SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0897/2021-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0897/2021-S3

Sucre, 8 de noviembre de 2021

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:   MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas        

Acción de amparo constitucional

Expediente:  37861-2021-76-AAC

Departamento:  Tarija

En revisión la Resolución 03/2021 de 5 de enero de 2021, cursante de fs. 138 vta., a 143 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Rimelda Chiri Aguanta contra Olga Estela Quispe Machaca, Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Gobierno.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 22 de diciembre de 2020, cursante de fs. 88 a 97, la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Por memorando DGAA/URH/A-26/2011 de 18 de enero, ingresó a trabajar como Secretaria dependiente de la Dirección Distrital de Migración de Tarija dependiente del Ministerio de Gobierno, con el ítem 518; posteriormente fue transferida al ítem 525 como Encargada de Pasaportes, Libreta y Hoja de la Dirección Distrital de Migración de Tarija, y luego ser reubicada al ítem 784 como Administrativa III               -Operador de Filiación- dependiente de la misma Distrital para finalmente, mediante Memorando DGAA/URH/T-029/2020 de 7 de febrero ser transferida al ítem 783 con  el cargo de Técnico VI -Encargada de Extranjería y Filiación-, documentos por los que se puede inferir que trabajó en esa institución por nueve años, cinco meses y veinticinco días.

Sucede que, mientras se encontraba trabajando con regularidad, el 15 de junio de 2020 fue sorprendida con el Memorando DGAA/URH/ B-432/2020 emitido por el accionado, por el que fue desvinculada de la entidad, en franca violación a la inamovilidad excepcional que le protegía en razón a la determinación de la Ley  que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 -Ley 1309 de 30 de junio de 2020-a su vez reglamentada mediante Decreto Supremo (DS) 4325.

Ante dicho despido ilegal, el 13 de agosto de 2020, presentó solicitud de reincorporación a su puesto de trabajo por haberse vulnerado sus derechos laborales en tiempos de pandemia; sin embargo, el 19 de octubre recibió como respuesta la nota DGAA/URH/ 2025/2020 de 7 de octubre, en la cual se le comunicó la improcedencia de su solicitud, justificando dicha negativa en el art. 41.f) del Reglamento Interno del Personal, que establece la destitución sin proceso interno; empero, en su caso no existió ninguna falta disciplinaria incurrida para efectuar su destitución, sino que demostró eficacia y eficiencia en su trabajo; por lo que el 14 de septiembre de 2020 presentó una segunda solicitud de reincorporación; empero, recibió como respuesta definitiva la nota de 9 de octubre de 2020, recepcionada el 19 de ese mes y año, en la que se manifestó que se dio respuesta a su petición.

Debido a que no tenía la calidad de funcionaria de carrera no tenía la posibilidad de interponer los recursos de impugnación; asimismo, habiendo acudido a la Dirección Departamental de Trabajo de Tarija dependiente del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social también se le manifestó que, al no ser funcionaria de carrera, no contaban con competencia para conocer y resolver su situación.

Precisa que la autoridad accionada lesionó sus derechos a partir del despido ilegal e injustificado pese a la vigencia de la Ley  que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 que la protegía de ser desvinculada de su fuente laboral hasta dos meses después de la cuarentena, y siendo que no era personal de libre nombramiento, no podía ser despedida, debido a que tenía calidad de funcionaria designada por un funcionario de libre nombramiento, no contando con conocimiento especializado ni tampoco asesora  a su inmediato superior, ni mucho menos fue designada por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), siendo que se constituye en funcionaria provisoria o designada, pero no así de libre nombramiento, por lo que no se encuentra bajo la protección de la referida ley; a ello añade que a partir del 1 de septiembre de 2020, inició el periodo de post confinamiento, ya que la protección legal de su prohibición de remoción era hasta el 1 de noviembre de ese año. Por otra parte, al justificar su despido en el art. 41.f) del Reglamento Interno de Personal se le privó de su derecho al debido proceso.

I.1.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados

El accionante señala como lesionados sus derechos al trabajo, a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, añadiendo en audiencia la lesión al principio de legalidad; citando al efecto los arts. 13.I, 14, 46.I, 48, 115, 117.I, 119, 137, 180 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE)

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela impetrada y en consecuencia se deje sin efecto su ilegal desvinculación y sea reincorporada a su fuente de trabajo en la Dirección Distrital de Migración de Tarija al mismo cargo que ocupaba como Técnico VI como encargada de extranjería y filiación, con el mismo salario percibido al momento de su ilegal destitución, en el marco de protección establecida por la Ley  que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 hasta dos meses después de la cuarentena; debiendo cancelársele sus salarios devengados y derechos colaterales computados desde su ilegal despido hasta su reincorporación.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 5 de enero de 2021, mediante el sistema virtual CISCO WEBEX, en presencia de  la parte accionante asistido de su abogado, el asesor del accionado y el representante del Ministerio Público; y, en ausencia del accionado y del tercero interesado según consta en el acta cursante de fs. 133 a 138 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La peticionante de tutela, mediante su abogada, ratificó los términos de su acción de amparo constitucional replicando los mismos.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Olga Estela Quispe Machaca, Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Gobierno, por escrito cursante a fs. 126 y vta., solicitó suspensión de la audiencia de acción de amparo constitucional por motivos de salud.

Asimismo, en audiencia pública, se hizo presente el abogado del Ministerio de Gobierno -sin que en el acta se identifique el nombre del mismo- acompañando poder de representación otorgado por el Ministro de Gobierno; sin embargo, el Tribunal de garantías consideró que no tenía representación de la referida accionada; por lo que, no se dio lugar a la participación del mismo.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Jorge Luis Sánchez Delgado, Responsable Distrital de Migración de Tarija, no presentó escrito alguno ni participó en la audiencia de acción de amparo constitucional pese a su legal citación cursante a fs. 100.

I.2.4. Intervención del Ministerio Público

Walter Andrés Soruco Chamoso, representante del Ministerio Público, en audiencia de acción de amparo constitucional solicitó que la misma sea resuelta observando el principio de legalidad.

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, constituida en Tribunal de garantías, mediante Resolución 03/2021 de 5 de enero de 2021, cursante de fs. 138 vta., a 143 vta., concedió la tutela solicitada; dejando sin efecto el memorando de desvinculación y disponiendo en consecuencia la reincorporación inmediata de la accionante al mismo cargo que ostentaba a la fecha de su cesación laboral, bajo el mismo ítem, puesto, lugar y salario percibido, así como el pago de sus salarios devengados, considerando los siguientes fundamentos: a) Luego de trabajar por nueve años, cinco meses y veinticinco días en la referida entidad y en distintos cargos, el 15 de julio de 2020, fue desvinculada de su fuente de laboral por el Director General de Asuntos Administrativos; situación que motivó a que en dos oportunidades solicite su reincorporación, respecto a lo cual, considerando lo dispuesto por el Estado durante la pandemia, se adoptaron diferentes medidas excepcionales, como las establecidas en la Ley  que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19, reglamentada por el Decreto Supremo (DS) 4325; b) Se tiene que la accionante no ostenta un cargo de libre designación, encontrándose la misma entre los funcionarios interinos, provisoria o eventual, por lo que se advierte que, ante dicha desvinculación, habiéndose adoptado los mecanismos legales para pedir su reincorporación conforme a la referida normativa, y siendo que al presente la pandemia del Coronavirus (COVID-19) persiste en el Estado amerita un pronunciamiento en el fondo respecto a la acción planteada; y, c) La referida ley es de observancia y cumplimiento de todos los ciudadanos y en particular por parte de los servidores públicos, por lo que, en el marco del principio de legalidad, previo a emitirse esa desvinculación, debió observarse la indicada norma; empero, por omisión se vulneró el derecho al trabajo de la accionante debido al incumplimiento de la indicada Ley 1309 reglamentada por el DS 4325, que protegía no solamente al trabajador, sino también la dignidad, la salud ocupacional sin discriminación alguna.

En la vía de la complementación, aclaración y enmienda, la peticionante de tutela solicitó pronunciamiento sobre el inmediato cumplimiento de la reincorporación y el pago de salarios devengados, así como derechos colaterales emergentes desde su despido hasta el momento de su reincorporación.

El Tribunal de garantías dio lugar a dicha petición disponiendo la reincorporación de la accionante dentro del plazo de veinticuatro horas a partir de la notificación de la resolución, así como el pago de salarios devengados.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Memorando DGAA/URH/A-26/2011 de 18 de enero, por el que, el Ministro de Gobierno designó a Rimelda Chiri Aguanta como Secretaria dependiente de la Dirección Distrital de Migración Tarija del Ministerio de Gobierno (fs. 4).

II.2. Mediante Memorando DGAA/URH/B-432/2020 de 15 de julio, el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Gobierno, comunicó a Rimelda Chiri Aguanta, su desvinculación del cargo de Encargada de Extranjería y Filiación de Migración Distrital Tarija dependiente de la Dirección General de Migración en sujeción al inciso f) del art. 41 del Reglamento Interno de Personal y Resolución Ministerial (RM) 025/2020; dicho memorando fue recepcionado en la misma fecha (fs. 9).

II.3. Cursa nota presentada el 23 de julio de 2020 por la que la peticionante de tutela solicitó al Jefe Departamental de Trabajo la aplicación de la Ley 1309 para ser reincorporada a su fuente laboral (fs. 22 a 23).

II.4. Por memorial presentado el 13 de agosto de 2020, dirigido al Ministerio de Gobierno, vía el Director General de Asuntos Administrativo, Director General de Migraciones y Director Distrital de Migración de esa Cartera de Estado, la accionante solicitó su reincorporación (fs. 10 a 13); asimismo, por memorial presentado el 14 de septiembre del mismo año, dirigido a la referida autoridad, la impetrante de tutela reiteró su solicitud de reincorporación (fs. 19 a 20).

II.5. Cursa nota DGAA/URH/2025/2020 de 7 de octubre por la que el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Gobierno comunicó a la impetrante de tutela la improcedencia de su representación, refiriéndose que el indicado memorándum fue emitido dentro de las previsiones establecidas en el art. 41.f) del Reglamento Interno de Personal aprobado por RM 268/2015 de 1 de septiembre (fs. 18); asimismo, por nota DGAA/URH/2039/2020 de 9 de octubre, en respuesta a la reiteración de solicitud de reincorporación, se manifestó que por la mencionada nota DGAA/URH/2025/2020, ya se dio respuesta a la representación efectuada al Memorando de desvinculación (fs. 21).

II.6. Cursa nota presentada el 28 de octubre de 2020 por la que la accionante solicitó al Jefe Departamental de Trabajo de Tarija, conminatoria de reincorporación (fs. 27 a 29 vta.).

II.7. Por nota CITE: JDTT-JOCC/127/2020 de 11 de noviembre, emitida por el Jefe Departamental de Trabajo de Tarija, por cual se remite a la impetrante de tutela el informe emitido por la Dirección de Servicio Civil del (fs. 30); asimismo, por informe                      MTEPS-VESCyCOOP-DGSC-UFPRP-MPNC-0058-INF/20 de 22 de septiembre de 2020, emitido por la Supervisora Técnico, dependiente de la Dirección General del Servicio Civil, del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social se concluyó que debe adecuarse al marco del procedimiento establecido en la Constitución Política del Estado, la Ley 2027, Ley 1309, DS 4325 y 25749 y demás normativa (fs. 31 a 32 vta.).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al principio de legalidad, alegando que, a través del Memorando DGAA/URH/B-432/2020 de 15 de julio, fue desvinculada de la Dirección Distrital de Migración de Tarija por el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Gobierno durante la emergencia sanitaria, incumpliéndose lo determinado por el art. 7 de la Ley  que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 -Ley 1309 de 30 de junio de 2020- debido a que, al ostentar la calidad de funcionaria provisoria o designada, se encontraba amparada por dicha norma; asimismo, denuncia que, pese a que no incurrió en falta alguna, su despido fue efectuado en el marco de lo establecido en el art. 41.f) del Reglamento Interno de Personal de dicha institución determinándose su destitución sin previo proceso.

En consecuencia, corresponde en revisión, determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1.  Sobre el retiro de servidores públicos provisorios o de libre nombramiento

La SCP 0413/2020-S3 de 7 de agosto; señalo que: “El art. 233 de la CPE, establece que: ‘Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento’.

La precitada disposición constitucional establece los cargos que son ejercidos por los servidores públicos, entre los cuales se encuentran aquellos que cumplen funciones de libre nombramiento, mismos que se distinguen de aquellos que forman parte de la carrera administrativa en razón a la naturaleza del cargo desempeñado, es así que la
SC 1462/2011-R de 10 de octubre, estableció lo siguiente: El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independientemente de la fuente de su remuneración, así lo establece el art. 2.I de la indicada norma. En ese marco y teniendo en cuenta las funciones a desempeñar al interior de la institución, se determina el procedimiento para su incorporación y conclusión de servicios, así como los derechos y deberes que emerjan de la condición asignada; de ahí, la distinción en servidores públicos de carrera y provisorios.

Al respecto, reiterando el pronunciamiento efectuado por la uniforme línea jurisprudencia la SC 0474/2011-R de 18 de abril, precisó: ‘Con relación a la situación de funcionarios provisorios, el art. 71 del EFP, establece que: ‘Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7° de la presente Ley. El Poder Ejecutivo programará, en el ámbito de su competencia, la sustitución gradual de los funcionarios provisorios por funcionarios de carrera, mediante la implementación de programas de desarrollo institucional’, o sea que la diferencia entre servidores públicos de carrera y provisorios, radica en que los primeros además de los derechos establecidos en el art. 70 I. del referido estatuto, tienen derecho a la carrera administrativa y estabilidad laboral, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad, entre otras; además a impugnar, en la forma prevista en el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo.

Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo’.

En ese entendido, si pese a tener la condición de funcionario provisorio y a momento de su destitución se invocare una causal, como en el caso concreto, donde se hizo referencia a una supuesta ‘reestructuración administrativa’, la institución se obliga a demostrar que dentro de su estructura organizacional ya no existe o no existirá ese cargo; motivo por el cual, se prescinde de los servicios del funcionario público. Por lo tanto, reiterando, cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso” (las negrillas y subrayado corresponden al texto original).

III.2.  Análisis del caso concreto

La accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y al principio de legalidad, alegando que, a través del Memorando DGAA/URH/B-432/2020 de 15 de julio, fue desvinculada de la Dirección Distrital de Migración de Tarija por el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Gobierno durante la emergencia sanitaria, incumpliéndose lo determinado por el art. 7 de la Ley 1309 debido a que, al ostentar la calidad de funcionaria provisoria o designada, se encontraba amparada por dicha norma; asimismo, denuncia que, pese a que no incurrió en falta alguna, su despido fue efectuado en el marco de lo establecido en el art. 41.f) del Reglamento Interno de Personal de dicha institución determinándose su destitución sin previo proceso.

Respecto al cumplimiento del principio de subsidiariedad la accionante manifiesta que no se constituye en personal de carrera administrativa, por lo que no contaría con los medios de impugnación para enervar su desvinculación de la Dirección Distrital de Migración Tarija dependiente del Ministerio de Gobierno; sin embargo, en el caso examinado, cabe destacar que la impetrante de tutela sustenta su acción de defensa en amparo de lo establecido en el art. 7 de la Ley 1309 el cual dispone: “I. El Estado protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales, para no ser despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo, excepto los de libre nombramiento, durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos (2) meses después, debiéndose aplicar la presente Ley de forma retroactiva a la promulgación. II. En caso de despido o desvinculación se deberá reincorporar a la o el trabajador o servidor público, con el pago de la remuneración o salario devengados correspondientes. III. Para las y los trabajadores en salud del subsector público, de corto plazo y privado, se deberá ampliar su contrato laboral o recontratación hasta fin de año”; precepto normativo que a su vez fue específicamente reglamentado por el DS 4325 de 7 de septiembre de 2020, el que en su art. 1 (Objeto), dispone lo siguiente: “El presente Decreto Supremo tiene por objeto reglamentar la aplicación del Artículo 7 de la Ley Nº 1309, de 30 de junio de 2020, que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19” a su vez, respecto al alcance de dicha norma con relación a los servidores públicos, la indicada norma reglamentaria determina en su art. 3 lo siguiente: “En procura de resguardar los intereses del Estado, el presente Decreto Supremo será aplicado a los servidores públicos que presten servicios en una organización económica estatal que cumpla cualquiera de los objetivos señalados en el Artículo 309 de la Constitución Política del Estado”.

Asimismo, cabe señalar que el art. 5 del mencionado Decreto Supremo establece un procedimiento para la reincorporación y restitución de derechos, refiriendo que: “Los servidores públicos sujetos a la Ley N° 2027, que hayan sido despedidos, removidos, desvinculados, trasladados o desmejorados durante la cuarentena, podrán requerir su reincorporación a través de los siguientes mecanismos:

a. Solicitud escrita a la entidad pública empleadora;

b. Recurso de impugnación en la vía administrativa contra el acto administrativo que hubiese determinado el despedido, remoción, desvinculación, traslado o desmejora”.

En el indicado marco normativo, corresponde establecer que, sin perjuicio de la fecha de emisión y publicación de la Ley 1309 y el DS 4325 debe considerarse que ambos operan de manera retroactiva conforme determina el art. 7.I de la indicada Ley; sin embargo, en cuanto al alcance de los referidos preceptos normativos, se tiene que el precitado artículo dispuso que el Estado protegerá la estabilidad laboral de los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales; por su parte, como ya se mencionó, el art. 3 del mencionado Decreto Supremo dispuso que el mismo será aplicable a los servidores públicos que presten servicios en una organización económica estatal que cumpla cualquiera de los objetivos señalados en el art. 309 de la CPE; empero, en el caso de la Dirección General de Migración dependiente del Ministerio de Gobierno, la misma no reviste de tales características siendo que ésta ejerce tuición sobre materia migratoria en lo concerniente a la regulación del ingreso, tránsito, permanencia y salida de personas en el territorio del Estado Plurinacional de Bolivia, atribuciones atingentes a la administración migratoria que efectúa el Estado pero que no la constituyen en una entidad que desarrolle actividades económica estatales propiamente dichas, también al ser un órgano de derecho público desconcentrado del Ministerio de Gobierno, con una estructura propia y jurisdicción nacional bajo tuición de dicho Ministerio (art. 7.I de la Ley 370 de 8 de mayo de 2013, -Ley de Migración-) no puede ser comprendida como una organización económica estatal que cumpla con los objetivos señalados en el art. 309 de la CPE, siendo su función principal lo concerniente a la gestión migratoria; en cuyo mérito, no correspondía que la impetrante de tutela agote las vías de reclamación establecidas en el art. 5 del DS 4325 para solicitar su reincorporación; en cuyo entendido, siendo que la accionante no se constituye en servidora de carrera y asimismo, siendo que su entidad no se encuentra dentro de las entidades estatales a las cuales abarca la Ley 1309 y el DS 4325, no amerita que la misma agote la vía administrativa para impugnar su desvinculación.

En lo concerniente al principio de inmediatez cabe destacar que el hecho denunciado por la impetrante de tutela radica en su desvinculación a través de Memorándum DGAA/URH/B-432/2020 de 15 de julio, del cual se advierte nota marginal de recepción en la misma fecha; por su parte, habiéndose interpuesto la presente acción el 22 de diciembre del mismo año, se tiene que la misma se encuentra planteada dentro de los seis meses establecidos en el art. 129.II de la CPE, contexto en el cual corresponde ingresar a dilucidar la acción de defensa planteada entendiéndose el cumplimiento del principio de subsidiariedad.

Conforme se advierte de obrados, por Memorándum DGAA/URH/B-432/2020 de 15 de julio, recepcionado en la misma fecha, el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Gobierno, comunicó a Rimelda Chiri Aguanta, su desvinculación del cargo de Encargada de Extranjería y Filiación de Migración Distrital Tarija dependiente de la Dirección General de Migración en sujeción al inciso f) del art. 41 del Reglamento Interno de Personal y RM 025/2020 (Conclusión II.2); por su parte la accionante, por nota presentada el 23 de julio de 2020, acudió a la Jefatura Departamental de Trabajo solicitando la aplicación de la Ley  que Coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 “Ley 1309” (Conclusión II.3); asimismo, por memorial presentado el 13 de agosto de ese año, solicitó su reincorporación a la entidad de la autoridad hoy accionada; asimismo, reiteró esa solicitud el 14 de septiembre de ese año (Conclusión II.4); por su parte, el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Gobierno por nota DGAA/URH/2025/2020 de 7 de octubre, comunicó a la impetrante de tutela la improcedencia de su cuestionamiento señalando que el memorándum de desvinculación fue emitido dentro de las previsiones establecidas en el art. 41.f) de su Reglamento Interno de Personal, reiterándose dicha respuesta por nota DGAA/URH/2039/2020 de 9 de octubre (Conclusiones II.5).

De los hechos denunciados por la impetrante de tutela, se advierte que, por una parte cuestiona su desvinculación de la referida entidad alegando que, al constituirse en funcionario provisoria o designada, no podía ser removida por mandato del art. 7 de la Ley 1309, y lo establecido en su reglamento aprobado por DS 4325 de 7 de septiembre de 2020, sino hasta dos meses de concluida la cuarentena; por otra parte, señala que fue despedida en base al art.  41.f) del Reglamento Interno de Personal de dicha entidad sin que hubiera cometido falta alguna.

En los referidos términos, de acuerdo a la primera denuncia manifestada por la accionante, esta señala que por su condición de servidora provisoria o designada se encontraba amparada por el art. 7 de la Ley 1309, no pudiendo ser desvinculada, conforme a lo establecido en el  art. 46.I de la CPE; sin embargo, a tiempo de compulsar el cumplimiento del principio de subsidiariedad, mediante la presente resolución constitucional, se evidenció que la Dirección General de Migración de la cual dependía la Dirección Distrital de Migración Tarija, no se constituye en una entidad que desarrolle una actividad económica estatal, mucho menos puede ser comprendida como una organización económica que cumpla con los objetivos señalados en el                  art. 309 de la CPE, por lo cual la indicada Dirección no se encontraba dentro de los alcances de la indicada Ley 1309, y por lo tanto del DS 4325, ámbito en el cual no corresponde conceder la tutela solicitada respecto al indicado hecho lesivo denunciado por la impetrante de tutela, es decir, en lo concerniente a la aplicación del art. 7 de la mencionada ley.

En lo relativo al segundo hecho gravoso formulado a través de la acción de defensa planteada, se tiene que la impetrante de tutela denuncia que, pese a no cometer falta alguna, fue desvinculada de la entidad en aplicación del art. 41.f) del Reglamento Interno de Personal; sobre el particular, corresponde aclarar que la accionante, al contar con la calidad de funcionaria provisoria, como esta misma lo afirma, en el marco del Fundamento Jurídico III.1 del presente fallo constitucional, no cuenta con inamovilidad laboral, siendo que al no formar parte de la carrera administrativa sino ejercer funciones de confianza, su remoción del cargo se encuentra sujeta a disposición de la misma entidad que la designó, en cuyo contexto no es posible inferir lesión de los derechos al trabajo como denuncia la prenombrada; sin embargo, en lo concerniente al derecho al debido proceso, cabe considerar que, conforme se desarrolló en la SCP 0413/2020-S3, de 7 de agosto citada en el referido Fundamento Jurídico III.1 señaló:“…cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso”; ahora bien, este entendimiento fue también considerado en casos en los cuales, al haberse desvinculado a un servidor público provisorio alegándose una causal de destitución, que implique particularmente la comisión de una falta, se lesiona el derecho al debido proceso del desvinculado a razón de atribuírsele directamente la comisión de una falta sin dar lugar a que pueda ejercer su derecho a la defensa para poder rebatir la falta atribuida; así la SCP 0607/2020-S3 de 28 de septiembre, dispuso lo siguiente:“…acogiendo el entendimiento jurisprudencial establecido en el Fundamento Jurídico III.2 de este fallo constitucional, respecto a los servidores públicos de libre remoción y de carácter provisorio; se concluye que, si bien se podrá dispensar de los mismos sin necesidad de justificar la decisión; empero, cuando se alegue la concurrencia de alguna causal de cesación del cargo como infractores o faltas dispuestas en la normativa interna, pese a la condición de ser provisorios o de libre nombramiento, deben merecer un previo proceso sumario y/o disciplinario.

De acuerdo a lo alegado por el impetrante de tutela y lo no desvirtuado por la parte accionada, quienes en audiencia mencionaron que el accionante, hubiera además sido objeto de llamadas de atención e incumplimiento de funciones; contrastados con los antecedentes revisados y que cursan en el expediente elevado en revisión, se concluye la no existencia del proceso sumario y/o administrativo extrañado; entonces se prescindió de los servicios del peticionante de tutela sin un debido proceso, lo cual sencillamente hace denotar que la entidad edil al endilgar en el memorándum una sanción directa al accionante por incumplimiento de funciones; es decir, sin el desarrollo de un proceso previo que una vez sustanciado determine si tal incumplimiento es cierto y evidente; teniéndose así, que el memorándum de desvinculación fue emitido sin un debido proceso para defender su acción u omisión; decisión que hubiera tenido otra visión, si la autoridad accionada no hubiera atribuido al impetrante de tutela la comisión de la nominada sindicación refrendada materialmente por el documento de desvinculación laboral; en esas condiciones, corresponderá dejar sin efecto el mencionado memorándum por lesión al derecho a un debido proceso y como lógica consecuencia, corresponderá la restitución del peticionante de tutela a su cargo a efectos de que la referida entidad, proceda a la sustanciación del proceso sumario y/o administrativo correspondiente, para que una vez finalizado y en estricto apego al entendimiento jurisprudencial glosado, disponga lo que en derecho correspondiere; todo esto, en resguardo del derecho fundamental que tiene el accionante a un debido proceso en mérito a brindarle la posibilidad de defenderse en igualdad de condiciones ante la endilgación de un presunto incumplimiento de funciones y/o faltas en las que hubiere incurrido”.

En el caso particular se tiene que, a través del Memorando DGAA/URH/B-432/2020, el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Gobierno, comunicó la destitución de la accionante en los siguientes términos: “En cumplimiento a la solicitud efectuada mediante nota MG-DGM-UGAD-RHU 006/2020 de la Dirección General de Migración, en sujeción al inciso f) del Art. 41° del Reglamento Interno de Personal y a la RM 025/2020; mediante el presente comunico la DESVINCULACIÓN del cargo de ENCARGADO DE EXTRANJERÍA Y FILIACIÓN de MIGRACIÓN DISTRITAL TARIJA dependiente de la DIRECCIÓN GENERAL DE MIGRACIÓN. Por lo que sus haberes serán cancelados hasta el 15 de julio de 2020” (sic); por su parte, la impetrante de tutela alega en su acción de defensa que el referido art. 41.f) del Reglamento Interno de Personal de su entidad se aplica al personal provisorio para su destitución inmediata en mérito de una falta disciplinaria que por su gravedad amerita exoneración del cargo sin proceso administrativo.

Sobre la referida desvinculación, la autoridad accionada no presentó informe ni tampoco remitió los actuados concernientes al hecho denunciado incluso hasta la emisión de la presente Resolución Constitucional, contexto en el cual corresponde emitir pronunciarse al respecto en el marco de lo establecido en el art. 129.III y IV de la CPE, que establecen: “III. La autoridad o persona demandada será citada en la forma prevista para la Acción de Libertad, con el objeto de que preste información y presente, en su caso, los actuados concernientes al hecho denunciado, en el plazo máximo de cuarenta y ocho horas desde la presentación de la Acción. IV. La resolución final se pronunciará en audiencia pública inmediatamente recibida la información de la autoridad o persona demandada y, a falta de ésta, lo hará sobre la base de la prueba que ofrezca la persona accionante. La autoridad judicial examinará la competencia de la servidora pública o del servidor público o de la persona demandada y, en caso de encontrar cierta y efectiva la demanda, concederá el amparo solicitado. La decisión que se pronuncie se elevará, de oficio, en revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la emisión del fallo”; por su parte, respecto a la causal indicada en el referido memorándum relacionada a la comisión de un falta, la autoridad accionada no remitió informe o documentación alguna sobre el particular al Tribunal de garantías, así como tampoco el inicio o conclusión de proceso disciplinario instaurado respecto a la impetrante de tutela, ya sea antes de disponerse la referida desvinculación o de forma posterior a la misma; documentos que tampoco fueron remitidos a éste Tribunal Constitucional Plurinacional hasta la emisión de la presente Resolución.

En dicho ámbito, siendo evidente que la autoridad accionada, al momento de la emisión del Memorando DGAA/URH/B-432/2020, invocó una causal de desvinculación la cual fue reiterada a través de notas DGAA/URH/2025/2020 de 7 de octubre y DGAA/URH/2039/2020 de 9 de octubre; causal que se encuentra vinculada a una sanción, se infiere lesión del derecho al debido proceso de la impetrante de tutela en el marco de lo establecido por la jurisprudencia constitucional citada respecto a lo cual, si bien el indicado                art. 41.f) del Reglamento Interno de Personal refiere la posibilidad de exoneración del cargo “sin proceso administrativo” detallando distintas causales, estas pueden justificar de forma interna la pérdida de confianza de las autoridades correspondientes respecto a los servidores públicos provisorios de la entidad y por las que consideren desvincularlos; empero, la consignación de dichas causales en los memorándums de destitución no dejan de constituirse en un acto sancionatorio sin previo proceso, que para el caso en examen la autoridad accionada debe tener presente que, con relación a servidores provisorios, no existe óbice en cuanto a sus desvinculaciones siempre y cuando en las mismas no se consignen causales de destitución conforme a lo referido en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo constitucional.

Por todo lo anteriormente mencionado, corresponde conceder la tutela solicitada de forma provisional por lesión del derecho al debido proceso y en lo consiguiente dejar sin efecto el memorando de desvinculación denunciado, pudiendo la entidad, si considera pertinente, iniciar el respectivo proceso disciplinario en caso de no haberlo promovido con anterioridad; asimismo, corresponde aclarar que la presente Resolución no implica una reincorporación definitiva de la impetrante de tutela, sino que tiene un carácter provisorio, pudiendo en su caso, la entidad accionada, considerar su desvinculación al constituirse en una funcionaria provisoria, pero considerando los términos de la presente Resolución Constitucional.

En cuando a la solicitud de salarios devengados, en este caso particular, pese a que la peticionante de tutela, por nota presentada el 28 de octubre de 2020, solicitó al Jefe Departamental de Trabajo de Tarija que emita conminatoria de reincorporación (Conclusión II.6); de los antecedentes que se acompañan a la presente acción de defensa se infiere que la misma no fue emitida (Conclusiones II.7), en cuyo sentido, si bien éste Tribunal Constitucional Plurinacional efectuó unificación jurisprudencial respecto al incumplimiento de las Conminatorias de reincorporación laboral denunciados a través de la acción de amparo constitucional, el cual fue considerado por esta Sala a través de la SCP 0457/2021-S3 de 10 de agosto, entendiéndose que corresponde disponer el pago de salarios devengados cuando así se tenga contemplado en dichas conminatorias; no obstante, en el caso examinado, al no advertirse la emisión de Conminatoria de reincorporación por parte de la Jefatura Departamental de Trabajo de Tarija, no corresponde determinar para el particular el pago de dicha solicitud por cuanto la justicia constitucional no cuenta con el acervo probatorio para determinar la dimensión ni la cuantía de dichos pagos a ser efectuados y en especial cuando los mismos no merecieron previa compulsa por la referida Jefatura que, a través de conminatoria de reincorporación, disponga el pago de los mismos, pues si bien en la acción examinada es posible materializar una eventual reincorporación como consecuencia de dejar sin efecto el acto lesivo constituido en este caso por el memorándum de desvinculación, la cuantificación y determinación del pago de salarios no puede dilucidarse directamente a través de la justicia constitucional debiendo ser las respectivas autoridades administrativas y/o judiciales quienes determinen en qué medida corresponderían dichos pagos así como la normativa en la cual se encontrará sustentada dicha determinación.

Por último, en lo concerniente al derecho a la tutela judicial efectiva, la impetrante de tutela no desarrollo mayor argumentación respecto a cómo la autoridad accionada habría lesionado dicho derecho, por otra parte, respecto al principio de legalidad, cabe mencionar que la acción de amparo constitucional se constituye en un mecanismo de protección de derechos, pero no así de cumplimiento de principios como pide la hoy accionante, motivos por los que, en cuanto a dichos aspectos, amerita la denegatoria de tutela.

III.3.   Otras consideraciones

Respecto a la intervención de la parte accionada en la acción de defensa se tiene que, notificada la Directora General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Gobierno con la acción de defensa interpuesta, tal como consta a fs. 115, la misma se limitó a solicitar suspensión de audiencia en razón a motivos de salud (fs. 126 a 127); empero, sin remitir documentación alguna o el informe requerido; asimismo, la dicha autoridad no asistió a la audiencia de acción de amparo constitucional hecho que no impedía el desarrollo de la audiencia pública en mérito a lo determinado por el art. 36.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo); sin embargo, se advierte que a la señalada audiencia de acción de defensa se hizo presente “…el asesor de la autoridad accionada…”; sin embargo, en el acta, no se menciona la identificación de dicho “asesor” con sus generales de ley, por su parte, el Tribunal de garantías, sin considerar ese aspecto ni tampoco precisar el nombre del “…asesor legal del Ministerio de Gobierno…” presente, analizó el Testimonio de Poder 575/2020 de 17 de diciembre -emitido ante Notario de Fe Pública 66 de la ciudad de La Paz- concluyendo que el aludido poder no otorgaba la representación de la autoridad accionada, en cuyo mérito no dio lugar a la participación del mencionado “asesor”.

De la lectura del Testimonio de Poder supra referido (fs. 128 vta. a 132), se infiere que Carlos Eduardo Del Castillo Del Carpio, Ministro de Gobierno, otorgó poder especial, amplio y suficiente a Jean Paolo García Clavijo y Aldrin Álvaro Álvarez Torreblanco, abogados dependientes de la Dirección General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Gobierno, para su representación en distintos procesos y actuados judiciales, y entre otros, en acciones de defensa. En dichos términos, siendo que la autoridad accionada, como  Directora General de Asuntos Administrativos, depende del Ministro de Gobierno, resultaba legítimo que los representantes legales de dicho Ministro, debidamente identificados en el acta, intervengan en la audiencia de acción tutelar, siendo que la misma fue dirigida contra la titular de ese cargo que a su vez depende de la indicada Cartera de Estado, debido a que la esa acción de defensa afectaba a una de sus dependencias, por lo que la intervención del o los representantes legales de esa autoridad, en la audiencia de acción de tutelar resultaba plenamente legítima por cuanto, lo determinado en la resolución de acción de amparo constitucional, pese a encontrarse dirigido contra una autoridad en específico, implicaba una afectación a la entidad de la cual dependía esa autoridad. Por otra parte, si bien no se permitió la intervención de los referidos representantes en la audiencia de acción de defensa, dicha Directora General de Asunto Administrativos tenía la posibilidad de remitir su informe o mínimamente documentación a efectos de su consideración en la resolución de la acción de defensa, documentos que inclusive podían ser enviados a este Tribunal Constitucional Plurinacional en etapa de revisión antes de la emisión de la presente resolución; sin embargo, no siendo remitidos los mismos, en este estado de la acción, amerita el pronunciamiento de la presente resolución correspondiendo exhortar a los miembros del Tribunal de garantías a efectos de que, en posteriores audiencias de acciones de defensa, garanticen la participación e intervención de las partes o representantes legales en audiencia, identificándose a todos los participantes en forma debida, aspecto que debe encontrarse plasmado en la respectiva acta de audiencia.

En consecuencia, la el Tribunal de garantías, al conceder la tutela impetrada, aunque con otros fundamentos, obró en parte de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, de conformidad al art. 44.1 del Código Procesal Constitucional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR en parte la Resolución 03/2021 de 5 de enero de 2021, cursante de fs. 138 vta., a 143 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija; y, en consecuencia:

CORRESPONDE A LA SCP 0897/2021-S3 (Viene de la pág. 15)

1°    CONCEDER en parte la tutela respecto a la lesión del derecho al debido proceso, y en lo concerniente dejar sin efecto el Memorando DGAA/URH/B-432/2020 de 15 de julio y disponer la reincorporación de la impetrante de tutela al cargo que desempeñaba a momento de su desvinculación;

2°    DENEGAR la tutela impetrada, respecto a la lesión del derecho al trabajo, a la tutela judicial efectiva, salarios devengados y al principio de legalidad; y,

3°    EXHORTAR a Richar Ayza Salas y Erick Donoso Zambrana, Vocales de la Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, a que en futuras actuaciones observen el correcto trámite y consignación de participantes en audiencias públicas en las acciones tutelares que sean puestas a su conocimiento conforme al Fundamento Jurídico III.3 de esta resolución constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO