SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0911/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 7 de diciembre de 2020, cursantes de fs. 17 a 20, la accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 21 de septiembre de 2020, su hijo –Fernando Luis Magne Marce– fue victimado por Meliza y Génesis ambas Orosco Rocha así como por el padre de éstas Juan Carlos Orosco Colque, quienes lo agredieron con una arma punzo cortante, para posteriormente arrollarlo y propinarle patadas hasta causarle la muerte; por lo que, el Ministerio Público los imputó por el delito de asesinato.

Añadió que, dentro del proceso el 15 de octubre de 2020, se llevó a cabo la audiencia de apelación de medidas cautelares interpuesta por las prenombradas –Meliza Kenia y Génesis ambas Orosco Rocha–, que mereció el Auto de Vista 153/2020, emitido por el Vocal demandado, quien cambió la calificación provisional del delito de asesinato a homicidio, quebrantando el art. 279 y 302 del Código de Procedimiento Penal (CPP), que establecen que la calificación provisional en la imputación formal es atribución privativa del Ministerio Público y no del órgano jurisdiccional; por cuanto, no puede inmiscuirse en la investigación ni cambiar la calificación realizada, accionar que vulnera el debido proceso, ya que no puede reconocerse como motivación apreciaciones contrarias a la norma.

I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado

La accionante alegó como lesionados su derecho al debido proceso en sus elementos fundamentación y motivación; citando al efecto el art. 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se deje sin efecto el Auto de Vista 153/2020 de 15 de octubre, emitido por el Vocal demandado, ordenándosele emita nuevo fallo conforme el art. 279 del CPP.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 10 de diciembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 73 a 85, presente la parte accionante y los terceros interesados, ausente el Vocal demandado, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante a través de su abogado, en audiencia ratificó el memorial de acción de amparo constitucional, y ampliando el mismo, señaló que: a) Las recurrentes en su apelación nunca reclamaron que no fuera un asesinato sino un homicidio, plantearon omitir el “numeral I, también los peligros, pero se le ocurre resolver al Vocal accionado en función de decir este es homicidio y no un asesinato” (sic); por lo que, debió circunscribir su análisis en torno al art. 398 del CPP; b) El Vocal demandado si bien tiene posibilidad de verificar los presupuestos de una medida cautelar, debe establecer solo su acreditación, pero no puede cambiar una calificación provisional expresando que para él será homicidio y para el Fiscal asesinato; aspecto que debe ser corregido por el Tribunal Constitucional Plurinacional, ya que lo obrado acarrea una especie de inseguridad jurídica donde ya no se respetará el principio de legalidad; c) Las apreciaciones que realizó para modificar el delito, no se encuentran sustentadas normativamente, pareciendo más bien un criterio de una persona particular y no de una autoridad, ya que se obvia las atribuciones específicas de cada autoridad conforme establecen los arts. 279, 302 y 314 del adjetivo penal y 112 de la CPE; por cuanto, habiéndose asumido posiciones de hecho y no de derecho en el Auto de Vista confutado, el mismo carece de motivación y fundamentación; y, d) Finalmente señaló que, de acuerdo al informe del Vocal demandado en el que refiere la existencia de una anterior acción de libertad; es posible ingresar a resolver la presente acción de amparo constitucional, debido a que la aludida acción de libertad, no ingresó al fondo de la problemática con el argumento de que las calificaciones corresponden al desarrollo del proceso de investigación y corresponderá a la actitud asumida por el Ministerio Público en el momento que le toque definir una calificación, pues nunca ingresó a analizar si el Auto de Vista reclamado se encuentra o no motivado, tampoco analizó la concurrencia o no del “numeral I”, no siendo evidente que las reclamaciones efectuadas sean las mismas.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Reynaldo Sangueza Ortuño, Vocal de la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, mediante informe escrito presentado el 9 de diciembre de 2020, cursante de fs. 101 a 102, señaló que: 1) El Auto de Vista cuestionado se encuentra debidamente fundamentado y motivado, contiene razonamientos respecto al art. 233 del CPP y ss., expresando los motivos de la decisión, además que guarda relación entre la parte considerativa y dispositiva; 2) El aludido Auto de Vista, ya fue objeto de una acción de defensa anterior, interpuesta por la parte imputada, que fue denegada; sin embargo, la misma se encuentra en revisión ante el Tribunal Constitucional Plurinacional, hecho suficiente para denegar la presente acción de amparo constitucional sin ingresar al fondo de la cuestión planteada, pues una segunda acción tutelar contra el mismo Auto de Vista no puede ser resuelta mientras no se conozca el resultado de su revisión, en el entendido de que ello podría provocar la existencia de duplicidad o contradicción en la emisión de resoluciones respecto a un mismo asunto; y, 3) Conforme glosa la jurisprudencia contenida en la SCP 0093/2018-S3 de 3 de abril, no puede hacerse uso y abuso de las acciones de defensa; pues si bien la accionante creía que el Auto de Vista 153/2020, era lesivo a sus derechos, debió activar la vía jurisdiccional oportunamente y no esperar a que la parte contraria presente una acción de libertad cuestionando precisamente el mismo acto procesal.

I.2.3. Informe del Ministerio Público

Alexander Casanova, en representación de dicha institución, manifestó que: i) A la fecha se viene sustanciando una investigación penal contra tres personas, por la presunta comisión del delito de asesinato, cuya calificación emergió fruto de los elementos de prueba cursantes en el cuaderno de investigación cuando se realizó la imputación formal, misma que fue realizada por una comisión de Fiscales, calificación que conforme la normativa adjetiva penal es atribución propia del Ministerio Público y la cuál además debe ser probada en la etapa preparatoria; ii) Con sorpresa fue testigo de las manifestaciones vertidas por el Vocal demandado, quien bajo su criterio señalo que sería un presunto delito de homicidio y no de asesinato, extremo que causa afectación, debido a que la aseveración realizada viene siendo utilizada por las imputadas como “bandera” en cada audiencia de cesación a la detención preventiva que pretenden, ya que generó duda en cuanto al art. 233.1 del CPP; iii) El accionar del Vocal demandado no se encuentra previsto dentro de los alcances de los arts. 301, 302 y 397 de la norma adjetiva penal vinculados con el art. 233.1, 2 y 3 de la Ley de Abreviación Procesal Penal y de Fortalecimiento de la Lucha Integral contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres –Ley 1173 de 3 de mayo de 2019–, y modulada por la Ley 1226 de 23 de septiembre de 2019, siendo labor del Vocal analizar la valoración realizada por el A quo respecto a la concurrencia “del 1, 2 y 3”, sin que ninguno de estos numerales se haya enervado en la audiencia, habiendo ido más allá de lo que el Código de Procedimiento Penal le permite; y, iv) Conforme establece el art. 33 del Código de Procesal Constitucional (CPCo), es la vía constitucional la llamada a reparar la lesión causada respecto al debido proceso en su vertiente fundamentación y motivación, debiendo anular el Auto de Vista aludido y ordenar se emita uno nuevo que se encuentre conforme al fondo pretendido por la accionante; por lo que, se apegan y adhieren a la solicitud efectuada por ésta.

I.2.4. Intervención de los terceros interesados

Meliza Kenia y Génesis ambas Orosco Rocha, mediante su abogado manifestaron que: a) El Vocal demandado ejerció control sobre los agravios que le fueron planteados, ya que con relación al art. 233.1 del CPP, las imputadas alegaron que no tenían ningún tipo de conducta vinculada al hecho, pues conforme la teoría fáctica la única acción que las desacreditaba era haber bajado del vehículo, sosteniendo el Ministerio Público como teoría la lesión con arma punzocortante, cuando acreditaron con el protocolo de autopsia que no existió tal lesión; por cuanto, si el Vocal demandado encontró que la calificación provisional de asesinato no era la correcta, al no existir teoría de dominio del hecho, “…porque ninguna de ellas estaba conduciendo el vehículo en términos vulgares, de pura cantoras están detenidas dos meses, por estar en el lugar, no nos han demostrado que es lo que han hecho y eso le asusta al Ministerio Público, porque cuando ellas salgan en libertad esto no va a quedar así, por eso intentan respaldar su criterio, no existe cuchillo, en la teoría del caso está el cuchillo como la conducta realizada y aun así se ha mantenido” (sic); b) El Vocal demandado impartiendo justicia las dejó con dos riesgos, “…no hemos reclamado nada porque había razonamiento, fundamentación y excesiva motivación sobre algo en lo que nosotros no estábamos de acuerdo pero lo respetamos por investidura y le plantemos la acción constitucional, que en nuestro criterio se debía aplicar el art. 7 del CPP porque la propia autoridad hoy accionada generó su duda con relación al numeral I del art. 233 el mismo cuerpo normativo, dijo no esto está mal (…) pero no nos cambió ni modificó el art. 233.1 del CPP, que diferente seria que en esta audiencia de acción de amparo constitucional, el Ministerio Público y la parte víctima nos diría nos ha cambiado los hechos nos ha cambiado el tipo penal y ha desvirtuado la probabilidad de autoridad, el escenario sería otro porque existe un resultado pero no ha sido así” (sic); c) La accionante no precisó qué es lo que no se fundamentó ni motivó en el Auto de Vista impugnado; y, d) El Vocal demandado en ningún momento adujo que la calificación adecuada es de homicidio, ya que la fundamentación que realizó fue para explicar y tratar de orientar a los sujetos procesales, habiendo sido claro al señalar que en su criterio personal sería el delito de homicidio adecuando la conducta subsumida por Génesis Orosco Rocha, señalando al final de su exposición “es mi criterio”, porque la calificación penal es propia del Ministerio Público; argumentos en base a los cuales solicitó se deniegue la tutela.

Juan Carlos Orosco Colque, a través de su abogado señaló que: 1) Los fundamentos de la acción de amparo constitucional son falsos y salidos de contexto, debido a que como consta en antecedentes el Fiscal en un inicio actuando con objetividad lo imputó por el delito de homicidio, eso fue cuando no había aún presión social por marchas, publicaciones y otros; no obstante, influenciado por dichos actos y bajo los mismos elementos de convicción que fue imputado, también imputó a sus acompañantes –Meliza Kenia y Génesis Orosco Rocha–; es así que, cuando se emitió el primer requerimiento no había cuchillo, “…pero aquí si existe el cuchillo…” (sic); 2) La imputación formal emitida contra las procesadas, no puede realizarse de manera discrecional y arbitraria como ocurrió en el caso de autos; por cuanto, los reclamos fueron realizados en apelación, constando en el memorial de acción de amparo constitucional la propia afirmación de la accionante, que la parte imputada reclamó como agravio el 233.1 el CPP; por lo que, no puede señalarse que el Vocal actuó de manera personal, sino en sujeción al mandato del art. 398 del adjetivo penal; 3) La presente acción de defensa no cumple con los mínimos requisitos, ya que si bien señala que se vulneró el derecho al debido proceso en sus elementos fundamentación y motivación; sin embargo, no explica en qué consiste dicha ausencia, no existiendo argumento alguno al respecto; 4) El Auto de Vista impugnado, se encuentra fundamentado; toda vez que, explica cuál el motivo por el que la calificación provisional debió ser por homicidio y no por asesinato, sin cambiar los hechos; 5) Debe ser denegada la presente acción tutelar debido a que existe un anterior planteamiento de acción de libertad contra la misma autoridad y los mismos sujetos procesales; y, 6) Finalmente, solicitó se deniegue la tutela al no haber sido demostrado el agravio sufrido y que derecho o garantía hubiera sido vulnerado.

I.2.5. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Oruro, mediante Resolución 109/2020 de 10 de diciembre, cursante de fs. 86 a 92 vta., concedió en parte la tutela impetrada, disponiendo la nulidad del Auto de Vista 153/2020 de 15 de octubre, ordenando que el Vocal demandado en el plazo de cuarenta y ocho horas computable a partir de su legal notificación con la presente resolución, emita nuevo fallo que resuelva la parte pertinente del recurso de apelación vinculado únicamente al razonamiento del art. 233.1 del CPP, manteniendo subsistente lo relativo a los demás riesgos procesales y demás connotaciones de la Resolución que no fueron objeto de cuestionamiento; en base a los siguientes fundamentos: i) La existencia de una anterior acción tutelar interpuesta, no genera la improcedencia de la presente acción de amparo constitucional, debido a que los accionantes no son los mismos, tampoco el contenido ni los intereses de las personas que las formularon; ii) El análisis de lo denunciado debe partir de tres elementos, la imputación, la Resolución de primera instancia que aplica las medidas cautelares y el Auto de Vista emitido en alzada; datando la imputación formal de 7 de octubre de 2020; por la que, los Fiscales de Materia formularon imputación formal por la comisión del delito de asesinato contra los terceros interesados, sobre el cual se llevó a cabo audiencia de aplicación de medidas cautelares, en la que el Juez de la causa dispuso la detención preventiva de Meliza Kenia y Génesis ambas Orosco Rocha, por el plazo de seis meses a efecto de realizar actos investigativos, habiéndose acreditado el art. 233.1 del CPP, que resulta el “meollo” del asunto; por lo que, no viene al caso analizar los numerales 2 y 3 del citado artículo; en cuyo efecto cuando la autoridad jurisdiccional analizó y determinó la procedencia de la detención preventiva, estableció: “…convicción ante esa autoridad judicial de que las imputadas son con probabilidad autoras o participes del hecho punible, como se ha mencionado y como el Ministerio Público lo ha calificado como asesinato y anteriormente los hechos se habrían calificado como homicidio esos son atribuciones específicas del Ministerio Público al ser la calificación provisional, es esa medida esta autoridad judicial va a dar por acreditado el art. 233.1 del Código de Procedimiento penal…” (sic), determinación que fue objeto de apelación por la parte imputada, en cuyo efecto se emitió el Auto de Vista que ahora se cuestiona se habría emitido con criterios personales los que derivaron en la recalificación del tipo penal, reiterándose que los hechos se mantenían; y, iii) Del recurso de apelación el postulado de la defensa fue “…que en realidad estuvieran involucradas en un hecho de muerte violenta por un hecho de tránsito…” (sic), en cuyo efecto el Vocal demandado por el principio de favorabilidad calificó el hecho como homicidio y no por asesinato, manifestando que no puede ser agravada la situación de las procesadas sino más bien favorables, sin tomar en cuenta que las apelantes solicitaron la recalificación del delito por muerte en accidente de tránsito; accionar de la autoridad jurisdiccional que desestructuró la Resolución y generó perjuicio para éstas, al alejarse de su petitorio; por lo que, bajo los argumentos que desarrolló el Vocal demandado respecto al art. 233.1 del CPP, debió haber generado un efecto diverso en la parte dispositiva del Auto de Vista, debiendo optar por revocarla y ordenar que el Juez A quo emita nuevo fallo cumpliendo y aplicando sus razonamientos; sin embargo, en el por tanto confirmó la Resolución apelada, manteniendo vigente el referido articulado que en primera instancia fue vinculado al delito de asesinato, lo que denota que no se realizó un cabal análisis de lo que fue solicitado en apelación, generando una Resolución incongruente al razonar respecto al delito de homicidio, sin que corresponda a la naturaleza de los hechos; lo que conlleva vulneración al derecho de acceso a la justicia y a la seguridad jurídica de todos los sujetos procesales, situación que amerita la reconducción de la legalidad.