no se advierte se encuentre cumplido.

I.2.3. Resolución

El Juez de Sentencia Penal Segundo de la Capital del departamento de Cochabamba, constituido en Juez de garantías, por Resolución 29/2020 de 17 de noviembre, cursante de fs. 113 a 120, denegó la tutela solicitada; bajo los siguientes fundamentos: 1) De la revisión del acta de audiencia de apelación incidental, se advierte que el abogado del imputado -hoy accionante- refirió que en lo esencial estaba reclamando la correcta aplicación de la ley, la inobservancia de los lineamientos jurisprudenciales desarrollados en instancia inferior en relación al art. 233.1 del CPP -modificado por la Ley 1173- y a su vez los peligros procesales previstos en los arts. 234.4 y 7; y, 235.2 del indicado Código, solicitando se revoque el Auto apelado y asuma defensa en libertad, imponiéndole “…medidas sustitutivas a la detención preventiva…” (sic); siendo esta la base fundamental por la cual se abre el campo de competencia del Tribunal de alzada, considerando el art. 398 del adjetivo penal; 2) Corresponde verificar si la autoridad judicial accionada respondió a los motivos de agravio denunciados y, además, si esta respuesta se enmarca dentro de los principios de razonabilidad y el cumplimiento de la debida fundamentación y motivación como elementos del debido proceso; así, de la revisión al Auto de Vista impugnado, se tiene que en primer lugar se realizó el análisis del presupuesto contenido en el precitado art. 233.1 del CPP; es decir, la probabilidad de autoría, de cuyo contenido se puede advertir que la Vocal accionada dio respuesta cabal y precisa a cada uno de los puntos de agravio que fueron planteados, además cumplió con la debida motivación al explicar de forma razonada porqué consideró que se presentaron los suficientes elementos de convicción para determinar la probabilidad de autoría del hoy impetrante de tutela, realizando una descripción de todos los elementos que fueron valorados por la autoridad de instancia, especificando cuales en concreto sirvieron para arribar a la determinación asumida, tanto por el Juez a quo como por el Tribunal de alzada, en el sentido de que evidentemente existen los elementos suficientes para acreditar este presupuesto en cuanto a la probabilidad y no certeza absoluta, ya que al encontrase el proceso penal en etapa preparatoria, lo que se necesitan son suficientes indicios para considerar una probabilidad objetiva; por lo que, no se evidencia en este punto del Auto de Vista que se hubiese incumplido con la debida fundamentación y motivación como componentes del debido proceso; 3) En cuanto al art. 235.2 del CPP, -la autoridad accionada- realizó el análisis respondiendo a los agravios esgrimidos en la audiencia de apelación incidental, remitiéndose a los fundamentos del Juez inferior para la construcción de este riesgo procesal y posterior a ello efectuar el examen correspondiente, en el cual se complementó el razonamiento del Juez a quo expresando de manera puntual qué circunstancias y aspectos objetivos deben considerarse a tiempo de la construcción de este riesgo procesal, es así que individualizó con los respectivos nombres a ciertos testigos que son relevantes dentro de la causa penal, haciéndose mención a la menor AA y el testigo presencial Gustavo Emilio Guzmán Camacho; asimismo, hizo una valoración a la relación de la nombrada con el ahora peticionante de tutela, y a pesar de que fue excluida por la edad que tuviese, este hecho no puede ser utilizado para omitir el peligro procesal referido; al respecto, la jurisprudencia constitucional determinó que el Tribunal de alzada a momento de resolver la situación jurídica cuando se trata de medidas cautelares no puede únicamente devolver actuados la juez inferior para una posible complementación relativa a la fundamentación y motivación, sino que está obligado a pronunciarse de manera directa sobre dicha situación jurídica, debiendo en todo caso, si la causa lo amerita y las circunstancias lo permitan, complementar la determinación de la instancia inferior, lo cual aconteció en el caso de autos; en base a lo cual, se advierte que se cumplió con los cánones de responder de manera clara y específica a los puntos de agravio y expresar la motivación también de manera precisa, para considerar que el referido riesgo procesal es concurrente; por lo que, tampoco se vulneró el debido proceso en los componentes señalados; 4) El accionante hizo mención a que en la audiencia de medidas cautelares se hubiese vulnerado su derecho a la defensa; por cuanto, en la imputación formal presentada no se habrían consignado los riesgos procesales que luego fueron considerados en dicho actuado; sobre el particular, de la revisión del acta de dicha audiencia se evidencia que, como correspondía, fue realizada de forma oral cumpliéndose a cabalidad con el principio de contradicción, al haberse escuchado al Ministerio Público fundamentar la probabilidad de autoría como los riesgos procesales, de manera escalonada; es decir, que primero se debatió sobre la probabilidad de autoría y luego recién se ingresaron a considerar los peligros procesales; en consecuencia, si el impetrante de tutela consideraba que se estaba vulnerando algún derecho o garantía constitucional debió intervenir y plantear el medio de defensa idóneo intra proceso penal, para que el Juez de la causa determine si era evidente o no la falta de transcripción en la imputación de los aspectos reclamados, y si este hecho vulneraba de alguna manera el derecho a la defensa; no obstante, de manera voluntaria contestó a los referidos riesgos procesales, es más se presentó prueba para desvirtuar alguno de ellos, que fueron debatidos en audiencia; consecuentemente, se entiende que se cumplió con el principio de contradicción e inmediación y ante todo, el hoy peticionante de tutela tuvo la oportunidad de debatir estos aspectos en la audiencia mencionada; puesto que, no se le puso en estado de indefensión absoluta; y, 5) En lo que concierne a la Vocal accionada, de igual manera se debe verificar si este aspecto relacionado con la falta de consignación de los riesgos procesales en la imputación formal y que el Juez a quo no aplicó el test de proporcionalidad, fueron reclamados como motivos de agravio en el recurso de apelación incidental interpuesto por la defensa del ahora accionante; a cuyo efecto, de la revisión del acta correspondiente se tiene que, en ningún caso estos aspectos fueron motivos de agravio; por lo que, dicha autoridad judicial no se pronunció al respecto, circunscribiéndose a los aspectos reclamados y cuestionados conforme establece la norma y la jurisprudencia constitucional; en consecuencia, peor aún a través de esta acción tutelar se podría emitir pronunciamiento sobre aspectos que no fueron reclamados de manera oportuna y dentro del proceso penal, tomando en cuenta el principio de subsidiariedad excepcional que rige este tipo de acciones de defensa.

En vía de aclaración, enmienda y complementación, la parte impetrante de tutela manifestó que, en relación al art. 235.2 del CPP -modificado por la Ley 1173-, tanto el Juez a quo como la Vocal accionada no explicaron los motivos y los elementos específicos en los que basaron sus determinaciones, tampoco señalaron de qué manera estaría influenciando o influenciaría, conforme establece la SCP 0276/2018-S2 -de 25 de junio-, no pudiéndose sustentarse en un requerimiento del Ministerio Público sin que exista un elemento de prueba; por lo que, solicitó de manera específica se indique cómo ejercerá esa influencia y en qué elementos de prueba se basaron para tomar esa decisión.

Ante lo cual, el Juez de garantías declaró sin lugar a la misma, sosteniendo que la determinación asumida es clara, precisa y respondió a todos los puntos expuestos en esta acción tutelar.