SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0908/2021-S3

Los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos al trabajo vinculado a la vida y a la salud; a la defensa, al debido proceso, a la inamovilidad y a la estabilidad laboral; puesto que, de manera arbitraria y discrecional fueron cambiados de cargo disminuyendo su salario, y posteriormente se les desvinculó de la AN sin que medie informe o justificativo alguno; ante ello, solicitaron se deje sin efecto su retiro; sin embargo, el entonces Presidente Ejecutivo a.i. de la AN rechazó dicha petición alegando que su ingreso a la señalada institución fue en calidad de funcionarios interinos y provisorios, sin considerar la vigencia de la cuarentena declarada por la emergencia sanitaria por el COVID-19 y lo previsto en el art. 7 de la Ley 1309.

En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si los hechos demandados son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Marco normativo respecto a los funcionarios públicos provisorios y de carrera. Jurisprudencia reiterada

La SCP 0049/2019-S1 de 3 de abril, indicó que: [El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.

Al respecto, el art. 5 incisos c) y d) de la referida Ley, establece que: «c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados (…) Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto».

Por otro lado, en cuanto a los derechos de los que gozan los funcionarios públicos de carrera, el art. 7 del referido Estatuto, prevé: «I. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.

(…)

c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten a situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos».

Por otro lado, el art. 71 de la citada Ley, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: «Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del 7 de la presente Ley».

Al respecto, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, concluyó refiriendo que: «La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo».

Sobre el mismo tema, en cuanto a la condición de funcionarios públicos relacionado con el derecho de inamovilidad laboral, la SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio, señaló que: «El extinto Tribunal Constitucional a partir de la SC 0051/2002-R de 18 de enero, sostuvo que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, por cuanto dicha facultad solo asiste a los de carrera, por consiguiente tampoco pueden ser sometidos a un previo proceso disciplinario para su destitución, resolviendo el caso concreto concluyó que: “en su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatuto”.

Asimismo, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, estableció que: “…‘Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…”’».

Por su parte, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, indicó que: “Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo] (las negrillas nos corresponden).

III.2. Análisis del caso concreto

Los accionantes denuncian la vulneración de sus derechos al trabajo vinculado a la vida y a la salud; a la defensa, al debido proceso, a la inamovilidad y a la estabilidad laboral; puesto que, de manera arbitraria y discrecional fueron cambiados de cargo disminuyendo su salario, y posteriormente se les desvinculó de la AN sin que medie informe o justificativo alguno; ante ello, solicitaron se deje sin efecto su retiro; sin embargo, el entonces Presidente Ejecutivo a.i. de la AN rechazó dicha petición alegando que su ingreso a la señalada institución fue en calidad de funcionarios interinos y provisorios, sin considerar la vigencia de la cuarentena declarada por la emergencia sanitaria por el COVID-19 y lo previsto en el art. 7 de la Ley 1309.

Previamente a ingresar a analizar el fondo del presente caso, corresponde aclarar que si bien los accionantes el 7 y 8 de septiembre de 2020, acudieron ante la Jefatura Departamental de La Paz del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, denunciando despido ilegal y solicitando conminatoria de reincorporación (Conclusión II.10.) que se encuentra pendiente de resolución; sin embargo, dicha instancia administrativa no fue la vía idónea para reclamar dichos retiros, por cuanto, la AN no se rige por la Ley General del Trabajo sino por el Estatuto del Funcionario Público; en consecuencia, al no existir una instancia idónea pendiente en el presente caso, corresponde ingresar a analizar en fondo de la problemática planteada.

Ahora bien, de la revisión de los antecedentes se tiene que, el ahora coaccionante por Memorando 1719/2014 de 4 de agosto, fue designado interinamente y con carácter provisional en el cargo de Técnico Aduanero 1 dependiente de la Administración de Aduana Tambo Quemado de la Gerencia Regional Oruro, por la ex Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN, en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA; posteriormente, mediante Memorando 0853/2020 de 14 de abril, como Técnico Aduanero I dependiente de la Administración de Aduana Interior Oruro de la Gerencia Regional Oruro; y luego, a través del Memorando 1370/2020 de 15 de junio, se le designó interinamente y con carácter provisional, en el puesto de Técnico Inventariador II dependiente de la Administración de Aduana Interior Oruro de la Gerencia Regional Oruro; y finalmente, por Memorando 1519/2020 de 24 de igual mes, se le comunicó que en aplicación de la citada normativa, se dispuso su retiro de la indicada institución en virtud al carácter provisional de su designación a partir del 14 de julio de 2020 (Conclusiones II.2., II.4., II.6. y II.7.).

Asimismo, la hoy accionante por Memorando 0338/2014 de 6 de marzo, fue designada interinamente y con carácter provisional en el cargo de Técnico Aduanero 2 dependiente de la Administración de Aduana Tambo Quemado de la Gerencia Regional de Oruro de la AN, en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA; posteriormente, a través del Memorando 1966/2019 de 8 de agosto, como de Técnico Aduanero I dependiente de la Administración de Aduana Interior Oruro de la Gerencia Regional Oruro; y, luego mediante Memorando 1368/2020 de 15 de junio, se dispuso su designación interinamente y con carácter provisional, en el puesto de Técnico Aduanero II dependiente de la Administración de Aduana Interior Oruro de la Gerencia Regional Oruro; y finalmente, mediante Memorando 1522/2020 de 24 de junio, en aplicación de la citada normativa, se ordenó su retiro de la referida institución, en virtud al carácter provisional de su designación a partir del 18 de julio de 2020 (Conclusiones II.1., II.3., II.5. y II.8.).

Posteriormente, por Notas AN-PREDC-C 1336/2020 y AN-PREDC-C 1555/2020 de 9 y 31 de julio respectivamente, la autoridad ahora accionada respondió a las notas presentadas por los accionante por las que solicitaron se deje sin efecto su retiro, señalando que los mismos ingresaron a la AN en calidad de funcionarios interinos y con carácter provisional; en consecuencia, la cesación de sus cargos no se encuentra sujeta a representaciones o impugnaciones, en razón de que su designación y retiro, constituye una facultad privativa de la Presidencia Ejecutiva de la referida institución. Asimismo, alegó que la Administración Aduanera no es una organización económica, en ese entendido, las previsiones establecidas en el art. 7 de la Ley 1309 no alcanza a la citada entidad, considerando además que sus desvinculaciones se efectuaron de conformidad al art. 39 inc. d) de la LGA, que establece que es una atribución de la mencionada Presidencia Ejecutiva, entre otras, disponer la desvinculación del personal, concordante con el art. 47 del Reglamento Interno de Personal de la AN (Conclusión II.9.).

En ese sentido, corresponde precisar que conforme a la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico III.1. de este fallo constitucional, los servidores públicos provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, prevista solo para los servidores públicos de carrera, de acuerdo al art. 7.II inc. a) del EFP y tampoco es aplicable el caso de destitución previo proceso disciplinario, pues este también es un derecho exclusivo de aquellos servidores públicos incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatuto.

Ahora bien, de antecedentes se evidencia que los accionantes mediante diferentes Memorandos fueron designados, cambiados a otros cargos y destituidos en calidad de funcionarios interinos y con carácter provisional en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, que establece que es una atribución específica de la Presidencia Ejecutiva de la AN entre otras, seleccionar, contratar, evaluar, promover y remover al personal de la mencionada institución; en ese contexto, considerando que la designación de los accionantes fue en calidad de funcionarios interinos y con carácter provisional, no gozan de los derechos a la estabilidad e inamovilidad laboral; en consecuencia, su desvinculación de la Administración Aduanera, se encuentra enmarcada en la normativa legal vigente, y al emitirse los Memorandos de retiro 1519/2020 y 1522/2020, no se vulneró los derechos al trabajo vinculado a la vida y a la salud; a la defensa y al debido proceso de los accionantes; puesto que, los mismos conocían desde su ingreso a la AN, que eran funcionarios interinos y provisorios y por ello, no contaban con estabilidad e inamovilidad laboral. Tampoco demostraron pertenecer a algún grupo vulnerable como ser padres progenitores, tener alguna discapacidad o que tengan a su cargo alguna persona con igual condición -discapacidad-.

Asimismo, respecto a la aplicación del art. 7 de la Ley 1309, en el presente caso, la citada normativa refiere que: “I. El Estado protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales, para no ser despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo, excepto los de libre nombramiento, durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos (2) meses después, debiéndose aplicar la presente Ley de forma retroactiva a la promulgación.

II. En caso de despido o desvinculación se deberá reincorporar a la o el trabajador o servidor público, con el pago de la remuneración o salarios devengados correspondientes”; en ese sentido, los servidores públicos que no hayan accedido al cargo a través de un proceso de reclutamiento y selección de personal, son considerados provisorios, los cuales no tienen iguales derechos que los servidores públicos de carrera, en consecuencia, el despido de los accionantes no obstante la coyuntura de emergencia sanitaria, no constituye un acto ilegal que pueda ser tutelado a través de la presente acción de amparo constitucional; por lo tanto, se tiene que la referida normativa, no les alcanza a los accionantes debido a su calidad de servidores públicos provisorios; complementando este razonamiento, la Aclaración de 21 de abril de 2020 emitida por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en cumplimiento a lo establecido en los Decretos Supremos (DDSS) 4196, 4199 y 4200 de 17, 21 y 25 de marzo de 2020, respectivamente, recordó que la estabilidad laboral en entidades públicas y privadas está protegida por el Estado Boliviano, la misma que se refiere a los servidores públicos sujetos a la aplicación de la Ley General del Trabajo; siendo otro el tratamiento y marco normativo para los servidores públicos amparados por el Estatuto del Funcionario Público y sus reglamentos (fs. 79), y la AN se rige por el Estatuto del Funcionario Público y no así por la Ley General del Trabajo.

En consecuencia la Sala Constitucional, al denegar la tutela solicitada, obró de manera correcta.