SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0893/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 17 de noviembre de 2020, cursante de fs. 116 a 121, los accionantes manifestaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 1 de agosto de 2020, la CNS de Cochabamba publicó la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Departamental para Optar el Cargo de Médicos Especialistas REG. 001/2020 de 1 de agosto, entre los cuales constaban los ítems 5448 y 5464, ambos de Medicina Crítica y Terapia Intensiva (médico internista). En ese antecedente, fueron nominados ganadores, Jesse Salvatierra Arias al ítem 5448 y José Bernardo Antezana Muñoz al ítem 5464 por notas firmadas por la delegada del Colegio Médico de Cochabamba, el representante del Servicio Departamental de Salud (SEDES), el representante de la indicada Caja y el representante de la “SBMCTI” del referido departamento; en tal motivo, aceptaron los cargos por notas enviadas el 11 de septiembre de 2020 al Administrador Regional de la mencionada Caja.

Ocurre que el 28 se septiembre de 2020, a momento de proseguir con los respectivos trámites, se enteraron que por Resolución Administrativa (RA) 0013/2020 de 15 de septiembre, se anuló el mencionado concurso de méritos y examen de competencia; resolución que consignaba documentos y actuaciones que fueron peticionados para poder asumir defensa, lastimosamente no obtuvieron resultado alguno, motivándoles a interponer acción de amparo constitucional por lesión a su derecho de petición, la que en su oportunidad fue concedida el 13 de octubre de 2020, pudiendo por este medio acceder a los documentos que motivaron a la emisión de la indicada Resolución.

Se pudo evidenciar que según las partes considerativas de la RA 0013/2020, que el 20 de agosto de 2020 se impugnó el concurso de méritos, siendo cuestionable que en esa fecha no se hubiera suspendido el proceso de convocatoria, el cual llegó a concluir declarándolos ganadores; no existe impugnación alguna respecto a los cargos que ganaron, además de tener en cuenta que para ambos no existieron otros postulantes sino solamente ellos; la referida Resolución Administrativa, fue firmada por José Saúl Peredo Ledezma, Administrador Regional de la CNS de Cochabamba -ahora coaccionado-; sin embargo, el 10 del indicado mes y año, Rolando Néstor Herrera Gutiérrez -hoy accionado- fue designado Administrador Regional de la mencionada Caja, lo cual equivale a decir que la indicada Resolución fue suscrita sin competencia ya que el Administrador Regional que la suscribió ya no ostentaba ese cargo; los reclamos efectuados respecto a esa convocatoria, fueron dirigidas contra otras especialidades pero no con la que ellos tienen.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

Los impetrantes de tutela, consideran lesionados sus derechos al trabajo, a la salud y a la dignidad; añadiendo en audiencia, los derechos al debido proceso en su vertiente juez natural, y a la vida; y, los principios pro homine, pro actione y justicia material, citando al efecto los arts. 46.1, 18.I y 21.2 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela impetrada y en consecuencia se disponga que la anulación dispuesta en la RA 0013/2020 excluya en específico los ítems 5448 y 5464, y habiendo aceptado los cargos sean designados en los mismos como médicos en medicina crítica y terapia intensiva (médicos intensivistas).

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 7 de diciembre de 2020 a través de la plataforma virtual CISCO WEBEX, según consta en el acta cursante de fs. 869 a 875; presentes los peticionantes de tutela, asistidos de su abogado; la parte accionada y algunos de los terceros interesados; y, ausentes los terceros interesados Israel Osmar Arze Antezana y Zeila Ayala Elias, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de su abogado, ratificaron los términos de su acción de defensa y ampliando en audiencia, manifestaron que: a) En la RA 0013/2020, suscrita por las autoridades accionadas, entre ellas una sin encontrarse en ejercicio del cargo, no se advierte la participación del Colegio Médico, siendo dictada por parte de personas que no habrían participado en la emisión de la “Convocatoria 001/2020”; b) No activaron recurso directo de nulidad, debido a que según la jurisprudencia constitucional amerita primeramente la interposición de la acción de amparo constitucional; c) Se afectan los principios de legalidad, jerarquía normativa y buena fe, los cuales son conducentes a derechos y garantías vulnerados, en especial cuando en el presente caso la Resolución cuestionada fue emitida por una autoridad sin competencia; d) Si bien entre los argumentos de la referida Resolución, se hubieran reducido plazos en la convocatoria, aquello se encuentra sustentado en una Resolución del Colegio Médico en razón de la emergencia sanitaria; e) Son profesionales especializados que no tienen vinculación alguna con las observaciones o cuestionamientos expresados en los distintos recursos de revocatoria y nulidad formulados por el Sindicato Médico y Ramas Afines (SIMRA); f) Alegan lesión al derecho a la salud, debido a que los asegurados no podrán acceder a la atención médica especializada; g) Debe aplicarse la excepción al principio de subsidiariedad por tratarse de medidas de hecho; h) Por cuanto no reconocen la competencia de quienes emitieron la RA 0013/2020, no formularon recurso alguno, caso contrario legitimarían a los mismos; e, i) Se indicó que no existiría calificación; sin embargo, fueron nominados como ganadores de los ítems respectivos, teniéndose que otros terceros interesados también presentaron documentación que acredita similar situación, existiendo además aceptación al cargo, siendo la nominación de ganadores firmada por todos los miembros del Tribunal incluido el representante de la CNS.

I.2.2. Informe de los accionados

Rolando Néstor Herrera Gutiérrez, Administrador Regional a.i. y Elios Omar Rojas Sánchez, Jefe Médico Regional a.i., ambos de la CNS de Cochabamba, por informe escrito cursante de fs. 460 a 463 vta., solicitando la denegatoria de tutela, señalaron que: 1) La acción de amparo constitucional resulta improcedente, debido a que si los impetrantes de tutela manifiestan haber tenido conocimiento de la RA 0013/2020, debieron interponer los recursos establecidos en la Ley de Procedimiento Administrativo u otra normativa legal para hacer valer sus derechos, a lo cual añaden que dicha Resolución fue publicada en un diario de circulación nacional por razones de interés público, considerando además que la CNS de Cochabamba desconocía a los supuestos ganadores, en especial cuando las Comisiones de Calificación no hicieron entrega oficial de la lista de ganadores o documental que así los declare; 2) La Comisión de Calificación debe estar integrada por un representante del Colegio Médico del referido departamento, del SEDES, de la Sociedad Científica y un representante de la CNS; por lo que, sin resultados oficiales mal podría obligárseles a posesionar cargos; 3) Otros postulantes que supuestamente ganaron ítems, ejercieron su derecho interponiendo los recursos administrativos correspondientes, los que se encuentran en la Gerencia General de la CNS para resolución de recursos jerárquicos; 4) Si bien se emitió el Memorándum 0701 el 10 de septiembre de 2020, por el que se designaba a Rolando Néstor Herrera Gutiérrez, Administrador Regional a.i. de la referida Caja, el mismo fue notificado el 21 de ese mes y año, siendo posesionado en la misma fecha, hecho que fue documentado y publicado, y por su parte, José Saúl Peredo Ledezma, quien emitió la RA 0013/2020, ejerció ese cargo hasta la misma fecha; y, 5) En la acción de amparo constitucional no se precisa que derechos o garantías fueron vulnerados, existiendo incongruencia entre el derecho alegado como vulnerado con la petición en sí, pretendiéndose la anulación de la indicada Resolución Administrativa por ser dictada por José Saúl Peredo Ledezma, sin considerar que a tiempo de emitirse esa Resolución, el prenombrado se encontraba en funciones.

Los prenombrados a través de su abogado, en audiencia se remitieron a la normativa que rige a la CNS, reiterando que Rolando Néstor Herrera Gutiérrez asumió funciones a partir del 21 de septiembre de 2020 y Elios Omar Rojas Sánchez a partir del 23 de ese mes y año, haciendo notar que llama la atención las modificaciones avaladas por el Colegio Médico respecto a la reducción de plazos en convocatorias de personal; asimismo, remitiéndose a la RA 0013/2020 y a las impugnaciones realizadas, debe denegarse la tutela por principio de subsidiariedad.

José Saúl Peredo Ledezma, ex Administrador Regional a.i. de la CNS de Cochabamba, por informe escrito cursante a fs. 228 y vta., manifestó que: i) El 15 de julio de 2020, por Memorándum “0498” y cumpliendo con lo establecido en el Estatuto Orgánico de la CNS, fue designado interinamente como Administrador Regional, cargo que asumió el 16 de julio de 2020; el 21 de septiembre -se entiende de ese año- fue notificado con memorándum de restitución a ítem de base, ordenándosele retomar sus funciones como Médico Especialista del Hospital Obrero 2 en la misma fecha, hasta cuyo momento su deber radicaba en cumplir las funciones que se le habían encomendado y cumplir con las que la normativa interna de la CNS prevé tanto en el Estatuto Orgánico como en el Reglamento Interno, y de no hacerlo hubiese supuesto contravenir la normativa institucional e inclusive le hacía pasible a una sanción administrativa de acuerdo a lo establecido en los arts. 74 inc. e) y 79 inc. b) del Reglamento Interno del Personal de la CNS; y, ii) Las notificaciones de actos administrativos de alcance individual producen efectos al día siguiente hábil de la notificación a los interesados, conforme se determina en el art. 34 del Decreto Supremo (DS) 27113 de 23 de julio de 2003, que reglamenta a la Ley de Procedimiento Administrativo; así también, el art. 49.I de la referida normativa, establece que el acto administrativo es obligatorio y exigible a partir del día siguiente hábil al de su notificación o publicación, en cuyo marco no puede considerarse que sus actos impliquen nulidad, puesto que fue notificado con el indicado memorándum de restitución el 21 de septiembre de 2020; por lo que, el cese de sus funciones como Administrador Regional a.i., concluyeron oficialmente el 22 de septiembre de dicho año.

En audiencia de acción de amparo constitucional, reiteró los términos del referido informe, aclarando asimismo que en lo relativo a las convocatorias de personal se trabaja con la Jefatura Médica, debido a los criterios técnicos y que los miembros de la comisión se encuentran compuestos por un representante tanto del Colegio Médico, la CNS, uno de especialidad y otro del sindicato, del SEDES y de la Universidad.

Erly Rocha Pardo, Consultor Individual de Línea de la Unidad de Asesoría Legal; y, Walter Saavedra Ferrufino, Encargado de la Unidad Administrativa de RR.HH. a.i., ambos de la CNS de Cochabamba, por informe escrito cursante de fs. 413 a 423 vta., solicitando se deniegue la tutela, manifestaron lo siguiente: a) La CNS es una institución descentralizada de derecho público, sin fines de lucro, con personalidad jurídica, autonomía de gestión que mediante Resolución de Directorio 143/2003 de 30 de octubre, aprobó el Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal de la CNS, cuyo marco jurídico se encuentra constituido por la Ley de Administración y Control Gubernamentales y DS 26115 de 16 de marzo de 2001, estableciendo el subsistema de dotación de personal que, entre otros pasos, contempla el reclutamiento y selección del personal; cumplidos los indicados pasos, recién puede afirmarse que se encuentra concluido el proceso de selección de personal o dotación de personal con excepción del indicado paso que en el caso de los médicos aplica el Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia aprobado por Resolución Ministerial (RM) 0644/2008 de 25 de julio, para posteriormente proseguir con las demás fases establecidas en el referido Reglamento Específico, conformándose para dicho efecto una Comisión de Calificación; b) Por Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental para Optar el Cargo de Médicos Especialistas REG. 001/2020 y Adenda de 10 de agosto de 2020, la Administración Regional de la CNS en coordinación con el Colegio Médico de Bolivia Filial Cochabamba, convocó al referido concurso de méritos; empero, por Recurso de Revocatoria Cite 100/2020 de 19 de agosto, presentado el 20 del indicado mes y año, el SIMRA interpuso recurso de revocatoria contra la citada convocatoria, constando también memorial de impugnación de 20 de agosto de 2020 presentado por Israel Osmar Arce Antezana en representación de la Sociedad Científica Boliviana de Medicina General Filial Cochabamba, así como memorial de recurso de revocatoria de 20 de agosto de 2020 presentado por Risela Montes Gutiérrez, memorial de 10 de agosto de 2020 “Cite 043/2020”, presentado por Ramiro Marcial Mamani Callisaya, Presidente de la Sociedad Boliviana de Medicina del Trabajo; solicitudes
de transferencias (proposiciones internas) realizadas por varios funcionarios del sector médico de la CNS respecto a la indicada convocatoria; c) Mediante
RA 011/2020 de 9 de septiembre, publicado en un diario de circulación nacional “Los Tiempos” vía digital, el 10 de septiembre de 2020, la entidad convocante dispuso que ante la interposición del recurso de revocatoria interpuesto por el SIMRA de la CNS y otros, se suspenda la referida convocatoria; d) Por
RA 0013/2020 publicada en el referido diario, el 18 de septiembre de 2020 la CNS resolvió revocar dicha convocatoria y su Adenda de 10 de agosto de igual año, dejándola sin efecto y valor legal por ser contraria al ordenamiento jurídico vigente y el Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia; e) Melvy Juana Mestas Zarzuela, Jhon Ariel Huanca Magne y Paola Cecilia Rodríguez Gil, supuestos ganadores de la convocatoria, presentaron memoriales con la suma: recurso jerárquico contra la RA 0013/2020, que dejaba sin efecto la indicada convocatoria; asimismo, Mirtha Vera Rojas, el 28 de igual mes y año, también presunta ganadora, planteó recurso jerárquico respecto a esa resolución; por su parte, el 17 de ese mes y año, Risela Montes Gutiérrez presentó recurso jerárquico pero contra la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental para Optar el Cargo de Médicos Especialistas REG. 001/2020; f) Por Cite 0272/2020 de 10 de noviembre, la Administración Regional de Cochabamba remitió todos los antecedentes de la referida convocatoria incluidos los recursos jerárquicos ante la Gerencia General de la CNS de La Paz para su Resolución Final; g) Los propios peticionantes de tutela reconocen expresamente que el 28 de septiembre de 2020 se enteraron de la RA 0013/2020, en cuyo contexto podían interponer los recursos establecidos por la Ley de Procedimiento Administrativo y otra normativa legal para hacer valer sus derechos; al respecto, la indicada Resolución fue publicada en un diario de circulación nacional por razones de interés público, considerando además que la CNS de Cochabamba desconocía a los supuestos ganadores; más aún, si consideran que hasta la “fecha” las Comisiones de Calificación de los diferentes ítems o cargos no hicieron entrega oficial a los ganadores ni de la documentación que los declara como tal, así se tiene de la certificación emitida por Secretaría General de la Administración Regional de la CNS (CITE: AD-R-868/2020 de 20 de noviembre); h) Conforme al art. 11 del Reglamento de Concurso de Méritos y Exámenes de Competencia, la Comisión de Calificación se encuentra integrada por representantes del Colegio Médico de Cochabamba (como Presidente), del SEDES del mismo departamento, de la Sociedad Científica (SBMCTI) y de la CNS, entre otros, por lo que mal podría conceder la tutela y constreñir a esta institución a posesionar en el cargo de médicos a los accionantes sin que esta Comisión entregue oficialmente los resultados de su calificación; i) Otros postulantes que supuestamente también habrían ganado ítems están ejerciendo su derecho interponiendo recursos administrativos que al presente se encuentran en la Gerencia General de la CNS, lo que no ocurre con los impetrantes de tutela, quienes no recurrieron el acto administrativo que les causa agravio, por lo que no correspondía la interposición de la acción de amparo constitucional cuando exista otro medio o recurso legal para la protección inmediata de los derechos y garantías restringidos, suprimidos o amenazados, no habiéndose agotado en el presente caso otros mecanismos de defensa, y si en caso de que los peticionantes de tutela indicaran que nunca fueron notificados con la referida Resolución Administrativa que cuestionan, dicho argumento sería insostenible por cuanto otros médicos en su misma situación, con la notificación en la prensa, interpusieron los respectivos recursos, mucho menos pueden alegar que no contaban con medios de prueba debido a que obtuvieron la documentación que requerían a través de la interposición de una acción de amparo constitucional; por lo que, contando con esa documentación podían interponer los recursos correspondientes; j) La acción de defensa, señala que la RA 0013/2020 hubiera sido firmada por una autoridad incompetente; sin embargo, esa afirmación es falsa y temeraria; toda vez que, conforme a la prueba que se acompaña emitida por el personal de RR.HH. de la CNS, se evidencia que José Saúl Peredo Ledezma ejerció el cargo de Administrador hasta el 21 de septiembre de 2020, y si bien es cierto que el Memorándum 0700 tiene como fecha de elaboración el 10 de septiembre de 2020, sus efectos jurídicos corren a partir de su notificación a su destinatario, siendo esta notificada el 21 de septiembre de ese año, fecha hasta la cual el prenombrado ejerció dicho cargo de Administrador; asimismo, el memorándum 0701 por el que se designa como nuevo Administrador Regional a Rolando Néstor Herrera Gutiérrez, fue elaborado el 10 de septiembre de 2020; sin embargo, el mismo fue también notificado el 21 de dicho mes y año, siendo posesionado el mismo en esa fecha conforme acta de posesión; por cuyo motivo, la RA 0013/2020 tiene todo el valor legal que le asiste, no pudiendo ser tachada de nula; k) En ningún momento existió abuso de poder con la emisión de la referida Resolución que no fue producto de la arbitrariedad de las autoridades de la CNS sino que fue dictada en razón a un recurso de revocatoria interpuesto el 19 de agosto de 2020 por el SIMRA y otros médicos que se vieron afectados en su trabajo por la citada convocatoria; l) Respecto a la presunta extemporaneidad de la Resolución impugnada, los argumentos y fundamentos con las cuales esta es cuestionada, debieron ser expuestos en los respectivos recursos de revocatoria o jerárquico como lo hicieron otros médicos; m) Sobre la presunta lesión del derecho al trabajo, el cual no es un derecho absoluto, no se advierte dicha vulneración debido a que para el acceso a cargos públicos deben cumplirse con los requisitos de admisión y un procedimiento de selección, debiendo considerarse que en el presente caso las Comisiones de Calificación de los diferentes ítems o cargos no hicieron entrega oficial a los ganadores de la documentación que los declara como tales conforme se tiene de la certificación emitida por Secretaría General de la Administración Regional, en cuyo ámbito no podían vulnerar ese derecho; a eso añade que los derechos laborales no pueden estar sobre el de los otros trabajadores, considerando que fue el SIMRA quien interpuso el recurso
de revocatoria considerando que se estaban lesionando derechos de los trabajadores médicos mediante una convocatoria cerrada, aspecto considerado en la RA 0013/2020; n) No se vulneró el derecho a la salud de los accionantes, quienes tampoco pueden arrogarse la representación de una sociedad respecto a la salud de los asegurados de la CNS, no siendo fundamento el señalar que uno de los centros hospitalarios no cuente con un solo intensivista; y, o) No se menoscabó el derecho a la dignidad de los impetrantes de tutela, debido a que
la emisión de la RA 0013/2020 no fue dictada de forma unilateral sino en razón a la interposición de un recurso de revocatoria, advirtiéndose que los peticionantes de tutela, por su condición de profesionales con formación especializada pretenden ser tratados con mayor privilegio, aspecto que no es permisible.

En audiencia de acción de amparo constitucional, los prenombrados replicaron los términos del referido informe, añadiendo que de acuerdo a la certificación de 2 de diciembre de 2020, emitida por el auxiliar de Secretaría General, no habiéndose interpuesto recurso alguno por parte de los accionantes, a diferencia de otros profesionales médicos, en similares circunstancias siendo remitidos a la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la institución, se tiene que los impetrantes de tutela no agotaron las vías recursivas para acceder a la presente acción de defensa y si en su caso se concediera la tutela, colisionaría con la resolución que pudiera emitir la instancia de alzada administrativa.

Eligio Arciénega Llano, ex Jefe Médico Regional a.i. de la CNS de Cochabamba, en audiencia de acción de amparo constitucional, manifestó que: 1) Ejerció funciones a partir del 23 de julio de 2020, en el momento más crítico de la pandemia con afectación directa al personal de salud y población en general, habiendo disminuido a los profesionales del área médica, siendo muchos afectados casi un 50%, siendo este el motivo de la “Convocatoria 001/2020”, debido a que se habrían suscrito aproximadamente seis contratos con personal sin experiencia; 2) Lanzada la convocatoria y explicando las circunstancias de la adenda, considerando asimismo el acortamiento de plazos para la presentación de documentación; sin embargo, el SIMRA ejerció presiones, lo cual motivó en la destitución de su cargo así como del Administrador Regional; 3) Primeramente se emitió la “Resolución 11/2020”, que suspendió inicialmente la convocatoria en el mes de septiembre, siendo que el SIMRA pretendía la aplicación de una promoción horizontal, por lo que no pudiéndose salvar la convocatoria ni su adenda se pronunció la RA 0013/2020; y, 4) Cumplió sus funciones hasta el 24 de septiembre de ese año, mientras que José Saúl Peredo Ledezma cumplió funciones hasta el 21 del mismo mes y año.

Daniel Rocha Balcázar, Asesor Legal de la CNS de Cochabamba, en audiencia de esta acción de defensa, señaló que: i) Se remitió a las resoluciones que son motivo de la presente acción de amparo constitucional, considerando que el 9 de septiembre de 2020, se emitió la RA 011/2020 que suspendió la convocatoria, se tiene que lo alegado por los impetrantes de tutela no se enmarca en derecho, además de que existen las vías de impugnación respectivas; y, ii) Puntualizó que tanto la suspensión de la convocatoria como su revocatoria fueron dictadas dentro de los plazos legales, añadiendo también que José Saúl Peredo Ledezma ejerció sus funciones en forma debida, siendo que el movimiento de personal es autorizado por autoridades de la CNS.

I.2.3. Intervención de los terceros interesados

Risela Montes Gutiérrez, mediante escrito cursante de fs. 471 a 472 vta., manifestó lo siguiente: a) Si bien interpuso recurso de revocatoria mediante memorial de 10 de agosto de 2020 contra la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental para Optar el Cargo de Médicos Especialistas REG. 001/2020, lo hizo con la petición expresa de que se proceda a la revocatoria parcial de esa convocatoria y se excluya de esta el ítem 5471 de medicina interna, en razón a que por nota de 6 de marzo de 2018 resultó ganadora del concurso de méritos de aquella gestión; b) El número de ítem reivindicado por su persona no concuerda con los reclamados por los peticionantes de tutela, por lo que no existe relación entre la pretensión de la acción de defensa y su impugnación formulada en vía administrativa; c) No puede sustentarse que la autoridad que dictó la
RA 0013/2020 no tuviera competencia, por cuanto el nuevo administrador recién asumió funciones el 21 de septiembre de 2020, seis días después de la emisión de la indicada resolución; y, d) Una vez que su persona interpuso recurso de revocatoria en aplicación del art. 65 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 de 23 de abril de 2002-, el Administrador Regional y otras autoridades involucradas contaban con veinte días hábiles para resolver el indicado recurso, plazo que, considerando que presentó su recurso el 10 de agosto de 2020, venció el 8 de septiembre de ese año, con la posibilidad de incurrir en responsabilidad administrativa, no obstante la RA 0013/2020 fue emitida el 15 de dicho mes y año.

Nataly Molly Patiño Tapia, por escrito cursante a fs. 489 y vta., manifestó que no tiene condición de tercera interesada en lo concerniente a la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental para Optar el Cargo de Médicos Especialistas REG. 001/2020, ni respecto a la pretensión de los accionantes debido a que no se postuló ni impugnó dicho proceso o efectuó alguna petición al respecto, y si bien en la gestión 2018 hizo una petición a su entidad sindical de transferencia horizontal, esto de ningún modo puede interpretarse que dos años antes de lanzarse dicha convocatoria su requerimiento signifique una impugnación, por lo que pide deje de considerársele en esta acción de defensa.

Cyntia Roxana Vélez Céspedes, por escrito cursante de fs. 635 a 637, manifestó que: 1) En reiteradas ocasiones formuló reclamos durante las gestiones 2018, 2019 y 2020, respecto a la promoción y transferencia horizontal institucional a la cual los trabajadores de salud tienen derecho conforme a normativa; y, 2) La impugnada Convocatoria no resultaba de un previo agotamiento de la promoción institucional, teniéndose que los ítems debían ser concursados primero internamente y solo después de manera abierta, siendo estos los motivos de la impugnación.

Cyntia Roxana Vélez Céspedes y Nataly Molly Patiño Tapia, de forma conjunta a través de su abogada, en audiencia de acción de amparo constitucional, manifestaron ignorar el motivo de ser consideradas en la presente acción de defensa, debido a que no presentaron impugnaciones a la convocatoria, no teniendo razón de ser su participación, siendo que solamente solicitaron el 2018 transferencia horizontal.

Aurora Balderrama Gonzales, Secretaria Ejecutiva del SIMRA de la CNS de Cochabamba, por escrito cursante de fs. 548 a 551 vta., solicitando la denegatoria de la acción de defensa, manifestó que: i) Por nota de 10 de agosto de 2020 dirigida a la Administración Regional de la CNS, se formuló observaciones a la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental para Optar el Cargo de Médicos Especialistas REG. 001/2020, en forma específica sobre los ítems de Medicina Familiar que correspondían a los números 5382, 5652, 5656, 5661, 5771, 5775, 5792, 5793 y 5729, y de Ginecología y Obstetricia 5708, reclamando el respecto a realizar primero promociones verticales y horizontales antes de convocatorias públicas abiertas;
ii) El 18 de agosto de 2020, se volvieron a apersonar manifestando que en su Sindicato concluyeron en la urgencia de anular la totalidad de la referida Convocatoria, por persistir la afectación a derechos laborales y propios del sector salud inherentes a la promoción horizontal y vertical de los profesionales afiliados a su Sindicato; adicionalmente, si bien se emitió una adenda a esa convocatoria, en vez de subsanar los defectos observados terminó amplificándolos, por lo que se vieron en la necesidad de formalizar recurso de revocatoria contra esa convocatoria y su adenda por afectación a derechos laborales, argumentándose que los ítems vacantes deben ser destinados al personal de la CNS mediante procedimientos de transferencia horizontal y vertical; la convocatoria tuvo un carácter abierto sin antes ser cerrado; la presentación de expediente debió ser en un plazo de veinte días, pero solo se otorgaron catorce días; se hicieron notar oportunamente sus observaciones, pero la adenda ahondó yerros, debido a que si bien se sustentaron en la normativa concerniente a la emergencia sanitaria no flexibilizaron y reprogramaron plazos y procedimientos, sino que por lo contrario cortaron plazos administrativos; asimismo, se autodotaba de propias reglas de impugnación y pretendieron tomar como normativa legal una Resolución de la Directiva Departamental del Colegio Médico; iii) Por nota CITE: 102/2020 de 27 de agosto, también solicitaron la suspensión de actos de la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental para Optar el Cargo de Médicos Especialistas REG. 001/2020 y su adenda; y, iv) La autoridad que dictó la RA 0013/2020 podía emitirla, por cuanto el nuevo administrador recién asumió funciones el 21 de septiembre de 2020.

Roxana Emily Terán Rivas, mediante escrito cursante de fs. 591 a 592, manifestó que el 10 de agosto de 2020, solicitó a SIMRA de Cochabamba considere impugnar la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental para Optar el Cargo de Médicos Especialistas REG. 001/2020, en los ítems de Medicina Familiar, debido a que desde hace diez años atrás existen colegas que esperan la promoción horizontal que debió tener lugar antes de lanzarse esa convocatoria conforme a normativa vigente.

Doris Tapia Rocha, por escrito cursante de fs. 866 a 867 y vta., señaló que por nota de 19 de agosto de 2020 dirigida al “Jefe Médico Regional”, solicitó se reclasifique su ítem por transferencia horizontal; a su vez, por nota de 25 de agosto de 2020 peticionó al SIMRA se regularice su transferencia del ítem 5825 al 5775 correspondiente al Centro Integral de Medicina Familiar (CIMFA) Villa Galindo, donde existen ítems vacantes, solicitando que se respeten las normativas laborales al respecto, agregando que la Convocatoria impugnada no resultaba de un previo agotamiento de la promoción institucional.

Roxana Emily Terán Rivas y Doris Tapia Rocha, ambas a través de su abogada, en audiencia de acción de amparo constitucional, señalaron que presentaron nota al Jefe de Personal solicitando transferencia horizontal, en cuyo caso la concesión de la presente acción tutelar afectaría a los trabajadores, quienes tienen de diez a veinte años de antigüedad por no respetarse la promoción institucional.

Dolly Fanny Ayaviri Chambi, por escrito cursante a fs. 865 y vta., señaló que la misma no tiene la calidad de tercera interesada, y si bien el 2018 solicitó su transferencia horizontal, un año después fue transferida a otro policlínico, en todo caso no tiene interés procesal alguna en impugnar la Convocatoria en cuestión, por lo que pidió no ser considerada como tercera interesada.

Sara Scarlen Hinojosa García, mediante escrito cursante a fs. 868 y vta., manifestó que su persona no se postuló ni impugnó el proceso concursal y si bien el 2018 solicitó transferencia horizontal, aquello no puede ser considerado como una impugnación, motivos por los que pidió no ser considerada como tercera interesada.

Kenny Willams Ledezma Mejía y Jenny Cintia Rojas Mármol, fueron considerados como terceros interesados, tomando en cuenta el escrito cursante de fs. 223 a 224; por el cual, apersonándose manifestaron que presentaron una acción de amparo constitucional contra la RA 0013/2020, la cual se encontraba en la Sala Constitucional Primera -se entiende del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba-, por lo que solicitaron la acumulación de procesos.

Los prenombrados, presentaron memorial cursante de fs. 848 a 864 vta., solicitando se de curso a la acción de amparo constitucional formulada, refiriendo respecto al mismo en lo pertinente, lo siguiente: a) Cumple con los principios de inmediatez y subsidiariedad; b) Se desconoció la representación del Colegio Médico de Cochabamba, que es representativa del sector médico en distinta instancias, sino que se creó otra no reconocida en la normativa, el cual fue creado únicamente para determinar ilegalmente la Revocatoria y Anulación de la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental para Optar el Cargo de Médicos Especialistas REG. 001/2020; c) Resultaron también ganadores en dicha convocatoria respecto a los ítems 5708 y 5792 a los que se postularon y asimismo presentaron su aceptación a los cargos, cumpliendo las formalidades exigidas en la convocatoria; sin embargo, fueron sorprendidos con la RA 0013/2020, emitida unilateralmente por la Administración Regional de la CNS sin la participación del Colegio Médico, revocando la indicada convocatoria; d) En el marco de la crisis sanitaria debió cumplirse con la dotación de personal médico, pero al no cumplirlo así se afecta los derechos a la vida y a la salud de la población; e) El plazo de recepción de expedientes y entrega de documentos, fue modificado en razón de la emergencia sanitaria; f) Si bien debía realizarse previamente una convocatoria interna vertical y horizontal, aquello se dio lugar con la convocatoria a promoción interna de 2 de septiembre -se entiende de 2020- que cumplía con la normativa, pese a ser publicada con posterioridad; y, g) En una ponderación de derechos, se puede entender que por encima se encuentran los derechos a la vida y a la salud de los afiliados; en segundo lugar, los derechos sindicales de los médicos del SIMRA, y, en tercer lugar, la seguridad jurídica.

Asimismo, en audiencia de acción de amparo constitucional, mediante su abogada, manifestaron que como excepción al principio de subsidiariedad se considere las medidas de hecho al obrarse contra el ordenamiento jurídico, además que el Colegio Médico no participó en las revocatorias o nulidades formuladas respecto a la convocatoria, afectando reglamentos y el derecho al Juez natural; asimismo, debieron considerarse que se encontraban emitidas normas a razón de la emergencia sanitaria en cuanto a las contrataciones; por último, señalaron que el “Dr. Herrera” impugnó esa Resolución actuando como juez y parte.

Edgar Hugo Fernández Ríos, en representación legal del Colegio Médico de Bolivia Filial Cochabamba, por escrito cursante de fs. 436 a 440, manifestó lo siguiente: 1) Por mandato del Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia, toda convocatoria para institucionalización del personal médico debe estar debidamente suscrita por dos instancias; por una parte, la entidad convocante; y, por otra, el Colegio Médico, en cuyo motivo asumen representación del conglomerado de afiliados en defensa de sus derechos e intereses legítimos y para los fines de la presente acción tutelar consideran que se afecta a los postulantes que resultaron ganadores, acreditan su interés legítimo para ser terceros interesados porque se afectaron los derechos de sus afiliados; 2) En lo concerniente a la acción de amparo constitucional, refirió que la naturaleza del Concurso de Méritos y Examen de Competencia se base en la materialización efectiva de los derechos al trabajo y acceso a una fuente laboral de los médicos, el cual se encuentra garantizado mediante un proceso equitativo y transparente; es así que dicho Concurso, por el contexto nacional producto de la crisis sanitaria, ameritó que a efectos de salvaguardar la vida de la población, se dejen de lado algunos formalismos y ritualismos jurídicos; 3) La instancia que emitió la
RA 0013/2020 -cuestionada-, consideró que se hubiera omitido la participación del Colegio Médico, motivando ello a la anulación de la convocatoria, siendo esto evidente por cuanto no fueron considerados en la suscripción de dicha Resolución, de la cual tomaron conocimiento con posterioridad, pese a ello dicha determinación fue asumida de forma unilateral, ignorando el marco jurídico aplicable como ser los estatutos y reglamentos del Colegio Médico de Bolivia, pese a que se conoce públicamente que colapsó el “sistema” así como la CNS; 4) Cualquier modificación a la convocatoria como la Adenda de 10 de agosto de 2020, debió ser considerada conjuntamente con el Colegio Médico y ser las mismas autoridades que efectuaron la convocatoria, quienes determinen la anulación de la misma y su correspondiente adenda; empero, en este caso fue solamente la CNS quienes no solo excluyeron a su institución, sino que también incorporaron a personal de su propia entidad como ser el Consultor Individual de Línea y el Asesor Legal, siendo una instancia no reconocida; 5) El aval del referido Colegio, fue para acortar los plazos de presentación exclusivamente para garantizar la celeridad del proceso, pero aquello no modificó ningún otro criterio de evaluación o selección que a su vez garantice la transparencia e imparcialidad del proceso; y, 6) Consideran pertinente que se flexibilice el principio de subsidiariedad, al no resultar factible exigir una previa interposición de recurso de revocatoria o jerárquico ante un Tribunal no reconocido normativamente, situación que implicaría convalidar los actos de dicha instancia, además que implica dejar en mayor incertidumbre a los postulantes afectados por la anulación de la convocatoria, debiendo además tomarse en cuenta que entre otros derechos denunciados se encuentran la salud y la vida.

Asimismo, Edgar Hugo Fernández Ríos a través de su abogado, en audiencia de acción de amparo constitucional, manifestó que: i) La necesidad de la convocatoria fue por la crisis sanitaria; ii) No es cierto que se hubieran modificado los reglamentos de la convocatoria, sino que se flexibilizaron plazos y procedimientos; iii) El rol del Colegio Médico es fundamental como máxima autoridad gremial y científica, debiendo tener toda convocatoria su visto bueno; iv) La RA 0013/2020 no cuenta con aval de su institución, no siendo tomados en cuenta; v) Nadie hizo mención a la “Convocatoria 0209/2020” que fue cerrada por promoción interna para médicos especialistas, por lo que los supuestos derechos del Sindicato y de la CNS fueron subsanados con esa convocatoria de promoción interna, no existiendo motivo para anular el proceso; vi) Se señaló que no se agotaron las vías establecidas en la Ley de Procedimiento Administrativo; sin embargo, esa ley señala las exclusiones y salvedades; y, en este caso, sería el Reglamento de Concurso de Méritos y Examen de Competencia; vii) Rolando Néstor Herrera Gutiérrez, Administrador Regional a.i. de la CNS de Cochabamba actúa como juez y parte, debido a que como Presidente de la Sociedad de Medicina Familiar presentó una nota al respecto; y, viii) Asimismo, de manera personal, señaló que como institución no solamente defienden a los médicos de la CNS, sino también a todos los del departamento, siendo necesaria la convocatoria para contar con profesionales adecuados, siendo que en la referida convocatoria se aceleraron los plazos por la cantidad de fallecidos producto del Coronavirus (COVID-19), encontrándose las calificaciones en libros notariados.

Helen Coaquira Chocata y Ramiro Marcial Mamani Callisaya, en audiencia de esta acción de defensa, manifestaron lo siguiente: a) Son miembros de la Sociedad de Medicina del Trabajo, refiriendo que existen diferentes sociedades que están inmersas en la acción de amparo constitucional por formar parte de la convocatoria; en ese sentido, señalan que los impetrantes de tutela efectúan un planteamiento ambiguo de los Estatutos y Reglamentos del Colegio Médico, siendo que la única atribución del Colegio Médico es firmar la convocatoria; b) Se rigen a normativa independiente alejados de la “Ley 2727” y conforme a estatuto la especialidad de medicina de trabajo está reconocida como una especialidad química quirúrgica, debiéndose cumplir requisitos; y, c) Se apela cuando el postulante no está conforme con la totalidad de su puntaje; sin embargo, en este caso se impugnó la convocatoria, en todo caso se encuentran impedidos de generar razonamiento porque no comprenden la pretensión de los peticionantes de tutela.

Aurora Balderrama Gonzales, Ana María Caballero Arévalo, Dolly Fanny Ayaviri Chambi, Sara Scarlen Hinojosa García, Nancy Pereira Loayza, Luciano Edgar Valenzuela Peña, Risela Montes Gutiérrez y Silvia Terrazas Chavarría, a través de su abogado, en audiencia manifestaron que: 1) Son miembros del Sindicato Médico como de la Federación de Sindicatos Médicos que aglutina a todos los SIMRA del país, quienes se encontraron involucrados en la Convocatoria a Concurso de Méritos y Examen de Competencia Abierta Departamental para Optar el Cargo de Médicos Especialistas REG. 001/2020, que tenía deficiencias a ser subsanadas por vulneración a normativa y reglamentos, así como afectación al trabajo por no materializarse la promoción vertical, además del acortamiento de plazos y la no notificación al titular del Colegio Médico de Bolivia, hechos que motivaron a la interposición del recurso de revocatoria; 2) Los accionantes tenían la obligación de interponer recursos; sin embargo, plantearon la presente acción de amparo constitucional; 3) Una persona del SIMRA debió ser parte del Tribunal calificador; asimismo, el Ministerio de Salud no delegó ninguna representación y tampoco la universidad, vulnerándose el reglamento; 4) Sobre la competencia del coaccionado José Saúl Peredo Ledezma, continuaba ejerciendo funciones mientras no sea aposesionada una nueva autoridad; y, 5) Risela Montes Gutiérrez fue ganadora de la competencia hace dos años atrás; empero, no se le entregó el ítem ni se cumplió con el proceso administrativo, por lo que planteó los debidos recursos para acceder al mismo; pese a ello, su ítem fue considerando nuevamente en la referida convocatoria; por lo que, proseguir esta afectaría los derechos de la prenombrada.

Erika Jeancarla Rocabado Urquieta a través de su abogado, en audiencia de acción de defensa, manifestó que presentó una nota solicitando la suspensión de la “Convocatoria” únicamente sobre los ítems de la rama familiar en razón a que ella se encuentra trabajando en la CNS hace dos años y solicitó su transferencia por promoción al área urbana, por lo que pide la denegatoria de la tutela.

Israel Osmar Arze Antezana y Zeila Ayala Elias, no asistieron a la audiencia ni presentaron escrito alguno, pese a sus notificaciones cursantes a fs. 130.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución AAC-0070/2020 de 7 de diciembre, cursante de fs. 876 a 885, denegó la tutela solicitada, bajo los siguientes fundamentos: i) Respecto al accionado José Saúl Peredo Ledezma, que emitió la RA 0013/2020, recibió el 21 de septiembre de igual año el Memorándum 0700 de 10 de septiembre de 2020, sobre restitución a ítem de base; y, por su parte, su sucesor Rolando Néstor Herrera Gutiérrez, actual Administrador Regional a.i. de la CNS de Cochabamba, fue posesionado el mismo 21 de septiembre según se advierte del acta de posesión; en cuyo sentido, se tiene que él primero no vulneró el derecho al debido proceso en su elemento al juez natural con la emisión de dicha resolución, porque aún cumplía las funciones de Administrador de esa institución; ii) Sobre la vulneración a los derechos al trabajo, a la salud y a la dignidad, vinculados a la RA 0013/2020, al margen de no verificarse de qué modo se hubiera lesionado el derecho a la salud de los legitimados para la interposición de la acción de defensa o su derecho a la dignidad, en lo concerniente al derecho al trabajo, sustentado en que éstos habrían resultado ganadores de una convocatoria abierta para el cargo de intensivistas como médicos de terapia intensiva, debe tomarse en cuenta que los impetrantes de tutela indicaron haber asumido conocimiento de la citada Resolución el 28 de septiembre de 2020, remitiéndose al efecto a los dos memoriales que habrían sido presentados en la misma fecha al Administrador Regional de la CNS de Cochabamba y Jefe Médico de dicha institución, reclamando y argumentando las mismas circunstancias alegadas en la presente acción de amparo constitucional, en sentido de que, habiendo sido nominados ganadores de los ítems de la convocatoria y aceptados los mismos, dejaron constancia de sus notificaciones con dicha resolución, pidiendo que se deje sin efecto la misma, solicitando asimismo se franqueen fotocopias legalizadas de cinco actuados, petición que al no ser respondida motivó a que interpongan acción de amparo constitucional, la que a su vez tuvo como resultado que se ordene la emisión de una respuesta formal a sus memoriales de 28 de septiembre de 2020 en un plazo de veinticuatro horas; al respecto, dichos memoriales tenían dos pretensiones; por una parte, era dejar sin efecto la RA 0013/2020; y, por otra, la extensión de fotocopias legalizadas; entonces, en el marco del principio de informalismo, el indicado reclamo de dejar sin efecto la mencionada Resolución, en caso de no haber sido respondida, debe ser considerado ante la “Sala Constitucional Primera” que concedió la referida tutela, pero no como una nueva acción de defensa;
iii) De lo señalado anteriormente, no se verifica que los ahora peticionantes de tutela hubieren utilizado los mecanismos de impugnación contra la RA 0013/2020, en especial cuando la misma fue objeto de impugnación por otras personas afectadas, impidiendo el ingreso al fondo de lo pretendido en la referida acción de defensa en razón al principio de subsidiariedad; y, iv) Se observaron serias irregularidades en los procedimientos administrativos efectuados por autoridades y personeros de la CNS, quienes olvidaron que, anteponiéndose a los derechos laborales, gremiales y sindicales, se encuentra los derechos a la salud y a la vida como derecho humano primero reconocido no solo en la Norma Suprema sino también en Tratados y Convenios Internacionales, por lo que corresponde exhortar a dichas autoridades a que en las actuaciones que realicen en servicio de los asegurados, deben observar de manera adecuada las normas del procedimiento administrativo.

En vía de aclaración, los accionantes a través de su abogado, en audiencia indicaron que el Tribunal de garantías se habría declarado incompetente y no habría tratado el fondo de la problemática planteada; al respecto, el Tribunal de garantías, por Auto de 7 de diciembre de 2020, señaló no ser evidente lo manifestado por el abogado de los impetrantes de tutela, por lo que declaró no ha lugar a su pretensión.