SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0913/2021-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0913/2021-S4

Sucre, 25 de noviembre de 2021

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de amparo constitucional

Expediente:  37651-2021-76-AAC

Departamento:  Chuquisaca

En revisión la Resolución 01/2021 de 20 de enero, cursante de fs. 127 a 133 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Mirko Julio Guerra Tito contra Dolka Vanessa Gómez Espada, Gonzalo Alcón Aliaga y Omar Michel Durán, Consejeros; y, Juan Luis Miranda Velásquez, Director Nacional de Recursos Humanos (RR.HH.), todos del Consejo de la Magistratura.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial de demanda presentado el 21 de diciembre de 2020, cursante de fs. 63 a 70 vta., el accionante manifiesta los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Refiere que ingresó a trabajar el 2014 en el Consejo de la Magistratura; siendo el último cargo que ejerció como Responsable-Asesor Legal de la Jefatura Nacional de Asesoría Jurídica de dicha institución desde el 23 de marzo de 2015; sin embargo, por Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 405/2020 de 1 de octubre, el Director de Recursos Humanos (RR.HH.), de forma ilegal y arbitraria, agradeció sus servicios de acuerdo a la determinación de Sala Plena, sin establecer las causa o motivo de su desvinculación laboral, tampoco se consideró el procedimiento establecido en el Reglamento Interno de Control de Personal Administrativo del Órgano Judicial; y a su entender, al encontrarse trabajando por más de ocho años de dicha Institución sería un funcionario de carrera, conforme se halla regulado por Estatuto del Funcionario Público.

Contra dicho Memorándum interpuso recurso de revocatoria; que dentro del plazo previsto no mereció respuesta, y ante la existencia de silencio administrativo negativo, interpuso recurso jerárquico ante la Sala Plena; sin embargo, al no obtener resolución, acudió ante la justicia constitucional. Por otra parte, se debe considerar que, a partir del 2 de octubre de 2020, un día después de su desvinculación, el Comité de Operaciones de Emergencia Departamental de Chuquisaca, estableció existencia de riesgo alto por el COVID-19, asimismo fue promulgada la Ley 1309 de 30 de junio de 2020.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El solicitante de tutela denunció la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación y congruencia; al trabajo, a un salario, a la estabilidad laboral, a la vida y a la salud; así como, el principio de legalidad; citando al efecto, los arts. 15, 18, 46, 49.III y 115 de la Constitución Política del Estado (CPE); 8 del Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada; y en consecuencia, se deje sin efecto: a) El Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 405/2020 de 1 de octubre, así como las resoluciones extemporáneas a sus recursos de revocatoria y jerárquico; b) Disponga la inmediata restitución o reincorporación a su fuente laboral al cargo de Asesor Legal; y, c) Se disponga el pago de sus haberes mensuales devengados desde su retito, vale decir, desde el 2 de octubre de 2020 hasta su restitución, sus duodécimas, aguinaldo y se restablezcan sus derechos laborales y seguridad social.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 20 de enero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 118 a 126, encontrándose presente el impetrante de tutela y abogado y las autoridades ahora demandadas con su representante legal; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El accionante y en calidad de abogado en causa propia, se ratificó en la demanda de acción de amparo constitucional y ampliando la misma, manifestó lo siguiente: 1) La pandemia del COVID-19 en su segunda ola fue más letal y contagiosa, por lo que se encontraría protegido y amparado por el art. 7 de la Ley 1309, que establece que los trabajadores de instituciones públicas y privadas gozan de inamovilidad laboral mientras dure la cuarentena, hasta dos meses después, vale decir hasta el 31 de octubre de 2020, habiendo sido destituido el 2 de octubre del mismo año, por lo que corresponde que sea tutelado su derecho; 2) Ingresó a trabajar a la Institución el 2012, bajo el nuevo régimen del Órgano Judicial, en calidad de personal administrativo como Responsable de Secretario de Sala Disciplinaria, posteriormente fue reasignado como Asesor Nacional de la Jefatura Nacional de Asesoría Jurídica del Consejo de la Magistratura, es decir, que trabajó de manera ininterrumpida y continua por más de siete años, diez meses y diez días, por lo que sería considerado como funcionario de carrera; y, 3) En el Informe presentado por las autoridades demandadas, se mencionó jurisprudencia constitucional referida a servidores jurisdiccionales como ser jueces, secretarios de juzgado y de Salas y no al personal administrativo en el Concejo de la Magistratura.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

Dolka Vanessa Gómez Espada, Gonzalo Alcón Aliaga y Omar Michel Duran, Consejeros; y Juan Luis Miranda Velásquez Director Nacional de RR.HH., todos del Consejo de la Magistratura, por intermedio de sus representantes legales presentaron informe escrito el 20 de enero de 2021, cursante de fs. 109 a 117 vta., manifestando lo que sigue: i) No se cumplió con el principio de subsidiariedad, puesto que se encuentra pendiente la ejecución de la resolución jerárquica, por lo que debe declararse la improcedencia de la acción de defensa; ii) Por Memorándum CM-DIR.NAL- RR.HH.-165/2015 de 23 de marzo, emitido por Oscar Medardo Yrigoyen Angulo, Director Nacional de Recursos Humanos del Consejo de la Magistratura, se evidencia que el accionante era un funcionario transitorio o provisorio, considerado como de libre designación al haber ingresado a trabajar como Asesor Jurídico en forma directa, sin convocatoria pública o concurso de méritos y examen de competencia, no formando parte de la carrera administrativa conforme prevé la Ley del Estatuto de Funcionario Público; iii) Se debe considerar a todos los funcionarios del Órgano Judicial como transitorios por disposición de la Ley 003 de 13 de febrero de 2010 –Ley de Necesidad de Transición de los Nuevos Entres del Órgano Judicial y del Ministerio Publico–, asimismo, al no ser funcionario de carrera conforme establecen los arts. 7 con relación al 71 de la Ley 2027, y ser un funcionario provisorio no goza de los derechos establecidos en la referida norma como al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral, a la carrera administrativa, ello de acuerdo a la jurisprudencia constitucional; iv) Por otra parte, en relación a la presunta incorporación a la carrera administrativa del accionante por su periodo de funciones, se aclaró que no cumplió con requisitos y menos tramitó su incorporación a la carrera administrativa conforme prevé a Ley 2027; y, v) Sobre la prohibición de desvinculación en tiempo de pandemia, la simple referencia de los Decretos Supremos no tienen incidencia en la presente acción de defensa.

En audiencia, ante la pregunta realizada por la Sala constitucional, las autoridades ahora demandadas, por intermedio de sus representantes legales, refirieron, que no tienen decidido un reglamento de la carrera administrativa, y el carácter de funcionario transitorio del accionante está definido desde la designación.

Omar Michel Duran, Consejero del Consejo de la Magistratura, presentó informe escrito el 20 de enero de 2021, cursante de fs. 93 y vta., señalando que: a) Al no haber firmado las Resoluciones que resolvían los recursos de revocatorio y jerárquico, hubiera manifestado su disidencia; b) Sin embargo, ante la interposición del recurso de revocatoria los Consejeros dictaron la Resolución R.R./SP 27/2020 de 13 de octubre, confirmando el Memorándum de agradecimiento de funciones; y, c) Habiendo el accionante presentado recurso jerárquico el 20 de octubre de 2020, los Consejeros, Dolka Vanessa Gómez Espada y Gonzalo Alcón Aliaga emitieron el Auto Definitivo de 27 de noviembre de 2020, confirmando el mencionado Memorándum.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, mediante Resolución 01/2021 de 20 de enero, cursante de fs. 127 a 133 vta., denegó la tutela solicitada, exponiendo lo siguiente: 1) El accionante desempeñó funciones desde el 2015 en el Consejo de la Magistratura, en consecuencia, es un servidor público de libre nombramiento, sin derecho a estabilidad laboral; 2) Respecto a que por el transcurso del tiempo el accionante hubiera dejado de ser funcionario de libre nombramiento y pasó a ser funcionario de carrera, dicha aseveración la realizó sin considerar lo dispuesto en los arts. 5 inc. c) y 25 de la Ley Estatuto del Funcionario Público (LEFP) –Ley 2027 de 27 de octubre de 1999–; 3) Es segada la interpretación realizada respecto al art. 70.1 inc. a) de la LEFP, puesto que refiere que los funcionarios que estaban trabajando por más de cinco años o más antes de la aprobación de la Ley del Estatuto del Funcionario Público se pretendía asignar a la carrera administrativa, pero no de forma directa, sino cumpliendo formalidades y procedimientos regulados por la propia entidad, empero en las instituciones en las que exista carrera administrativa vigente y aprobada debidamente; 4) Conforme se tiene desarrollado en la SCP 0466/2017-S2, los funcionarios de libre nombramiento conocen que cuando ingresan a una institución es en calidad de provisorios, por lo que en cualquier momento puede concluir la relación jurídica, debido al carácter temporal del puesto de trabajo, no pudiendo invocar el derecho a la estabilidad laboral; 5) La prohibición expresa en la Ley 1309, que otorga protección y estabilidad laboral a los trabajadores y funcionarios públicos durante la cuarentena, exceptúa a los funcionarios de libre nombramiento debido a su carácter provisorio, de igual manera expresa el D.S. 4325 de 7 de septiembre de 2020; y, 6) De lo expresado se tiene que no existió vulneración al debido proceso en su elemento fundamentación y motivación, porque para los funcionarios de libre nombramiento es suficiente el agradecimiento de servicios, no siendo necesario respecto a este tipo de servidores públicos realizar un proceso previo para su desvinculación, tampoco se ha conculcado el principio de legalidad.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.    Mediante Certificado de trabajo de 9 de abril de 2018, expedido por Arturo Manuel Luis Gantier Campos, Unidad de Escalafón–Nacional del Consejo de la Magistratura, se establece que en los registros del Escalafón Judicial Nacional de la referida Institución se evidencia que Mirko Julio Guerra Tito, hoy accionante, desempeña funciones con el cargo de Responsable –Asesor Jurídico del Consejo de la Magistratura desde el 23 de marzo de 2015 (fs. 2).

II.2.    Cursa Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 405/2020 de 1 de octubre, emitido por Juan Miranda Velásquez, Director Nacional de RR.HH., del Consejo de la Magistratura, dirigido a Mirko Julio Guerra Tito, agradeciéndole sus servicios al cargo, a partir del 2 de octubre de ese año, y dando por terminada su relación laboral, cursa firma de recepción del accionante sin fecha (fs. 3).

II.3.    Mediante escrito presentado el 6 de octubre de 2020, por Mirko Julio Guerra Tito dirigida a la Sala Plena del Consejo de la Magistratura, interpone recurso de revocatoria, solicitando se deje sin efecto el Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 405/2020 (fs. 4 a 5).

II.4.    Por Resolución R.R./SP 27/2020 de 13 de octubre, dictada por Dolka Vanessa Gómez Espada y Gonzalo Alcón Aliaga, Consejeros del Consejo de la Magistratura, se confirma en todo el acto administrativo definitivo del mencionado Memorándum de agradecimiento de funciones (fs.82 a 90).

II.5.    Cursa carta presentada el 20 de octubre de 2020, por Mirko Julio Guerra Tito dirigida a la Sala Plena del Consejo de la Magistratura, interpuso recurso jerárquico, solicitando se deje sin efecto el Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 405/2020 y se lo reincorpore a su fuente laboral (fs. 4 a 5).

II.6.    Por Auto de 27 de noviembre de 2020, pronunciado por Dolka Vanessa Gómez Espada y Gonzalo Alcón Aliaga, Consejeros del Consejo de la Magistratura, se desestimó el recurso jerárquico, por no existir autoridad superior que pueda resolverlo (fs. 91 a 92).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación y congruencia; al trabajo, a un salario, a la estabilidad laboral, a la vida y a la salud a la salud; puesto que, las autoridades demandadas, mediante Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 405/2020 de 1 de octubre agradecieron sus servicios, sin establecer un motivo pese a que por el tiempo trabajado, más de siete años en el Consejo de la Magistratura, se constituye en funcionario administrativo de carrera y sin considerar lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 1309, y la normativa que prohíbe su despido en tiempo de pandemia del COVID-19; asimismo, afirma que no obtuvo una respuesta en plazo a sus recursos de revocatoria y jerárquico.

En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales argumentos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. El derecho al trabajo en el nuevo orden constitucional

Al respecto, la SCP 0637/2021-S4 de 5 de octubre, estableció lo siguiente: “El derecho al trabajo se encuentra regulado en la Primera Parte, Título II, Capítulo Quinto, referido a los Derechos Sociales y Económicos, Sección III, sobre el Derecho al Trabajo y al Empleo, de la Constitución Política del Estado. Así, el art. 46 establece que: ʽI. Toda persona tiene derecho: 1. Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna. 2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias. II. El Estado protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas’.

Por su parte, las normas del bloque de constitucionalidad también reconocen este derecho; así, el art. 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), dispone que: ‘Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo (...) a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana...”. Similar disposición se observa en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo art. 6.1 señala lo siguiente: “Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada’.

Por su parte, el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC) prevé el derecho a trabajar, definiéndolo como aquel ‘…que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado…’; estableciendo luego, como una obligación de los Estados parte, tomar las medidas adecuadas para garantizar este derecho.

La jurisprudencia constitucional también asumió un entendimiento propio respecto a este derecho; en ese sentido, la SC 1132/2000-R de 1 de diciembre, ha definido que el derecho al trabajo es: ‘...la potestad, capacidad o facultad que tiene toda persona para desarrollar cualquier actividad física o intelectual tendiente a generar su sustento diario como el de su familia’; y, la SC 0883/2010-R de 10 de agosto, ha señalado que: ‘…significa la potestad o derecho que tiene toda persona según su capacidad y aptitudes, a buscar un trabajo, postularse o acceder al mismo, y mantenerlo, claro está, de conformidad a las circunstancias y exigencias del mismo, y según el orden normativo que lo regula…’.

De lo expresado anteriormente se puede establecer como contenido esencial del derecho al trabajo, por una parte, la libertad de toda persona para escoger una actividad lícita que le permita el sostenimiento económico individual o familiar, y de postularse o acceder al mismo; y, por otro lado, el de mantener su fuente laboral, protegiéndolo contra el desempleo a quien ya accedió a un trabajo, de manera que su desvinculación solo podría adquirir eficacia si obedece a causas legales o justificadas; entendimiento que resulta aplicable tanto en el ámbito privado como en el sector público, claro está, respetando la normativa que regula cada sector” (las negrillas son nuestras).

III.2. El derecho fundamental a la estabilidad laboral en el marco de la Constitución Política del Estado

La misma Sentencia Constitucional Plurinacional, sobre el derecho fundamental a la estabilidad laboral, señaló que: “La Norma Suprema del Estado reconoce a la estabilidad laboral como un derecho fundamental de toda persona, cuando en su art. 46.I, señala: ‘Toda persona tiene derecho: 2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias’; así también, le otorga la categoría de principio de protección de las trabajadoras y trabajadores, cuando el art. 48.II, establece que: ‘Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador’.

La jurisprudencia constitucional, a través de la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, con relación al principio de estabilidad laboral, ha señalado lo siguiente: ‘El principio de la estabilidad laboral denominado también como principio de la continuidad de la relación laboral, que manifiesta el derecho que tiene el trabajador de conservar su empleo durante su vida laboral, salvo que existan causas legales que justifiquen el despido.

Constituyen causas legales que justifican el despido según nuestra legislación vigente, las establecidas en el art. 16 de la Ley General del Trabajo y el art. 9 de su Decreto Reglamentario (DR). Este principio encuentra su fundamento en que la estabilidad de la relación laboral da seguridad y confianza al trabajador al permitirle continuar con su trabajo que le genera un salario para la satisfacción de sus necesidades familiares, al mismo tiempo beneficia a la parte empleadora porque contribuye al mayor rendimiento del trabajador como resultado de su experiencia laboral. Finalmente beneficia a la sociedad mejorando el bienestar social, ya que la inestabilidad en el trabajo crea problemas sociales colaterales como la desocupación, pobreza, delincuencia y otros.

Este principio expresa la necesidad social de atribuirle una larga duración a las relaciones de trabajo y de proteger al trabajador contra el despido arbitrario e injustificado por parte del empleador, protege uno de los derechos fundamentales del trabajador cual es el derecho al trabajo, que precisamente es atacado por el fenómeno de la globalización ya que los empleadores exigen el libre despido para hacer frente a las fluctuaciones del mercado (Quintanilla Calvimontes Gonzalo, Pizarro Patricia, Quintanilla Alejandra, Derecho Individual del Trabajo)’.

Cabe señalar que, si bien el indicado razonamiento fue realizado en el marco de una relación laboral sujeta a la Ley General del Trabajo y su Reglamento, empero, bajo una interpretación sistemática de la Ley Fundamental, resulta plenamente aplicable también a los servidores públicos en general, por cuanto los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral resultan transversales a todo ámbito, sea este público o privado, pues ambos son derechos fundamentales cuya regulación se encuentra ubicada en la parte dogmática de la Norma Suprema, de manera que, no es posible su abstracción para quienes no se encuentren dentro del ámbito de protección de la normativa laboral; sin embargo, el análisis correspondiente deberá ser realizado en el marco de la normativa propia que regula cada sector.

En ese sentido podemos concluir señalando que, el derecho a la estabilidad laboral expresa la necesidad social de atribuir a las relaciones de trabajo la más larga duración, salvo que concurran causas legales que justifiquen el despido del trabajador, previo un debido proceso donde se respeten sus derechos fundamentales y garantías mínimas, limitando de esta manera que el empleador, cualquiera sea éste, asuma una decisión arbitraria o injustificada que conlleve al desempleo de quien accedió a una fuente laboral (las negrillas nos pertenecen).

III.3. La protección reforzada del derecho a la estabilidad laboral en época de pandemia por el COVID-19. Funcionarios provisorios

De igual forma, la SCP 0637/2021-S4, precedentemente citada, sobre la protección reforzada del derecho a la estabilidad laboral en tiempos de pandemia, respecto de los funcionarios provisorios, desarrolló el siguiente entendimiento: “Cabe señalar que la crisis sanitaria por el COVID-19 ha generado un cambio profundo en las relaciones sociales y económicas de las personas y, con ello también, en las relaciones jurídicas, entre ellas, en la manera de entender y aplicar el derecho en los casos concretos, tomando en cuenta que las restricciones sanitarias dispuestas por los distintos niveles de gobierno han significado una afectación directa a los derechos y deberes de todos, de manera que la aplicación de las reglas y normas jurídicas en general, deben merecer un tratamiento diferenciado de aquellas situaciones en las que la población no se encuentra o se encontraba afectada por la pandemia.

Entre algunos de esos aspectos que merece un trato distinto se encuentran los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral de los trabajadores, entendiendo por estos –a los efectos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional– también a los servidores públicos, que al igual que los primeros prestan sus servicios personales a cambio de una remuneración al Estado, aunque sujetos a las condiciones establecidas en las normas del Derecho Administrativo; empero, es claro que por mandato constitucional el Estado debe proteger ambos derechos, conforme a lo dispuesto en el art. 46.II de la CPE, cuya garantía debe ser asumida inclusive con mayor responsabilidad en una emergencia sanitaria como la que atraviesa la humanidad entera, de manera que se debe garantizar que la relación empleador (Estado o particular) y trabajador no sea perjudicada durante esta emergencia sanitaria.

Ahora bien, cuando nos referimos al derecho al trabajo, según lo anotado ya en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo, no hacemos referencia sino a la libertad de toda persona para escoger, postularse y acceder a una actividad lícita que le permita su sostenimiento económico individual o familiar, así como mantener su fuente laboral una vez accedida la misma, protegiéndolo contra el desempleo, de manera que su desvinculación solo podría adquirir eficacia si obedece a causas legales o justificadas. Este aspecto guarda total relación con el derecho a la estabilidad laboral, por el cual, a la relación de trabajo debe atribuírsele la duración más larga posible, de manera que su conclusión solo podría obedecer a la concurrencia de causas legales o justificadas de despido, que además deben ser en el marco de un previo y debido proceso donde se le permita al trabajador defenderse y exigir el respeto de sus derechos y garantías básicas.

En ese sentido, si bien debe ser primordial para el Estado, como principal garante de los derechos fundamentales, el preservar la salud y la vida de sus habitantes, los que resultan posiblemente con mayor peso por la coyuntura que se atraviesa, no es menos cierto que para su resguardo, deben también garantizarse los medios para su protección, y nos referimos de esta manera a las fuentes de ingreso y los seguros de salud en esta difícil situación sanitaria, en consecuencia, el trabajador, aparte de contar con una protección en cuanto a su estabilidad laboral, en época de pandemia dicha protección debe ser reforzada.

En esa línea, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, mediante Resolución 1/2020 de 10 de abril –Pandemia y Derechos Humanos en las Américas–, tomando en cuenta los serios impactos que dicha emergencia ocasionaba no solamente en los derechos a la vida, a la salud e integridad personal, sino también en los Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESCA) al trabajo y a la seguridad social, entre otros, resolvió emitir recomendaciones a los gobiernos de los Estados miembros de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre ellos: ‘5. Proteger los derechos humanos, y particularmente los DESCA, de las personas trabajadoras en mayor situación de riesgo por la pandemia y sus consecuencias. Es importante tomar medidas que velen por asegurar ingresos económicos y medios de subsistencia de todas las personas trabajadoras, de manera que tengan igualdad de condiciones para cumplir las medidas de contención y protección durante la pandemia, así como condiciones de acceso a la alimentación y otros derechos esenciales. Las personas que hayan de proseguir realizando sus actividades laborales, deben ser protegidas de los riesgos de contagio del virus y, en general, se debe dar adecuada protección a los trabajos, salarios, la libertad sindical y negociación colectiva, pensiones y demás derechos sociales interrelacionados con el ámbito laboral y sindical’.

Una muestra evidente del cumplimiento en parte de tal recomendación por parte del Estado Boliviano fue la aprobación por la Asamblea Legislativa Plurinacional, de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020, que a través del art. 7, prohibió los despidos, remociones, traslados o cualquier otra situación que significase un desmejoramiento de la condición laboral del trabajador en las distintas organizaciones económicas reconocidas por la Norma Suprema (estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, entre otras) y otros trabajadores regulados por normas laborales, de manera que su estabilidad laboral estaba protegida durante el tiempo que duró la cuarentena rígida y hasta dos (2) meses después, aunque dicha norma excepcionaba a quienes cumplían funciones de libre nombramiento; no obstante, lo cierto es que dicho Órgano del Estado cumplió en parte la recomendación referida, y señalamos en parte, por cuanto tal cuerpo normativo no se refiere en absoluto, a las personas que prestaban servicios en la administración pública.

Es evidente que el art. 233 de la CPE realiza una clasificación de los servidores públicos atendiendo a su forma de ingreso a la administración pública, disponiendo en lo pertinente que: ‘Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento’; similar distinción contiene la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999 –Ley del Estatuto del Funcionario Público (EFP) –, que en su art. 5 establece a dicha clase de servidores públicos, además de los funcionarios interinos y de carrera; no obstante, cabe señalar que el art. 71 de la misma Ley precisa como ‘funcionarios provisorios’ a aquellos ‘servidores públicos que desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa’, y respecto a los cuales, la propia norma dispone que no gozan de los derechos que tienen los funcionarios de carrera, entre ellos, la estabilidad en el cargo y a la impugnación, en la forma prevista en la Ley y sus reglamentos, de las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios, no obstante que, respecto a lo último, este Tribunal ha precisado que aun siendo funcionarios provisorios tienen derecho a la impugnación en aplicación del derecho a la defensa.

Entonces, si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, pudiendo ser removidos sin la necesidad de invocar causal alguna, porque su designación en el cargo de carrera que ocupan no obedece a procesos de reclutamiento normados para la administración pública, entendimiento asumido en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0263/2021-S4 de 17 de junio, 0285/2021-S4 de 22 de junio y 0321/2021-S4 de 20 de julio, entre muchas otras, que citando jurisprudencia constitucional anterior, ratificaron dicho razonamiento; tal criterio no puede aplicarse sin considerar la cuarentena rígida decretada a causa del Covid-19, que al contrario, y como se dijo en los párrafos precedentes, ante la emergencia sanitaria, corresponde al Estado asumir medidas que tiendan a asegurar los ingresos económicos y los medios de subsistencia de todos los trabajadores, así como el acceso al seguro social correspondiente.

Por las razones expuestas anteriormente, durante la cuarentena rígida dispuesta por el Gobierno Nacional a través del DS 4199 de 21 de marzo de 2020, ampliada por sus similares 4200 de 25 de marzo y 4214 de 14 de abril, ambos también de 2020, se determinó la suspensión de actividades en el sector público y privado, la permanencia de la personas en sus domicilios durante el tiempo que duraba la cuarentena total, con desplazamientos excepcionales de una persona por familia en ciertos horarios del día y solo con el fin de abastecerse de productos e insumos necesarios en las cercanías de su domicilio o residencia, prohibiendo la circulación de vehículos motorizados públicos y privados sin la autorización correspondiente; implementándose recién a partir del 1 de mayo de 2020 una cuarentena condicionada y dinámica, con base en las condiciones de riesgo determinadas por el Ministerio de Salud, conforme al DS 4229 de 29 de abril de 2020.

En esas circunstancias, si un servidor público era desvinculado o despedido por su empleador, se hacía materialmente imposible la búsqueda y el logro de una nueva fuente laboral o la realización de una actividad económica, por las restricciones ya anotadas, de manera que tal medida no puede ser catalogada sino como un acto arbitrario y contrario a los principios de protección laboral y los deberes del Estado de tutelar de manera reforzada los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la seguridad social, porque en los hechos se deja sin protección a dichas personas y a los integrantes que del mismo dependen; situación que en el marco del principio de razonabilidad, abarca no solo al periodo de la cuarentena rígida, sino a por lo menos tres (3) meses posteriores, es decir, hasta el 31 de julio de 2020, en similar criterio al asumido en la legislación laboral para el preaviso al trabajador, al estimar dicho término como un plazo razonable para que este logre conseguir un nuevo empleo, tomando en cuenta además, que aun con la cuarentena dinámica las restricciones persistían en cierto grado.

Por lo tanto, podemos concluir que todo despido de un trabajador o servidor público acaecido desde el 22 de marzo de 2020 hasta el 31 de julio del mismo año, se constituye en un despido arbitrario, tomando en cuenta los argumentos ya expuestos precedentemente; razonamiento que solo aplica a los funcionarios provisorios y no así a los electos, designados o de libre nombramiento, porque responden a otros criterios de designación, como son: La jerarquía institucional, elección por un periodo de tiempo en primer caso; y, en cuanto a los últimos, su nombramiento directo por una autoridad elegida democráticamente o por una autoridad elegida por intermediación democrática; la designación debido a sus cualidades personales y profesionales en beneficio de los intereses del Estado y realizar labores de dirección y coordinación con las autoridades elegidas democráticamente; características que no concurren en los funcionarios provisorios” (las negrillas nos corresponden).

III.4. El debido proceso en su elemento de fundamentación, motivación y congruencia de las Resoluciones

La SCP 1588/2013 de 18 de septiembre, reiterando el entendimiento asumido en la SC 1494/2011-R de 11 de octubre, estableció lo siguiente: “…la congruencia como principio característico del debido proceso, entendida en el ámbito procesal como la estricta correspondencia que debe existir entre lo peticionado y lo resuelto; ahora bien, esa definición general, no es limitativa de la coherencia que debe tener toda resolución, ya sea judicial o administrativa, y que implica también la concordancia entre la parte considerativa y dispositiva: sino que además, debe mantenerse en todo su contenido, efectuando un razonamiento integral y armonizado entre los distintos considerandos y razonamientos contenidos en la resolución. La concordancia de contenido de la resolución y su estricta correspondencia entre lo pedido, lo considerado y lo resuelto, (…). En base a esas consideraciones, es que quien administra justicia, emitirá fallos motivados, congruentes y pertinentes.

De lo expuesto se confirma, que el órgano encargado de dictar la resolución, debe circunscribir su fallo a lo peticionado y no resolver más allá de lo pedido, que sería un pronunciamiento ultra petita, o, conceder algo distinto a lo solicitado por las partes, conocido en doctrina procesal como un pronunciamiento extra petita.

Por lo expuesto se concluye que, entre los elementos que configuran el debido proceso se encuentra la fundamentación y congruencia de una Resolución, la primera se traduce esencialmente en expresar en su resolución los hechos, pruebas y normas en función de las cuales adopta su posición, además de explicar las razones -el por qué- valora los hechos y pruebas de una manera determinada y el sentido de aplicación de las normas. El segundo elemento que es la congruencia, implica que toda resolución judicial, administrativa o de otro ámbito, contenga una estricta correspondencia o armonía entre lo peticionado y lo resuelto, debiendo existir concordancia entre la parte considerativa y dispositiva, exponiendo la pretensión de las partes, los motivos o razones de la determinación adoptada, sin pronunciarse acerca de situaciones no cuestionadas respecto a la Resolución apelada o en casación, dado que el ámbito de su Resolución debe circunscribirse a los aspectos impugnados de quien tiene derecho a recurrir, exigencia que se torna aún más relevante cuando el juez o tribunal debe resolver en apelación o casación la impugnación de las resoluciones pronunciadas por las autoridades inferiores” (negrillas son nuestras).

III.5. Análisis del caso concreto

El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación y congruencia; al trabajo, a un salario, a la estabilidad laboral, a la vida y a la salud; puesto que, las autoridades demandadas, mediante Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 405/2020 de 1 de octubre agradecieron sus servicios, sin establecer un motivo pese a que por el tiempo trabajado, más de siete años en el Consejo de la Magistratura, se constituye en funcionario administrativo de carrera, además de no considerar lo dispuesto en el art. 7 de la Ley 1309, y la normativa que prohíbe su despido en tiempo de pandemia del COVID-19; asimismo, afirma que no obtuvo una respuesta en plazo a sus recursos de revocatoria y jerárquico.

Identificada la problemática, de las Conclusiones del presente fallo constitucional y los antecedentes adjuntos al legajo constitucional, se tiene que, Mirko Julio Guerra Tito, hoy accionante, fue designando al cargo de Responsable–Asesor Jurídico del Consejo de la Magistratura desde el 23 de marzo de 2015; sin embargo, Juan Miranda Velásquez, Director Nacional de Recursos Humanos del Consejo de la Magistratura, mediante Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH. 405/2020 de 1 de octubre, le agradeció por los servicios prestados.

Contra dicho Memorándum, el 6 de octubre de 2020, interpuso recurso de revocatoria; habiendo los Consejeros del Consejo de la Magistratura, ahora autoridades demandadas, dictado la Resolución R.R./SP 27/2020 de 13 de octubre, confirmando en todo el acto administrativo definitivo del mencionado Memorándum; posteriormente, el 20 de octubre de 2020, presentó recurso jerárquico, que fue resuelto por las autoridades demandadas, por Auto de 27 de noviembre de 2020, mediante el cual se desestimó el recurso jerárquico, por no existir autoridad superior que pueda resolverlo.

Ahora bien, conforme se ha señalado en los Fundamentos Jurídicos III.1 y III.2 de este fallo constitucional, el derecho al trabajo comprende entre otros aspectos, que la persona que ha accedido a una fuente laboral sea protegida ante la eventualidad de un despido intempestivo o injustificado; asimismo, en coherencia con el derecho a la estabilidad laboral, que expresa la necesidad de atribuir a la relación de trabajo el tiempo más extenso posible de manera que este no se quede desempleado sino por causales legales y justificadas; cuestión última; que si bien, no resulta exigible en el caso de los funcionarios provisorios (despido por causa legal y justificada), por la forma de su designación; sin embargo, al encontrarse en tiempo de pandemia, concurre la protección reforzada del derecho a la estabilidad laboral, que abarca no solo al periodo de la cuarentena rígida, sino a por lo menos tres (3) meses posteriores, es decir, hasta el 31 de julio de 2020.

Bajo dicho entendimiento, corresponde establecer si el impetrante de tutela se encontraba en los alcances de dicho marco protectivo, vale decir si su desvinculación fue durante la cuarentena total decretada por el gobierno nacional e incluso si se produjo durante los tres (3) meses posteriores a ella, es decir, entre el 22 de marzo de 2020 y el 31 de julio del mismo año, período en que los funcionarios públicos provisorios gozaban de protección reforzada, tomando en cuenta la situación de emergencia sanitaria que atravesaba el país; en ese contexto, en el presente caso, se tiene que, el impetrante de tutela en su condición de funcionario provisorio, aspecto reconocido por los demandados en informe escrito presentado el 20 de enero de 2020, fue cesado de funciones el 1 de octubre del mismo año, es decir, fuera del periodo de protección reforzada del derecho a la estabilidad laboral en época de pandemia del tiempo referido supra; por lo que, no puede calificarse dicha desvinculación como ilegal o arbitraria por haber operado durante el tiempo de protección extendida a causa de la pandemia que –conforme se anotó supra– solo abarcó del 22 de marzo al 31 de julio de 2020; en consecuencia, siendo que el agradecimiento de servicios se produjo con posterioridad al tiempo de vigencia de la protección reforzada, no puede alegarse la ilegalidad de la destitución; de donde se tiene que las autoridades demandadas no incurrieron en lesión de los derechos al trabajo y aquellos otros que por interdependencia con él le son conexos –a la estabilidad, al salario, a la vida y a la salud– del impetrante de tutela, en cuya razón corresponde denegar la tutela solicitada respecto a estos.

En cuanto al reclamo de vulneración del debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia de las resoluciones, se tiene que el accionante, se limita a cuestionar los motivos de su desvinculación en el Memorándum, así como las respuestas a los recursos de revocatoria y jerárquico que interpuso, por escritos de 6 y 20 de octubre de 2020, respectivamente, los mismos que se encontrarían carentes de fundamentación, motivación y congruencia; sin considerar que este Tribunal, a la luz del principio de subsidiariedad, se halla reatado a la revisión de la última resolución asumida por la autoridad jerárquica que tuvo la oportunidad de revisar lo actuado por el inferior; no obstante, a dicho efecto, resulta imprescindible que el solicitante de tutela formule de forma mínimamente argumentada los errores u omisiones que la última instancia de revisión de la jurisdicción ordinaria- administrativa o judicial- hubiera vulnerado el debido proceso en los elementos inicialmente referido; situación que no se presenta en el caso en análisis, dado que el accionante se limita a esgrimir que las autoridades ahora demandadas hubieran incurrido en la falta de fundamentación, motivación y congruencia que señala, sin referir cuales los agravios expresados en la impugnación formulada de su parte contra el fallo inferior que no se hubieran resuelto o que no fueron considerados por las autoridades demandadas y en qué consistiría esa falta de fundamentación y motivación; es decir, sin expresar de manera clara las razones por las cuales la decisiones asumidas en resolución de los recursos de impugnación interpuestos, vulneran su derecho a una resolución debidamente fundamentada y motivada, limitándose a señalar que no se hubieran respondido en plazo los indicados recursos o que no existiría respuesta a ellos; siendo que de las conclusiones II.4 y II.6. se advierte que los demandados emitieron Resolución R.R./SP 27/2020 de 13 de octubre y Auto de 27 de noviembre de 2020. Por lo que respecto al referido reclamo corresponde denegar la tutela solicitada, con la aclaración de que no se ingresó al análisis de fondo de la problemática planteada.

Consiguientemente, la Sala constitucional al denegar la tutela impetrada, actuó de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 01/2021 de 20 de enero, cursante de fs. 127 a 133 vta., pronunciada por la Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada, conforme los Fundamentos Jurídicos expresados en el presente fallo constitucional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.