SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0865/2021-S3

El peticionante de tutela, a través de su representante sin mandato, denuncia la lesión de los derechos a la libertad, al debido proceso en sus vertientes de fundamentación y motivación, a la defensa y a la lealtad procesal; y, al principio de seguridad jurídica; por cuanto, la Vocal accionada: i) Respecto al art. 233.1 del CPP modificado por la Ley 1173, se limitó a justificar la ilegal decisión del Juez a quo corrigiendo los defectos en los que incurrió, realizando el trabajo del Fiscal de Materia y de autoridad inferior en grado, al señalar que el agravio expuesto respecto a este presupuesto no era evidente al advertirse elementos de convicción suficientes y objetivos para generar el juicio de probabilidad que exige la norma, pese a que no existe evidencia material y verificable que permita tener un mínimo de credibilidad sobre el hecho y su pretendida participación, considerando que en la imputación formal ni en su fundamentación oral, se delimitaron las circunstancias y condiciones del hecho investigado y que el Juez inferior efectuó argumentos desordenados y sin coherencia; no obstante, no explicó por qué asumió como suficientes los elementos de prueba, ni delimitó el objeto del delito, tampoco describió e individualizó cuál es el bien patrimonial que se intentaba ser apropiado por su persona, señalando que la víctima habría tomado contacto con una persona cuya identificación varió y sobre la cual se indicó tuviera doce años, pero sin que conste elemento alguno que demuestre su existencia física, menos aún se acreditó que el denunciante se dedique efectivamente a la compra-venta de vehículos, ni la existencia del motorizado objeto del supuesto delito o que lo tenga en su poder y que forzó la puerta del mismo, tampoco se presentó una captura de las redes sociales que evidencien que efectivamente se lo hubiera ofrecido en venta; ii) En cuanto al art. 235.2 del precitado Código, dispuso su persistencia basándose, como lo había hecho el Juez inferior, en simples probabilidades, apreciaciones subjetivas, suposiciones y meras imaginaciones abstractas, pese a que el Ministerio Púbico no acompañó ningún elemento de prueba para justificar su concurrencia, y, si bien hizo mención a personas no estableció cómo influenciaría sobre las mismas, ni qué elemento de convicción se tiene para esa afirmación, tampoco expresó sobre quién está influenciando ni cómo lo está haciendo; iii) No consideró que en la imputación formal presentada en su contra no existe cita alguna a los arts. 234 y 235, ambos del CPP modificados por la Ley 1173 ni fundamentación sobre la concurrencia del art. 233.2 del citado Código como tampoco solicitud de medida cautelar personal, lo que no le permitió asumir una adecuada defensa, porque no se le dio la oportunidad de recabar toda la documentación necesaria para desvirtuar los riesgos procesales que se alegaron como concurrentes en audiencia, derivando ello a que sea sorprendido con peligros procesales de fuga y de obstaculización sobre los cuales en definitiva la referida Vocal accionada determinó mantener vigente la concurrencia del precitado art. 235.2 del CPP, sin subsanar este aspecto y a contrario convalidando la actuación del Juez a quo que permitió al Ministerio Público la incorporación de peligros procesales; y, iv) No se aplicó el test de proporcionalidad conforme prevé el art. 235.ter del CPP modificado por la Ley 1173, ni en la aplicación de la detención preventiva, como tampoco a tiempo de resolver la apelación incidental que formuló, cuando se debió realizar una ponderación de valores, tomando en cuenta además que tiene a su cargo y cuidado una menor de seis años.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Sobre la obligación del Tribunal de apelación de fundamentar y motivar la resolución que imponga, mantenga o modifique una medida cautelar

Al respecto, la SCP 0025/2020-S3 de 12 de marzo, sostuvo que: « Con relación al cumplimiento de esta exigencia inherente al debido proceso, la SCP 0339/2012 de 18 de junio, estableció: “El Tribunal Constitucional, ha desarrollado amplia jurisprudencia sobre cuáles son las condiciones y formalidades que debe cumplir la resolución que disponga una medida cautelar de carácter personal de detención preventiva de un imputado y/o imputada, a través de la SC 1141/2003 de 12 de agosto, citada a su vez por la
SC 0089/2010-R de 4 de mayo, sosteniendo que: ‘...la aplicación de una medida cautelar de carácter personal en el ámbito procesal penal debe cumplir con las condiciones de validez legal, lo que significa que, la autoridad judicial competente, para adoptar la decisión de aplicar la detención preventiva, de una parte, está obligado a verificar y determinar la concurrencia de los requisitos previstos por el art. 233 CPP, para lo que deberá contrastar la solicitud fundamentada del Ministerio Público con los elementos de prueba presentados sobre la concurrencia de los requisitos, en el marco de las normas previstas por los arts. 234 y 235 CPP; de otra parte, deberá fundamentar en derecho la decisión de aplicar la medida cautelar de carácter personal, pues tomando en cuenta que uno de los principios fundamentales inherentes al Estado Democrático de Derecho es la motivación de las decisiones de las autoridades públicas, el juez está obligado a expresar los motivos de hecho y de derecho en que se basa su convicción determinativa de la concurrencia de los requisitos, así como el valor otorgado a los medios de prueba, esa fundamentación no puede ser reemplazada por la simple relación de los documentos o la mención de los requerimientos de las partes; de modo que está obligado a expresar los presupuestos jurídicos que motivan la medida, con cita de las normas legales aplicables y la descripción clara y objetiva de los elementos de convicción concurrentes’.

En cuanto al Tribunal de apelación, la citada SC 0089/2010-R, señaló: ‘…está obligado igualmente a dictar una resolución debidamente fundamentada sobre la necesidad de aplicar dicha medida cautelar de carácter personal, explicando la concurrencia de los dos requisitos determinados en el art. 233 del CPP. En ese sentido, se ha establecido que el Tribunal de apelación, está obligado a motivar y fundamentar su Resolución, precisando los elementos de convicción que le permiten concluir en la necesidad de revocar las medidas sustitutivas y aplicar la detención preventiva; a cuyo efecto, debe también justificar la concurrencia de los presupuestos jurídicos exigidos por el art. 233 del CPP y una o varias de las circunstancias señaladas por los arts. 234 y 235 del CPP, mediante una resolución debidamente fundamentada, conforme exige el art. 236 del CPP, puesto que sólo cuando se han fundamentado debidamente estas dos situaciones, se puede disponer la detención preventiva’.

Así también, la SC 0782/2005-R de 13 de julio, determinó que: ‘Ahora bien, la exigencia de pronunciar una resolución motivada en la que se establezca la concurrencia de los requisitos de validez para determinar la detención preventiva, entendiendo por motivo fundado a aquél conjunto articulado de hechos que permiten inferir de manera objetiva que la persona imputada es probablemente autora de una infracción o partícipe de la misma y que existe riesgo de fuga y/u obstaculización de la averiguación de la verdad no sólo alcanza al juez cautelar, sino también al tribunal que conozca en apelación la resolución que disponga, modifique o rechace las medidas cautelares, toda vez que si bien de conformidad con el art. 251 del CPP, las medidas cautelares dispuestas por el juez cautelar, pueden ser apeladas y, por lo mismo, modificadas, ello no significa que el tribunal de apelación cuando determine disponer la detención preventiva, esté exento de pronunciar una resolución lo suficientemente motivada, en la que se exprese la concurrencia de los dos requisitos que la ley impone para la procedencia de esa medida cautelar’”».

III.2. Análisis del caso concreto

Identificado como se tiene el alcance de reclamación planteado por el accionante, a fin de contextualizar la misma es pertinente conocer los actuados procesales como jurisdiccionales desarrollados dentro del proceso penal del cual deviene la activación de esta acción de defensa.

Así, de antecedentes cursantes en el expediente constitucional se tiene que, dentro de la causa penal seguida por el Ministerio Público a denuncia de Manuel Peña Córdova contra el hoy impetrante de tutela por la presunta comisión del delito de robo agravado en grado de tentativa, el 30 de septiembre de 2020, el Fiscal de Materia dio a conocer el inicio de investigaciones, la imputación formal y remisión de aprehendido, ante el Juez Público de Familia e Instrucción Penal Primero de Aiquile del departamento de Cochabamba; emitiendo a dicho efecto el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, de la Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Mizque del indicado departamento, en suplencia legal del mencionado Juez, decreto de igual fecha, por el cual, entre otros aspectos, se señaló audiencia de consideración y resolución de la solicitud de aplicación de medida cautelar y eventualmente la salida alternativa de procedimiento abreviado del peticionante de tutela para el 1 de octubre del referido año (Conclusión II.1); actuado procesal, en el que se dispuso su detención preventiva en la Carceleta de Arani del departamento de Cochabamba (Conclusión II.2), determinación ante la cual, por memorial presentado el 2 de octubre de 2020, el prenombrado interpuso recurso de apelación incidental (Conclusión II.3), el cual fue resuelto en audiencia de 19 de ese mes y año, por la Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba -hoy accionada- a través del Auto de Vista 324/2020, declarando: ”...PROCEDENTE EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por Cristhian Marcani Vásquez; por consiguiente, se dispone la complementación y modificación Auto de 01 de octubre de 2020 con aquellas desarrolladas en la presente determinación y al advertirse las mismas no tienen trascendencia necesaria por cumplirse los presupuestos que exige el Art. 233, se ratifica la decisión final asumida por el juez de instancia en razón de disponer la detención preventiva del imputado, confirmándose en lo demás la resolución aludida” (sic [Conclusión II.4].

Efectuada esta necesaria recopilación de actuaciones procesales, y en función al marco de la denuncia constitucional formulada y delimitada precedentemente en el objeto procesal respecto al art. 233.1 del CPP -punto i)- y art. 235.2 del mismo Código -punto ii)-, es necesario conocer los argumentos asumidos por la Vocal accionada en el Auto de Vista impugnado en esta vía de defensa constitucional tutelar, en cuanto al referido presupuesto procesal y al peligro de obstaculización, siendo estos los siguientes:

a) Respecto al art. 233.1 del adjetivo penal, sostuvo que del contraste sobre los argumentos efectuados por la representación fiscal con la Resolución objeto de apelación -incidental-, se advierte que, los agravios que expuso el apelante no resultan concurrentes, ello porque en dicha Resolución a tiempo de analizarse el presupuesto material se explicó de manera clara cuáles son los elementos de convicción que fueron considerados a objeto de establecer la existencia del hecho y a su vez determinar la participación o autoría del ahora imputado, detallándose que estos se encontrarían en esencia en las declaraciones testificales presentadas por el denunciante y víctima en el proceso penal y a su vez, de otro identificado como Gustavo Emilio Román Camacho, quien sería el testigo presencial del hecho, amén de aquellas otras actuaciones que fueron presentadas por el Fiscal de Materia, que se encuentran constituidas por los actas de aprehensión, de registro el lugar del hecho y de entrevistas informativas del denunciante, el informe preliminar y el muestrario fotográfico que hubieran sido elaborados por el Investigador asignado al caso, tales elementos de convicción resultaban suficientes para establecer la existencia del hecho y a su vez la participación del imputado, más aún cuando en concreto los elementos y antecedentes que cursaban en el legajo cautelar permitían advertir que el referido imputado fue aprehendido por la presunta víctima y a su vez por quien se identifica como testigo en el proceso; es decir, inmediatamente a la presunta comisión del ilícito; igualmente se evidencia la existencia de una tercera -persona- a quien se identificó en un primer momento como “Celinda”, que también hubiese sido aprehendida por las aludidas personas y puesta a disposición de la representación fiscal, misma que fuera menor de edad, situación por la que fue excluida de la investigación, circunstancias que no pueden ser omitidas u obviadas por el principio de verdad material vinculado con el presupuesto de justicia material, a la cual se hallan reatadas las autoridades jurisdiccionales, que a merced de formalidades no pueden ser aisladas del proceso; por lo que, las referencias efectuadas por el abogado defensor no son admisibles, máxime cuando no se advierte que las señaladas en sentido de no haberse acreditado si la víctima puso o no en venta su vehículo en las redes sociales, revistan una trascendencia en relación a la participación que se constata tuvo el imputado, de quien se alude la participación concreta en el hecho investigado al haber sido sorprendido en posesión de una llave y pretendiendo forzar las puertas del vehículo; consiguientemente, el agravio expuesto no resulta evidente al denotarse que los elementos de convicción acompañados son suficientes para generar el juicio de probabilidad que exige la norma, que fue cumplido taxativamente en la Resolución apelada, la cual no emerge de un imaginario del Juzgador sino en esencia de los elementos objetivos con los que fueron corroborados y que cursan en el legajo procesal.

b) Sobre el art. 235.2 del CPP, remitiéndose al agravio expuesto y al fundamento asumido por el Juez de primera instancia, señaló que, al margen de aquellas inferencias que se efectúan en sentido de incorporar una presunción negativa y de qué modo pueda influir o distorsionar la verdad histórica, con la facultad de control de legalidad que se otorga a la instancia de alzada, el referido peligro procesal debe ser declarado concurrente, porque en un primer momento se individualizaron con meridiana claridad y de manera expresa a los sujetos de influencia negativa, siendo estos la menor AA y el testigo presencial Gustavo Emilio Román Camacho; a su vez, es un hecho cierto y concreto en el que se advirtió la participación de la primera de los nombrados en la probable comisión del ilícito, pues se manifestó que la misma habría sido detenida en la locación y que se estableció que tiene una relación con el ahora imputado; por cuanto, el hecho de que la mencionada hubiera sido excluida de la investigación, -por su minoridad- no es una circunstancia que pueda ser omitida por el juzgador, lo que amerita deba ser considerado en función de la finalidad que tienen las medidas cautelares y que se encuentran comprendidas en el art. 221 del CPP, en cuanto a su instrumentalidad y la necesidad de asegurar la averiguación de la verdad y el desarrollo del proceso penal; por lo que, subsanadas aquellas observaciones es menester determinar la persistencia del referido riesgo procesal al evidenciarse que se cumplen los presupuestos exigidos en la norma adjetiva -penal-; advirtiéndose que aún están firmes los arts. 233.1 y 2 del precitado Código relativos a la participación del imputado y el peligro procesal detallado, y que no se constata que las complementaciones incorporadas motiven la modificación de la decisión asumida por el Juez de instancia, correspondiendo ratificarla.

Ahora bien, conocido el contexto argumentativo sobre el cual se sostiene el Auto de Vista -hoy cuestionado-, corresponde ingresar a resolver las problemáticas precedentemente identificadas y en base a las que se efectuó el desarrollo del mismo.

Sobre el art. 233.1 del CPP modificado por la Ley 1173

El accionante alega que, la Vocal accionada se limitó a justificar la ilegal decisión del Juez a quo corrigiendo los defectos en los que incurrió, realizando el trabajo del Fiscal de Materia y de la autoridad inferior en grado, al señalar que el agravio expuesto respecto a este presupuesto no era evidente al advertirse elementos de convicción suficientes y objetivos para generar el juicio de probabilidad que exige la norma, pese que no existe evidencia material y verificable que permita tener un mínimo de credibilidad sobre el hecho y su pretendida participación, considerando que en la imputación formal ni en su fundamentación oral, se delimitaron las circunstancias y condiciones del hecho investigado y que el Juez inferior efectuó argumentos desordenados y sin coherencia; no obstante, no explicó por qué asumió como suficientes los elementos de prueba, ni delimitó el objeto del delito, tampoco describió e individualizó cuál es el bien patrimonial que se intentaba ser apropiado por su persona, refiriéndose a un muestrario fotográfico vinculado a conversaciones con una tercera persona que no evidencia la relación con una transacción y menos aún con un vehículo, y también señaló que la víctima habría tomado contacto con una persona cuya identificación varió y sobre la cual se indicó tuviera doce años, pero sin que conste elemento alguno que demuestre su existencia física, menos aún se acreditó que el denunciante se dedique efectivamente a la compra-venta de vehículos, ni la existencia del motorizado objeto del supuesto delito, o que lo tenga en su poder y que forzó la puerta del mismo, tampoco se presentó una captura de las redes sociales que demuestre que efectivamente se lo hubiera ofrecido en venta.

A partir de este marco de lesividad denunciado, de la lectura del Auto de Vista objeto de reclamación constitucional, se advierte que, a tiempo de abordarse el análisis del referido requisito para la imposición de la detención preventiva, la Vocal accionada, remitiéndose a los argumentos de la Resolución apelada, razonó en sentido que el Juez a quo de manera clara explicó el acervo de los elementos de convicción que fueron considerados para establecer la existencia del hecho y la participación o autoría del imputado -hoy impetrante de tutela, respaldándose en declaraciones testificales tanto del denunciante y víctima en el proceso penal como del testigo presencial Gustavo Emilio Román Camacho, a más de otras actuaciones presentadas por la representación fiscal; los cuales conjuntamente los antecedentes le permitieron advertir que el mencionado imputado fue aprehendido por los antes referidos -víctima y testigo-, de forma inmediata a la comisión del presunto delito investigado; y, que de igual manera se evidencia la existencia de una tercera persona que también hubiese sido aprehendida por las referidas personas y puesta a disposición de la representación fiscal, pero que por su condición de menor de edad fue excluida de la investigación; bajo tales consideraciones resaltó que estas circunstancias no podían ser omitidas por el principio de verdad material vinculado con la justicia material, a la cual se hallan reatadas las autoridades jurisdiccionales, concluyendo en que las referencias realizadas por el abogado defensor no eran admisibles, más aun cuando no se constataba que las alegaciones de no haberse acreditado si la víctima puso o no en venta su vehículo en las redes sociales revistan una trascendencia en relación a la participación evidente del imputado, de quien se apunta su participación concreta en el hecho investigado al haber sido sorprendido en posesión de una llave y pretendiendo forzar las puertas del vehículo; en base a lo cual, determinó inviabilizar el agravio alegado al advertir que los elementos de convicción acompañados eran suficientes para generar el juicio de probabilidad que exige la norma, que fue cumplido taxativamente en la Resolución apelada, a partir de los elementos objetivos con los que fueron corroborados y que cursaban en el legajo procesal y no así del imaginario del Juzgador.

De este marco argumentativo sintetizado se puede afirmar que la Vocal accionada de forma concisa, pero manteniendo un hilo conductor suficientemente comprensible expuso las razones de hecho vinculadas con la normativa que estaba siendo objeto de análisis en alzada, para en concordancia con la Resolución apelada determinar que conforme al cúmulo antecedentes y elementos de convicción examinados resultaba evidenciable la existencia del hecho y la participación o autoría del imputado -hoy peticionante de tutela- y como efecto subsecuente asumir la decisión jurisdiccional de mantener la concurrencia del art. 233.1 del CPP; determinación que a contrario de lo alegado por el prenombrado dentro de esta acción de defensa, no puede considerarse carente de motivación y fundamentación; toda vez que, por un parte de forma alguna se puede entender que la autoridad judicial -accionada- hubiese desarrollado el trabajo del Fiscal de Materia y del Juez a quo, en razón a que en virtud a la exigencia de realizar una valoración integral de la circunstancias inherentes a verificar la necesidad de imposición de una medida cautelar de carácter personal -como es la detención preventiva- la Vocal accionada esbozó razonamientos concatenados con los asumidos por el inferior en grado, pero también los asoció a evidencias fácticas que en su criterio reforzaban la validez legal de la imposición de dicha medida restrictiva de libertad en cuanto al analizado presupuesto procesal -requisito- del art. 233.1 del CPP; y, por otra parte, tampoco se advierte una falta de explicación fáctica ni de respaldo normativo relacionando con la decisión asumida de determinar su concurrencia, además que de manera concreta se refirió a las entendidas referencias realizadas por el abogado defensor desestimándolas bajo el tópico central de la carencia de trascendencia vinculada con la expresada participación del imputado -hoy accionante-, sobre la cual resalta en concreto su acreditación a partir de la circunstancia de haber sido sorprendido en posesión de una llave y pretendiendo forzar las puertas del vehículo.

Por lo expuesto y conforme al desarrollo jurisprudencial glosado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, en cuanto a este requisito de posibilidad normativa de aplicación de la detención preventiva, no se constata que la Vocal accionada hubiese incurrido en la denunciada lesión del debido proceso en sus componentes de fundamentación y motivación vinculada con la libertad del impetrante de tutela, debiendo en este punto de análisis constitucional denegar la tutela impetrada.

En relación al art. 235.2 del CPP modificado por la Ley 1173

El peticionante de tutela denuncia que la Vocal accionada dispuso la persistencia del art. 235.2 del CPP basándose, como lo había hecho el Juez inferior, en simples probabilidades, apreciaciones subjetivas, suposiciones y meras imaginaciones abstractas, a pesar que el Ministerio Púbico no acompañó ningún elemento de prueba para justificar su concurrencia; limitándose a justificar la ilegal decisión apelada, sin explicar los motivos y los elementos en los que sustentó su determinación, ni exponer qué parámetro normativo la respaldaba, y si bien hizo mención a personas, no se estableció cómo influenciaría sobre las mismas, ni qué elemento de convicción se tenía para esa afirmación, tampoco expresó sobre quién está influenciando ni cómo lo está haciendo.

Sobre el particular, de la lectura del Auto de Vista impugnado se denota que la asumida concurrencia del referido peligro procesal de obstaculización estuvo centrado en una inicial individualización de los referidos sujetos de influencia negativa como el testigo presencial Gustavo Emilio Román Camacho y la menor AA sobre quien se alertó la participación en la probable comisión del ilícito investigado, al establecerse las circunstancias fácticas inherentes al mismo, resaltando que esa situación no puede ser omitida; no obstante, a ser excluida de la investigación por su mencionada minoridad de edad, en razón a la finalidad de las medidas cautelares que se encuentran regidas por el art. 221 del CPP.

Conforme a este desarrollo argumentativo se puede evidenciar que, la Vocal accionada al asumir la persistencia del riesgo procesal examinado, cumplió con los parámetros de la debida fundamentación y motivación, al exponer de forma razonable, con la necesaria claridad y bajo el sustento fáctico atingente al hecho investigado que consideró pertinente, las circunstancias sobre las cuales adquirió convencimiento de la concurrencia de un comportamiento obstaculizador del imputado -hoy accionante-, estableciendo expresamente sobre quienes incidiría la misma en el marco de la finalidad de las medidas cautelares, que se encuentra establecida en el art. 221 del adjetivo penal; por lo que, no resultan evidentes las alegaciones efectuadas dentro de esta acción de libertad, en cuanto a que la vigencia de este peligro de obstaculización hubiese sido sostenida en simples probabilidades, apreciaciones subjetivas, suposiciones o meras imaginaciones abstractas; por cuanto, -como se tiene constatado- dentro del contexto de explicación de hecho y de derecho abordado en el Auto de vista impugnado queda con la solidez necesaria, precisada la génesis de la influencia negativa y la individualización de los sujetos de dicha influencia.

En consecuencia, al no advertirse que dentro de la labor de verificación jurisdiccional ordinaria en instancia de alzada respecto al examinado art. 235.2 del CPP se hubiese incurrido en la lesión del derecho al debido proceso, en sus elementos de fundamentación y motivación, vinculado a la libertad del impetrante de tutela, no es posible acoger favorablemente la protección tutelar pretendida.

Respecto a la falta de consideración de la omisión de incorporación de riesgos procesales y solicitud de medida cautelar personal en la imputación formal -punto iii)-

El peticionante de tutela reclama que, la autoridad judicial -hoy accionada- no consideró que en la imputación formal presentada en su contra no existe cita alguna de los arts. 234 y 235, ambos del CPP modificados por la Ley 1173, ni fundamentación sobre la concurrencia del art. 233.2 del citado Código, como tampoco solicitud de medida cautelar personal, lo que no le permitió asumir una adecuada defensa, porque no se le dio la oportunidad de recabar toda la documentación necesaria para desvirtuar los riesgos procesales que se alegaron como concurrentes en audiencia, cuando el referido actuado fiscal tiene carácter limitativo y existe la prohibición de incorporar nuevos, derivando ello a que sea sorprendido con peligros procesales de fuga y de obstaculización sobre los cuales en definitiva la referida Vocal accionada determinó mantener vigente la concurrencia del precitado art. 235.2 del CPP, sin subsanar este aspecto y a contrario convalidando la actuación del Juez a quo que permitió al Ministerio Público la incorporación de peligros procesales.

A fin de resolver este cuestionamiento constitucional es necesario previamente conocer los puntos de agravio que fueron deducidos por el hoy accionante en la apelación incidental que formuló contra el Auto de 1 de octubre de 2020, que dispuso la aplicación de su detención preventiva; por lo que, se consideraran los que hubiesen sido expuestos en el memorial presentado con este propósito (Conclusión II.3), en el acta de audiencia de apelación de 19 de octubre de ese año, y los consignados en el Auto de Vista -ahora impugnado- (Conclusión II.4), así se tiene:

1) De forma escrita el apelante -hoy impetrante de tutela- formalizó el recurso de apelación incidental sin expresar ningún agravio respecto al Auto impugnado, efectuando únicamente mención a algunos defectos de conexión que hubiesen existido a tiempo de que se dictó el mismo.

2) En el acta de audiencia desarrollada a efectos de la consideración de la indicada apelación incidental, se da cuenta que el abogado defensor del hoy peticionante de tutela en lo esencial refirió como agravios, la incorrecta aplicación de la ley y la inobservancia de los lineamientos jurisprudenciales que deben ser tomados en cuenta a tiempo de considerar la imposición de medidas cautelares en relación a los arts. 233.1, 234.4 y 7 y 235.2, todos del CPP; solicitando se revoque el Auto apelado que determinó su detención preventiva, disponiendo asuma su defensa en libertad imponiendo medidas “sustitutas” a dicha medida; puntos de agravio que en lo sustancial y en la dimensión identificada fueron establecidos en el Auto de Vista -objeto de reclamación-.

Ahora bien, de la verificación a los argumentos de agravio que hubiesen sido expuestos por el ahora accionante como sustento de la apelación incidental formulada de la cual deviene el Auto de Vista -ahora cuestionado- no se advierte ninguno que se encuentre relacionado con la alegada omisión de incorporación de riesgos procesales y solicitud de medida cautelar personal en la imputación formal; es decir, que no se constata una reclamación expresa sobre esta presunta actuación fiscal defectuosa en instancia de alzada de la sede ordinaria; inacción de dinámica procesal recursiva que imposibilita efectuar análisis de fondo en cuanto a la denuncia de falta consideración de esta circunstancia procesal y de la aludida convalidación por parte de la Vocal accionada de la actuación del Juez inferior que habría permitido al Ministerio Público la incorporación de riesgos procesales; por cuanto, se debe precisar que para la activación de esta vía de protección constitucional se debe cumplir con la subsidiariedad excepcional, lo que implica que con carácter previo a su interposición corresponde agotar los medios defensa intra procesales que detenten la condición de eficacia e idoneidad, exigencia que no se cumplió; toda vez que, pese a que evidentemente el ahora impetrante de tutela formuló el recurso de apelación previsto en el art. 251 del CPP modificado por la Ley 1173 -que por su configuración procesal contiene esas condiciones- no se constata que dentro de su respaldo argumentativo hubiese deducido como agravio la cuestionada deficiencia de índole procesal-fiscal, lo cual implicó dentro de un marco lógico que la referida autoridad judicial -accionada- no se pronuncie al respecto y por ende no se le brinde la oportunidad de examinar la misma dentro de sus competencias y de considerar pertinente y evidente subsane los defectos denunciados.

En tal sentido, ante la inobservancia de la subsidiariedad excepcional que rige a esta acción tutelar, se puede concluir en la imposibilidad de efectuar el examen constitucional de fondo en cuanto a este presunto acto lesivo que el peticionante de tutela denuncia hubiese repercutido en la vulneración de sus derechos a la defensa, al debido proceso, a la “lealtad procesal” y al principio de seguridad jurídica; por lo que, corresponde denegar la tutela impetrada al respecto.

En relación a que no se aplicó el test de proporcionalidad -punto iv)-

El accionante alega que no se aplicó el test de proporcionalidad conforme establece el art. 235.ter del CPP modificado por la Ley 1173 ni en la aplicación de la detención preventiva, como tampoco en la resolución de la apelación incidental que formuló, cuando se debió realizar una ponderación de valores, tomando en cuenta además que tiene a su cargo y cuidado una menor de seis años.

Al respecto, de manera inicial en cuanto a las referencias de cuestionamiento constitucional que se efectuaron en relación al Juez inferior vinculadas a su determinación de disponer la detención preventiva del hoy impetrante de tutela, se debe aclarar que en coherencia con el razonamiento desarrollado precedentemente corresponde reiterar que las mismas no pueden ser objeto de análisis de fondo por este Tribunal, al corresponder la aplicación de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad.

Efectuada esta aclaración y considerando que también la identificada reclamación es extendida a la Vocal accionada centrándose en que en el Auto de Vista impugnado no aplicó el test de proporcionalidad conforme establece el precitado art. 235 ter del CPP modificado por la Ley 1173, cuando debió realizar una ponderación de valores, tomando en cuenta además que tiene a su cargo y cuidado una menor de seis años, corresponde traer a colación la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) contenida en la Sentencia de 1 de diciembre de 2016, sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, dictada dentro del Caso Andrade Salmón vs. Bolivia, que abordando el análisis de la limitación del ejercicio de los derechos humanos en relación específica con las medidas cautelares privativas de libertad, en el apartado 147 sostuvo que: “...resulta además necesario que, en el momento de la decisión, las autoridades judiciales justifiquen: a) que la finalidad de las medidas que restringen ese derecho sea compatible con la Convención, esto es, el asegurar que el acusado no impedirá el desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia, b) la necesidad de su imposición en el sentido de que sean absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto, y c) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales, de tal forma que el sacrificio inherente a la restricción del derecho no resulte exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen mediante tal restricción y el cumplimiento de la finalidad perseguida. De ese modo, a la hora de analizar la imposición de ese tipo de medidas, las autoridades judiciales deben basar sus decisiones en elementos objetivos que puedan indicar que se puedan materializar efectivamente los peligros procesales que se buscan precaver.”

Bajo este marco jurisprudencial convencional que se encuentra concatenado con la exigencia de validez legal de las medidas restrictivas de libertad como la detención preventiva, en el caso de análisis bajo el sustento de los razonamientos precedentemente desplegados en cuanto a los dos componentes procesales-penales sobre los cuales la autoridad judicial -hoy accionada- determinó ratificar la imposición de dicha medida extrema contra el hoy peticionante de tutela y advirtiéndose que los mismos contienen la debida fundamentación y motivación, se puede afirmar que las condicionantes de eficacia jurídica-constitucional-convencional de esta decisión se encuentra garantizada, al haberse explicado -como se tiene afirmado- de forma suficientemente clara y con el respaldo normativo atingente la permisibilidad de su ratificación y consecuente vigencia; implicando ello a que no se evidencie que en esa labor de instancia de alzada la referida Vocal se hubiese apartado de la aplicación del test de proporcionalidad, resaltándose además que dentro de la dimensión del cuestionamiento constitucional planteado la alegada falta de consideración que tiene a su cuidado una menor de seis años, relacionada con una ponderación de valores, no fue expresada ni puesta a conocimiento de dicha autoridad judicial en la dimensión que es enfocada ante esta jurisdicción constitucional.

Bajo tales argumentos tampoco corresponde viabilizar la intentada tutela constitucional en este punto de análisis, debiéndose de igual manera denegar la misma.

En consecuencia, el Juez de garantías al denegar la tutela impetrada, obró de forma correcta.