SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0914/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Los accionantes por memorial presentado el 11 de enero de 2021, cursante de fs. 2 a 15, manifestaron lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

En virtud a la denuncia presentada el 12 de febrero de 2020, por el Director Departamental de Transparencia del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija contra sus personas por la presunta ilegalidad en la emisión de la Resolución de Directorio 03/2016 de 23 de diciembre de 2017 que supuestamente contravino el Reglamento de la Ley Financial -Decreto Supremo (DS) 21364 de 13 de agosto de 1986- prorrogado por el DS 21781 de 3 de diciembre de 1987, la Autoridad Sumariante dispuso el inicio del proceso administrativo interno mediante Resolución Administrativa (RA) 01/2020 de 26 de febrero, momento a partir del cual no es permisible el procesamiento ni pronunciamiento sobre hechos que no se encuentran contemplados en la señalada Resolución Administrativa de conformidad al debido proceso en sus elementos de motivación, fundamentación, congruencia y defensa.

El 19 de marzo de 2020, al emitir la Resolución Final de Proceso Administrativo Interno, la Autoridad Sumariante determinó, en primer lugar, la responsabilidad administrativa contra sus personas por disponer a través de la Resolución de Directorio 03/2016, el monto de las dietas que les correspondían, al margen de lo establecido en el art. 43 del Reglamento de la Ley Financial; y en segundo lugar, la destitución de sus cargos. Con esa Resolución fueron notificados el 9 de julio de ese año, lo que generó la interposición del recurso de revocatoria y la excepción de incompetencia; sin embargo, la Autoridad Sumariante mediante RA de 23 igual mes y año, confirmó el fallo impugnado.

El 10 de agosto de 2020, formularon recurso jerárquico contra la RA de 23 de julio de ese año, y de conformidad al art. 16 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública -DS 23318-A de 3 de noviembre de 1992- modificado por el art. 1 del DS 26237 de 29 de junio de 2001, plantearon excepción de prescripción, pronunciando el Gobernador ahora accionado la RA 107/2020 de 15 de septiembre.

Bajo ese contexto, al momento de plantear la excepción de prescripción señalaron que el hecho generador que sustentó el proceso administrativo interno planteado contra sus personas fue la Resolución de Directorio 03/2016, y al ser notificados con la RA 01/2020 de inicio del proceso administrativo interno el 27 de febrero de 2020, transcurrieron tres años, dos meses y cuatro días, superando los dos años previstos por el art. 16 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública modificado por el art. 1 del DS 26237. En ese sentido, la prescripción debe ser invocada por el servidor público que pretende beneficiarse de ella, y ser resuelta por autoridad legal competente, considerando que el plazo razonable para el ejercicio de la potestad administrativo-sancionadora es de dos años calendario computables desde la comisión de la supuesta contravención y la notificación al sumariado o procesado; plazo aplicable a ex y actuales servidores públicos, interrumpiéndose el plazo para la prescripción con el inicio de un proceso interno conforme al art. 18 del Anexo al Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública modificado por el art. 1 del DS 26237; procedimiento que consta de dos etapas, la sumarial y la de impugnación. Asimismo, la norma prohíbe a la Administración Pública la actuación de oficio respecto a la prescripción. A pesar de lo anterior, el Gobernador hoy accionado al pronunciar la RA 107/2020, argumentó que la excepción de prescripción no era procedente porque de acuerdo a la demanda y a la RA 01/2020, la contravención administrativa no se agotó con la emisión de la Resolución de Directorio 03/2016, sino que se extendió en el tiempo de forma continua y reiterada, porque sus personas recibieron dietas incluso hasta diciembre de 2018, fecha desde la que -alegó- debe comenzar a computarse el plazo de la prescripción de la responsabilidad administrativa; por lo que, al no transcurrir dos años rechazó dicha excepción.

En consecuencia, según el razonamiento del Gobernador ahora accionado la contravención no se generó ni feneció el mismo día de la emisión de la Resolución de Directorio 03/2016 sino que los cobros en demasía efectuados hasta diciembre de 2018 se constituyeron en parte de la misma contravención, confundiendo de esa manera el acto administrativo generador con las consecuencias o efectos del mismo, incorporando en su determinación hechos que no fueron denunciados o sometidos al contradictorio ni resueltos en el curso del proceso administrativo interno tramitado, con el objeto de justificar el rechazo de la excepción de prescripción presentada, cuando la RA 01/2020, la Resolución Final de Proceso Administrativo Interno de 19 de marzo de 2020 y la RA 107/2020, se sustentaron en la legalidad o no de la Resolución de Directorio 03/2016, al constituirse en el único fundamento fáctico de la denuncia y del proceso administrativo interno, ejerciendo sus personas el derecho a la defensa material y técnica única y exclusivamente respecto a ese hecho.

De acuerdo al art. 29 de la Ley de Administración y Control Gubernamentales (LACG), se entiende que la responsabilidad es administrativa cuando la acción u omisión contraviene el ordenamiento jurídico-administrativo y demás normas que regulen la conducta funcionaria del servidor público; en el presente caso, el acto administrativo generador de responsabilidad fue la Resolución de Directorio 03/2016, presuntamente contraria al art. 43 del Reglamento de la Ley Financial prorrogado por DS 21781, por ende, debieron computarse los dos años previstos en el art. 16 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública modificado por el art. 1 del DS 26237, desde el día siguiente de su emisión para que opere la prescripción de la responsabilidad administrativa; más aún, si la identificación específica del acto administrativo del que emergió su supuesta responsabilidad administrativa, se sustentó en documentos como la Nota GD-T-GAE-245/2018 de 31 de diciembre, remitida por el Gerente Departamental de Tarija de la Contraloría General del Estado al Presidente del Directorio de la Empresa Pública Departamental SETAR, recomendando el inicio de las acciones correspondientes contra las personas que aprobaron el pago de dietas a los miembros del Consejo Técnico Administrativo y del Directorio de la mencionada entidad, al margen de la normativa vigente; dictándose posteriormente la RA 01/2020 que admitió la denuncia y dispuso el inicio del proceso administrativo interno contra sus personas, por la emisión de la Resolución de Directorio 03/2016, tal como sucedió en la Resolución Final de Proceso Administrativo Interno de 19 de marzo de 2020 y la RA de 23 de julio de 2020.

El Gobernador ahora accionado al momento de pronunciar la RA 107/2020, vulneró el derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación y congruencia, constituyéndose en una resolución arbitraria, pues en su Tercer Considerando transcribió el memorial de la denuncia y la RA 01/2020, concluyendo que el hecho en el que se fundó la citada denuncia no solo se basó en la Resolución de Directorio 03/2016 sino en el cobro que realizaron hasta diciembre de 2018, concluyendo que el plazo de la prescripción de la responsabilidad administrativa debió computarse desde el señalado mes y año, y no desde la emisión de la mencionada Resolución de Directorio y que no tomaron en cuenta que la contravención administrativa no se agotó con la mera emisión de la Resolución de Directorio 03/2016 sino que se extendió en el tiempo de manera continua y reiterada; consiguientemente, no es admisible que las resoluciones posteriores versen sobre hechos no contemplados en la RA 01/2020, la cual identificó a la Resolución de Directorio 03/2016 como el acto administrativo generador de la supuesta contravención, incurriendo la RA 107/2020 en incongruencia externa, porque acudió a elementos fácticos ajenos al litigio como son los cobros realizados entre diciembre de 2016 a diciembre de 2018, sin que en algún actuado del proceso administrativo interno existiera sustento probatorio o fáctico que demuestre que ese proceso fue iniciado y tramitado por dichos cobros; en consecuencia, la conclusión a la que arribó el Gobernador hoy accionado respecto al comienzo del cómputo de plazo para la prescripción es equívoca y fuera de contexto, constituyéndose en una determinación arbitraria, máxime si en otro caso declaró procedente la excepción de prescripción a través de la RA 059/2020 de 5 de marzo; fallo que les fue notificado el 12 de igual mes y año, no existiendo congruencia entre esa determinación y la RA 107/2020.

Asimismo, la RA 107/2020 carece de congruencia interna porque no existe pronunciamiento alguno en la parte resolutiva respecto a la excepción de prescripción; además, el conjunto de premisas para resolver el caso y los enunciados fácticos que describen los hechos relevantes, no resultan correctos ni fundados, siendo erróneos al describir hechos denunciados asumiendo una decisión con sustento imaginario en los mismos.

La RA 107/2020 lesionó el debido proceso en su vertiente a la defensa al incluir hechos ajenos al proceso contra los que no pudieron pronunciarse en ninguna etapa previa a la tramitación de la causa, por lo que se vieron impedidos de ejercer una defensa real, efectiva y pertinente al respecto. Por consiguiente, el Gobernador ahora accionado resolvió la excepción de prescripción bajo una motivación arbitraria que emergió de la incorporación de hechos no denunciados, controvertidos, probados o resueltos.

I.1.2. Derecho y garantía supuestamente vulnerados

Los accionantes denuncian la vulneración de su derecho al debido proceso en sus elementos de fundamentación, motivación, congruencia y a la defensa; citando al efecto los arts. 115.II y 117.I de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitan se conceda la tutela, y en consecuencia se deje sin efecto la RA 107/2020 de 15 de septiembre, ordenándose al Gobernador ahora accionado que pronuncie un nuevo fallo que restituya los derechos que fueron vulnerados, sea con costas y reparación del daño civil.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia pública el 13 de enero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 162 a 164 vta., se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los accionantes a través de su abogado ratificaron de manera íntegra el contenido del memorial de acción de amparo constitucional; y ampliándolo, manifestaron que: a) Formularon excepción de incompetencia al no cumplirse lo establecido por el Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública; b) El Gobernador ahora accionado y el hoy tercero interesado alegaron que no se vulneró su derecho a la defensa, pero la prescripción es una institución de pleno derecho que opera a partir del día siguiente al acto, que en el presente caso fue la Resolución de Directorio 03/2016 en la que se basó la denuncia, transcurriendo superabundantemente el plazo de la prescripción; c) La Nota -no precisa cual- instruyó no solo el inicio de proceso administrativo interno contra sus personas sino también contra el Consejo Técnico de la Empresa Pública Departamental SETAR, lo que no ocurrió, sin considerar que la Resolución de Directorio 03/2016 no creó dietas sino que simplemente ratificó lo que efectuó dicho Consejo; d) La excepción de prescripción puede ser planteada en cualquier momento; e) Cursa una Nota mediante la cual pidieron un informe técnico y que facultaba al Consejo Técnico de la citada entidad crear un sistema de pago de dietas fundamentado jurídicamente, lo cual se les negó; f) Plantearon excepción de incompetencia aclarando que todos los actos de la Autoridad Sumariante eran nulos de pleno derecho; sin embargo, dicha autoridad emitió la Resolución Final de Proceso Administrativo Interno de 19 de marzo de 2020 vulnerando todos sus derechos y observando inclusive la falta de presentación de prueba, a pesar de que sus personas indicaron dónde se encontraba y denunciaron que no se les quiso facilitar la misma ni con la presencia de un Notario de Fe Pública. Asimismo, denunciaron que la Autoridad Sumariante no tenía competencia de acuerdo a la “Ley 405” -lo correcto es Ley Departamental 405 de 5 de febrero de 2020- que entró en vigencia, porque debió ser nombrada la primera semana del año, pero fue designada el “…14 del mes subsiguiente…” (sic), cuando ya no tenía competencia, por ese motivo señalaron como tercera interesada a la Asamblea Legislativa del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, debido a que ellos promulgaron la mencionada Ley; y, g) No aceptaron de ninguna manera las actuaciones efectuadas por el Gobernador hoy accionado al emitir la RA 107/2020.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Adrián Esteban Oliva Alcázar, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija, a través de sus representantes legales Marcelo Yamil García Delfín, Marlen Litt Garzón, Patricia Marilin Mercado Segovia y Fernando Gaite Díaz, mediante informe presentado el 13 de enero de 2021, cursante de fs. 112 a 119 vta., y en audiencia, manifestó que: 1) Los accionantes pretenden usar la presente acción de defensa como una instancia procesal adicional o complementaria que revise la prueba y las determinaciones asumidas dentro del proceso administrativo interno, lo que no armoniza con la naturaleza de la acción de amparo constitucional; por lo que, no se cumplió con los presupuestos de revisión de la legalidad ordinaria. La jurisdicción constitucional no puede ser una instancia de mera revisión de las decisiones asumidas en un proceso administrativo iniciado contra los accionantes; puesto que, debe limitarse a verificar si las autoridades no se apartaron de los principios del derecho y que sus actos se hayan enmarcado en los límites de la razonabilidad, equidad y objetividad; 2) De conformidad a los arts. 16 y 18 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, la prescripción tiene como causal de interrupción el inicio del proceso administrativo interno; en consecuencia, correspondía la presentación de la excepción de la prescripción al inicio del sumario interno, precisamente para evitar la interrupción del cómputo. Además, la prescripción no opera de oficio sino que debió ser invocada por los accionantes, lo cual no ocurrió; 3) Los accionantes fueron notificados con la denuncia de Wildo Xavier Guerrero Mendoza, Director Departamental de Transparencia del Gobierno Autónomo Departamental de Tarija ante la Autoridad Sumariante, por la presunta contravención del art. 43 del Reglamento de la Ley Financial inmerso en el Capítulo VI de los gastos de representación y dietas; siendo en esa instancia donde debieron formular la excepción de prescripción pero no lo hicieron, logrando que opere la interrupción de la prescripción por voluntad propia; sin embargo, catalogaron como arbitraria la RA 107/2020, cuando en instancias anteriores no utilizaron ese mecanismo legal de defensa a su favor, configurándose el acto consentido, no estando obligado el citado Gobierno Autónomo Departamental a suplir las omisiones propias de los encausados, más aun si se toma en cuenta el contenido económico lesivo para el Estado; 4) Los accionantes afirmaron desconocer el proceso por el cobro de dietas hasta diciembre de 2018, y que ese hecho fue introducido de forma discrecional; no obstante, se indicó que el último cobro de las dietas se efectuó hasta la citada fecha en el punto diez de la demanda, reiterando lo mismo a lo largo de su texto, siendo que el cobro de Bs431 490.-(cuatrocientos treinta y un mil cuatrocientos noventa bolivianos) se debió a la cancelación de dietas entre diciembre de 2016 a diciembre de 2018; por consiguiente, admitir el criterio de los accionantes causaría afectación de Bs500 000.- (quinientos mil bolivianos). Asimismo, en la RA 01/2020 se identificó que las presuntas irregularidades ocurrieron desde octubre de 2016 a diciembre de 2018; es decir, hasta donde persistió el cobro de dietas en demasía, resultando infundado pretender desconocer el periodo de tiempo en el que ocurrieron los hechos irregulares, siendo los mismos informados en la denuncia y en la admisión, más aún, si fueron los accionantes quienes reconocieron el hecho al momento de presentar sus descargos; por lo que resulta ilógico desconocer en la etapa de recurso jerárquico lo que se reconoció en primera instancia, teniéndose como prueba las Planillas de Dietas de los accionantes de enero de 2017 hasta el 2019; y, 5) En cuanto a la supuesta incongruencia de la RA 107/2020 respecto a la RA 059/2020, se tiene que tal fundamento fue infundado; puesto que, el principio de congruencia es la correspondencia entre lo solicitado y lo resuelto dentro de una misma causa, no resultando adecuado denunciar una presunta incongruencia entre dos casos distintos, pues la congruencia se da a nivel interno. En ese sentido, la RA 059/2020, se refirió a otro hecho y conducta distinta a la que se resuelve en el proceso administrativo interno del cual deviene esta acción tutelar. Por consiguiente, no existió un fallo arbitrario, discrecional o vulnerador de derechos y garantías constitucionales, por el contrario, se actuó dentro de los márgenes de equidad y razonabilidad, de conformidad a los datos del proceso, razones por las que solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción de amparo constitucional y se deniegue la tutela.

I.2.3. Intervención del tercero interesado

Alfredo Becerra Serpa, Gerente General de la Empresa Pública Departamental SETAR, mediante memorial presentado el 13 de enero de 2021, cursante de fs. 157 a 161, manifestó lo siguiente: i) Los accionantes afirmaron que se vulneraron sus derechos al debido proceso en sus elementos de congruencia y a la defensa, pero esos alegatos son errados y no fueron demostrados en la presente acción tutelar; ii) El Gobernador hoy accionado pronunció la RA 107/2020 dentro de las facultades establecidas en el Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, no pudiendo excederse en sus atribuciones como afirmaron los accionantes; iii) No se vulneró el derecho a la defensa, debido a que la RA 107/2020 únicamente ratificó lo dispuesto por la Autoridad Sumariante, que a criterio de los propios accionantes se encuentra conforme a la ley; iv) Lo que reclaman los nombrados es el beneficio de la extinción de la responsabilidad administrativa al transcurrir más de dos años desde la presunta contravención administrativa hasta el inicio del proceso administrativo; empero, dicho beneficio debió ser formulado en tiempo oportuno, no siendo posible reclamar actos consentidos; v) Los accionantes reconocieron que la Autoridad Sumariante los procesó y sancionó por un hecho, determinación confirmada por la RA de 23 de julio de 2020, lo que demuestra que no existieron vicios durante el desarrollo del proceso y que los accionantes se sometieron al mismo llegando hasta el recurso jerárquico, cuando debieron presentar su reclamo en la primera actuación que efectuaron ante la Autoridad Sumariante, consintiendo todo el proceso para después solicitar la prescripción; actos consentidos que no pueden ser subsanados mediante esta acción de amparo constitucional, al encontrarse dentro de las causales de improcedencia establecidas en el art. 53.2 del Código Procesal Constitucional (CPCo) y la jurisprudencia constitucional citada en la SC 1667/2004-R de 14 de octubre y la SCP 0198/2012 de 24 de mayo; por consiguiente, en virtud al principio de verdad material debe rechazarse la prescripción invocada ante la existencia de actos consentidos; vi) En cuanto a la supuesta vulneración al debido proceso en sus elementos de congruencia y a la defensa por la RA 107/2020, la autoridad jerárquica no sanciona ni investiga. En el presente caso, el Gobernador ahora accionado solo confirmó la determinación de la Autoridad Sumariante, que al criterio de los accionantes se encuentra conforme a la ley, aspecto que demuestra que el argumento referido a que la autoridad hoy accionada introdujo hechos distintos a los señalados en el Auto inicial, es equivocado; vii) El Gobernador ahora accionado solo determinó si la sanción impuesta en primera instancia debe ser cumplida, por ende, tampoco vulneró el derecho a la defensa de los accionantes, pues fueron procesados por un hecho y sancionados por el mismo; viii) Los argumentos esgrimidos por el Gobernador hoy accionado para sustentar su rechazo a la prescripción planteada, no pueden considerarse como nuevos hechos a sancionar ni como la concurrencia de incongruencia entre lo denunciado y lo resuelto; puesto que, la sanción tuvo lugar al probarse la contravención denunciada, luego del análisis de todos los antecedentes y pruebas de descargo presentadas por los accionantes, quienes se sometieron al proceso; y, ix) Lo fundamentado por el Gobernador hoy accionado en la RA 107/2020, se encuentra acorde con la realidad, resultando evidente que los accionantes continuaron percibiendo las dietas en demasía hasta el 28 de diciembre de 2018, producto de la Resolución de Directorio 03/2016 que reguló el pago de dietas al margen de la normativa vigente. Por los aspectos anteriormente anotados, solicitó se deniegue la tutela por inexistencia de actos vulneratorios contra los derechos de los accionantes.

I.2.4. Resolución

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Tarija, mediante Resolución 04/2021 de 13 de enero, cursante de fs. 165 a 170, denegó la tutela; bajo los siguientes fundamentos: a) La contravención o hecho permanente tiene como característica la extensión de efectos que no se extinguen junto con la consumación formal; puesto que, el agente continúa ejecutándola, manteniendo un estado antijurídico que se prolonga en el tiempo hasta el cese de su actuación; por consiguiente, el inicio del cómputo de la prescripción se fija en el momento en que la conducta reprochable termina. Bajo ese contexto, el Gobernador ahora accionado, al momento de emitir la RA 107/2020 fundamentó que la contravención administrativa no nació ni feneció el mismo día de su emisión sino que los cobros en demasía se constituyeron en parte de la contravención denunciada, siendo materializada hasta diciembre de 2018 fecha en la que se registró el último cobro de las dietas en el monto no permitido, transcurriendo desde dicha fecha hasta la notificación con el proceso sumario administrativo, un año y dos meses, por lo que todavía no fue cumplido el art. 16 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública. De ello, se evidenció que el Gobernador hoy accionado hizo mención al criterio doctrinal referido a la contravención permanente, debiendo efectuarse el cómputo de la prescripción hasta la cesación de sus efectos “nocivos”; en ese sentido, fueron los propios accionantes quienes emitieron la Resolución de Directorio 036/2016 objeto de la denuncia, para luego dictar la Resolución de Directorio 02/2019 que en su parte considerativa se remitió a las Resoluciones de Directorio 036/2016 y 03/2016, mediante las cuales se aprobaron los montos económicos a ser cancelados a los miembros del Directorio de la Empresa Pública Departamental SETAR por concepto de dietas por sesión; sin embargo, posteriormente señalaron dar cumplimiento a la normativa establecida en el DS 21364 prorrogado por el DS 21781, que establece que a partir del 1 de agosto de 1986, las dietas de los Directores, Consejos y Juntas serán pagados en un monto que no exceda el 100% del sueldo o salario mínimo vigente en cada entidad por reunión completa; lo que significa que los accionantes al emitir la Resolución de Directorio 03/2016, tenían pleno conocimiento de los nombrados Decretos Supremos, estando compelidos a cumplirlos como miembros del Directorio de esa institución; empero, la contravención se prorrogó hasta diciembre de 2018 por decisión propia de los accionantes, acto que recién fue modificado por Resolución de Directorio 02/2019; y, b) La RA 107/2020 se encuentra debidamente fundamentada, respondió a los agravios expuestos para luego resolver el incidente de prescripción. Asimismo, con relación a la congruencia respecto a otra Resolución “059/2020”, esta versaba sobre un motivo distinto, porque en caso de contravenciones que son objeto de un proceso administrativo interno, la prescripción se materializa al momento de su consumación, lo que implica que no tienen un efecto que se prolongue, pero en el caso de la Resolución de Directorio 03/2016, sí se prolongó hasta el momento en que los accionantes pronunciaron una nueva Resolución de Directorio -02/2019- que dejó sin efecto el monto en demasía de las dietas.