SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0920/2021-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0920/2021-S4

Sucre, 25 de noviembre de 2021

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano

Acción de amparo constitucional

Expediente: 37825-2021-76-AAC

Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 119/2020 de 24 de septiembre, cursante de fs. 731 a 737, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Lourdes Ajata Pucho, Karen Mary Cruz Troche, Andrea Paula Aruquipa Flores, Romelia Quispe Huchahuanca, Marivel Irene Condori, Silvia Saavedra Mamani, Silvana Melina Lima Aguilar, Nilton Yrineo Vargas Calle, Nelson Roger Quispe Torrico, Ximena Alarcón Rodríguez, Heriberto Quispe Flores, Juan Lanchipa Guarachi, Alberto Adán Apaza Condori, Elizabeth Mamani Lucana, Priscila Villafuerte Mollinedo, Ninfa Florencia Kapajeique Silicuana, Benito Sillo Challco, Grover Ángel Nina Apaza, Virginia Cali Challco, Eulalia Zárate Apaza, Yhoanela Gladys Quispe, Wilma Yujra Loza de Chávez, Fidel Amaru López, Lizeth Valero Mamani, Belén Marca Mamani, Milenca Valentina Henao Sanjinez y Noemí Braulia Marzana Peralta contra María Eydi Roca de Sangüeza, Ministra de Salud, Samuel Martín Valdez Candia, Director General de Asuntos Administrativos y Kadidja Mireiza Ovando Ruiz, Jefa de Recursos Humanos (RR.HH.) todos del Ministerio de Salud; Félix Patzi Paco, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz; Ramiro Walter Narváez Director Técnico; y, Richard Ramiro Canaviri Paco, Jefe de la Unidad de Gestión y Administración de RR.HH. ambos del Servicio Departamental de Salud (SEDES) La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 18 de agosto de 2020, cursante de fs. 417 a 428 vta.; y el de subsanación de 1 de septiembre igual año (fs. 499 a 503 vta.), y el de adhesión de 10 de septiembre de 2020 (fs. 515 a 516 vta.) y el de solicitud de complementación de 14 de septiembre de 2020 (fs. 569 a 571), los accionantes expusieron los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 18 de mayo de 2020, ingresó al Servicio Departamental de Salud (SEDES) La Paz, el CITE: MS/DGAA/URRHH/CE/1148/2020, con referencia “Entrega de 310 Ítems Departamento de La Paz”, firmado por Samuel Martín Valdez, Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud.

Posteriormente el 8 de junio de 2020, se emitió la Resolución Administrativa (RA) DIR-SEDES 008/20, la misma que fue presentada personalmente por el Gobernador Félix Patzi Paco, al público y a toda la ciudadanía paceña, mediante medios de prensa.

Ante la pandemia mundial del COVID-19, el SEDES LA PAZ, les otorgó ítems para fortalecer el sistema de salud, haciéndose la entrega de trescientos diez ítems por parte del Gobierno Central al Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, por cuyo efecto se elaboró mediante la Unidad de Gestión y Administración de RR.HH. de SEDES La Paz, los memorándums de designación en su favor, emitidos por autoridad competente, mereciendo los siguientes ítems: a) Lourdes Ajata Pucho, Auxiliar de Enfermería designada al ítem 71840, desde el 16 de junio de 2020, quien desde el momento de su designación se encuentra trabajando en el C.D.V.I.R. La Paz; b) Karen Mary Cruz Troche, Médico General designada al ítem 70042, a partir del 17 de junio de 2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud de Tilata, atendiendo Directamente a personas con COVID-19; c) Andrea Paula Aruquipa Flores, Médico General designada al ítem 272, desde el 16 de junio de 2020 hasta la fecha, en el Hospital de Achacachi de la Red Rural 4; d) Marivel Irene Condori Escobar, Odontóloga asignada al ítem 70444, desde el 1 de julio de 2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud Viacha de la Red Rural 6; e) Romelia Quispe Huchahuanca, Licenciada en Enfermería, asignada al ítem 70895, desde el 1 de julio de 2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud Achachicala, de la red de Salud 3 Norte Central de Tilata; f) Silvia Saavedra Mamani, Auxiliar en Enfermería designada al ítem 71853, desde el 1 de julio de 2020 hasta la fecha, en el Hospital de Caranavi de la Red Rural 7, g) Silvana Melina Lima Aguilar, Auxiliar en Enfermería designada al ítem 71841, desde el 26 de junio de 2020 hasta la fecha, en el C.D.V.I.R. La Paz, en estado de gestación de dieciocho semanas y seis días según informe de ecografía que se adjunta; h) Nilton Yrineo Vargas Calle, Odontólogo asignado al ítem 70445 desde el 1 de julio de 2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud de Huarina Red de Salud Rural 4; i) Nelson Roger Quispe Torrico, Médico General asignado con el ítem 4198, desde el 17 de junio de 2020 hasta la fecha, en el C.D.V.I.R. La Paz; j) Ximena Alarcón Rodríguez, Licenciada en Enfermería asignada con el ítem 70889, desde el 1 de julio de 2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud Machacamarca, Red de Salud 13; k) Heriberto Quispe Flores, Médico General asignado con el ítem 70032 desde el 16 de junio de 2020  hasta la fecha, en el Centro de Salud Viacha, Red Rural; l) Juan Lanchipa Guarachi, Licenciado en Enfermería asignado con el ítem 70896, desde el 18 de junio de 2020 hasta la fecha, en el centro de salud Batallas de la Red Rural 5; m) Alberto Adán Apaza Condori, Odontólogo asignado con el ítem 5293 desde el 26 de junio de 2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud Apumalla, Red 2 Nor Este; n) Elizabeth Mamani Lucana, Licenciada en Enfermería asignada al ítem 70877 desde el 16 de junio de 2020 hasta la fecha, en el Hospital de Caranavi de la Red Rural 7, tiene una niña de once meses de edad, hasta la fecha no recibió subsidio de la lactancia, no cuenta con el seguro social obligatorio; ñ) Priscila Villafuerte Mollinedo, Médico Especialista Medicina Crítica y Terapia Intensiva asignada con el ítem 5387 desde el 26 de junio de 2020 hasta la fecha, en el Hospital de Clínicas, es madre de una hija de casi dos años, encontrándose en estado de gestación de veintisiete semanas según informe ecográfico, no cuenta con el seguro social obligatorio; o) Ninfa Florencia Kapajeique Silicuana, Médico General, asignada con el ítem 5390, desde el 16 de junio de 2020 hasta la fecha, en el C.D.V.I.D. El Alto; p) Benito Sillo Challco, Licenciado en Enfermería asignado con el ítem 70886, desde el 16 de junio de2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud de Guaqui de la Red Rural 9; q) Grover Ángel Nina Apaza, Odontólogo asignado con el ítem 489, desde el 16 de junio de 2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud las Delicias Central de la Red de Salud 3 de Norte Central; r) Virginia Cali Challco, Auxiliar de Enfermería asignada con el ítem 71866, desde el 16 de junio de 2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud Laja de la Red Rural de Salud 9; s) Eulalia Zarate Apaza, Licenciada en Enfermería, asignada con el ítem 70830, desde el 1 de julio de 2020 hasta la fecha, al P.S. Cotapampa Red de Salud Rural 2; t) Yhoanela Gladys Quispe, Médico General asignada con ítem 70054, desde el 16 de junio de 2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud Laja de la Red Rural de Salud 9; u) Wilma Yujra López de Chávez, Licenciada en Enfermería asignada con el ítem 70864, desde el 1 de julio de 2020 hasta la fecha, en el Hospital de Clínicas; v) Fidel Amaru López, Odontólogo asignado con el ítem 479 desde el 16 de junio de 2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud Coripata de la Red de Salud Rural 8 de Norte Central; w) Lizeth Valero Mamani, Licenciada en Enfermería asignada con el ítem 70868, desde el 1 de julio de 2020 hasta la fecha, en el Hospital de Clínicas, x) Belén Marca Mamani, Auxiliar de Enfermería asignado con el ítem desde el 16 de junio de 2020 hasta la fecha, en el Centro de Salud Wilacala de la Red Rural de Salud 3; y, y) Milenca Valentina Henao Sanjinez, Médico Especialista Nefrología asignada con ítem 5492, a partir del 1 de julio de 2020, en el Hospital de Clínicas. Todos los prenombrados cumplieron a cabalidad el rol de turnos establecidos; empero desde la fecha de su designación, y pese a haber transcurrido dos meses, sus personas no recibieron su remuneración correspondiente, por parte del SEDES La Paz y tampoco se les dotó del seguro social obligatorio; en tal consecuencia, al no pagárseles sus sueldos, no solo atentan contra sus derechos, sino también van contra la vida y la salud de sus familias.

Frente a tal hecho, el 7, 21 y 23 de julio y 4 de agosto de 2020, se presentaron diferentes memoriales al Director Técnico - SEDES La Paz y a Félix Patzi Paco, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, , solicitando el pago de sus salarios, seguro social en la Caja Nacional de Salud (CNS) y regularización de ítems ante el Ministerio de Salud; sin embargo, hasta la fecha no merecieron respuesta alguna a los escritos presentados; impidiendo con ello contar con el seguro social y poder acceder a la atención médica, corriendo peligro sus vidas.

Son veintiséis personas que se encuentran en esta situación, habiendo cinco colegas que contrajeron el virus del COVID-19, quienes no se encuentran recibiendo atención médica, ya que no cuenta con seguro de salud, por no tener la primera boleta de pago, mucho menos recibir bajas médicas de salud, sea por estado de embarazo o por haber contraído la enfermedad de COVID-19.

El 18 de agosto de 2020, el SEDES La Paz, les sorprendió con un nuevo Memorándum: “…sin embargo con Nota MS/DGAA/URRHH/CE/1596/2020, el Ministerio de Salud del Estado Plurinacional de Bolivia, nos hace conocer que no se dará curso a ninguna designación unilateral, asimismo, ningún memorándum es válido que no haya sido elaborado por el Ministerio de Salud y firmado por la MAE” (sic), con lo cual, luego de haber trabajado junio y julio, se les informó que no se les haría efectivo el pago de sus sueldos mensuales.

Se debe aclarar que el SEDES La Paz, goza de autonomía para hacer las designaciones a través de la Dirección Técnica de dicha institución, de conformidad al Decreto Supremo (DS) 25233 y la Ley de Autonomías; por lo que, dicha entidad debe cumplir con el pago de salarios emergentes de las designaciones efectuadas en junio de 2020.

Por su parte, Noemí Braulia Marzana Peralta, a través de su memorial de adhesión a esta acción de amparo constitucional, señaló que su persona al igual que los otros profesionales en salud, no percibió sus salarios de junio, julio y agosto de 2020 a causa del mal manejo administrativo del SEDES La Paz y el Ministerio de Salud. No conforme con ello, se le comunicó que su Memorándum de designación MD-0111/20, como Médico Pediatra de tiempo completo en el Hospital del Niño "Dr. Ovidio Aliaga Uria", con el ITEM 70080 habría sido devuelto.

Actualmente el SEDES La Paz, no hizo las gestiones administrativas ante el Ministerio de Salud, para hacer efectivo el pago, no presentó informe ante dicha Cartera de Estado para demostrar que más de cien profesionales en salud, cumplieron con su trabajo, no agotó las instancias pertinentes para hacer respetar la autonomía y el nombramiento de funcionarios en salud de SEDES La Paz.

El Ministerio de Salud al entregar la nota MS/DGAA/URRHH/CE/1596/2020, usurpó funciones del SEDES La Paz, atropellando la autonomía departamental, al no dar curso a la habilitación de las planillas de pagos del personal de salud del departamento de La Paz, bajo el argumento de que las designaciones del SEDES La Paz, no son válidas, al ser la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) en Salud, el Ministerio de Salud en el departamento de La Paz. Por lo que, al no realizar el pago de sus salarios y/o remuneraciones, violan el derecho de sus familias, porque nadie puede trabajar de manera gratuita sin recibir nada a cambio.

Tras lo sucedido, se concretaron mesas de trabajo con los sindicatos de profesionales y trabajadores en salud, los cuales escogieron qué profesionales deberían recibir nuevos memorándums de designación, retirando a profesionales que sí se encontraban trabajando, tal es su caso, conforme se acredita con los certificados de trabajo que se encuentran en el expediente.

La Unidad Administrativa de RR.HH. de SEDES La Paz y el Ministerio de Salud, no respetaron el acuerdo al que se llegó con los Directores de los Hospitales, en el entendido de mantener a todos los profesionales y trabajadores en salud que se encuentren trabajando en este tiempo de pandemia por COVID-19; más al contrario, de manera arbitraria les excluyeron a más de diez personas; siendo responsabilidad de la Jefa de RR.HH. del Ministerio de Salud, Kadidja Mireiza Ovando Ruiz.

El Gobernador de la referida entidad Departamental, pese a que se le hizo llegar diferentes memoriales solicitando gestione y efectivice el pago de los salarios, el reconocimiento del seguro social obligatorio y los subsidios correspondientes, dicha autoridad de manera pasiva no realizó gestión alguna ante las instancias correspondientes, provocando con ellos la lesión de sus derechos fundamentales y garantías constitucionales.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La accionante señaló como lesionados sus derechos al trabajo, a la remuneración, a la seguridad social, a la vida, a la maternidad y a la salud citando al efecto los arts. 15.I, 35.I, 36.I, 45, 46 de la Constitución Política del Estado (CPE); 23 y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 1, 2, 3, 5, 10, 13; y, 15 del Convenio Sobre la Protección del Salario, 1949- C095; 7, 8 y 10 del Convenio Sobre la Seguridad Social-1952, ambos de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada y se disponga: 1) La inmediata restitución del seguro social obligatorio; 2) El pago de subsidio pre natal y pos natal; 3) La cancelación de sueldos que les corresponde por derecho; y, 4) La reincorporación a su fuente laboral de Nelson Roger Quispe Torrico, Noemí Braulia Marzana Peralta, Ximena Alarcón rodríguez, Juan Lanchipa Guarachi, Benito Sillo Chalco, Romelia Quispe Huchahuanca, Eulalia Zárate Apaza, Alberto Adán Apaza y Lourdes Ajata Pucho.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

Celebrada la audiencia virtual el 24 de septiembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 719 a 730 vta., presentes se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

Los impetrantes de tutela ratificaron los términos expuestos en su memorial acción de amparo constitucional y ampliando el mismo, agregaron lo siguiente: i) De acuerdo a la RA DIR-SEDES 008/20, el Director Técnico de SEDES La Paz, dio la tuición a los Directores de los Hospitales de primer y segundo nivel para que nombre de manera inmediata al persona de salud; ii) Sus designaciones fueron cumplidas bajo el reclutamiento del DS 25115, por el que se le hace la invitación directa, bajo todo ese entendido, sus personas empiezan a trabajar en distintos centros de salud, por lo que, desde el momento en el que se hicieron presentes en su fuente laboral, ya empezó la relación laboral entre SEDES La Paz y sus personas como profesionales en salud; iii) En agosto de 2020, el Director de SEDES La Paz, Richard Canaviri, informó que los ítems dispuestos se los dejaron sin efecto, razón por la que se presentaron memoriales solicitando el respeto de sus designaciones, el pago de salarios y sus beneficios sociales, en razón de estar en plena pandemia; iv) En junio y julio suplieron a las profesionales médicos que estuvieron con baja médica, atendiendo a pacientes con COVID-19, poniendo en riesgo su vida; v) En una nueva reunión que se tuvo con el Director Técnico de SEDES La Paz, éste último manifestó que en la lista del Sindicato de Ramas Médicas de Salud Pública (SIRMES), que es el Sindicato de Profesionales de Salud, ya no habían cupos, siendo excluidos de esas listas diez profesionales de los ciento tres ítems; decisión asumida por un Sindicato cuando debió ser tomada por SEDES La Paz, que es la MAE departamental en salud, en ausencia de los colegios que representan a los profesionales y de un Notario de Fe Pública; vi) Actualmente son veinticinco los accionantes que continuaron esta acción tutelar, de los cuales doce fueron beneficiados con ítems ministerial y tres con ítems del SEDES La Paz, quedando a la deriva nueve profesionales: Nelson Roger Quispe Torrico, Noemí Braulia Marzana Peralta, Ximena Alarcón Rodríguez, Juan Lanchipa Guarachi, Benito Sillo Chalco, Romelia Quispe Huchahuanca, Eulalia Zárate Apaza, Alberto Adán Apaza y Lourdes Ajata Pucho, los mismos que no han sido reincorporados a su fuente laboral, no obstante de gozar de estabilidad laboral conforme contempla la Ley 1309 –Ley que coadyuva a Regular la Emergencia por el COVID-19 Ley de 30 de junio de 2020–, pese haberse solicitado en reiterados memoriales a las autoridades correspondientes; vii) En cuanto al tema de salarios, a los veinticinco impetrantes de tutela hasta la fecha de presentación de esta acción de defensa no se les hizo efectivo el pago de su sueldos de junio, julio hasta el 24 de agosto, fecha en la cual el Director Técnico del SEDES La Paz, emitió una Circular por la que hace conocer que los profesionales de salud ya no son parte del SEDES La Paz; y, viii) Los profesionales mencionados no tienen la calidad de funcionarios de libre nombramiento, puesto que no cumplen funciones administrativas de confianza, menos de asesoramiento ni trabajaban de forma directa con el Director Técnico del SEDES La Paz, simplemente realizaron sus labores como profesionales de salud, por cuanto se encuentran amparados por el art. 7 de la Ley 1309 y su Decreto Reglamentario.

I.2.2. Informe de las autoridades demandadas

María Eydi Roca de Sangüeza, Ministra de Salud, Samuel Martín Valdez Candia, Director General de Asuntos Administrativos y Kadidja Mireiza Ovando Ruiz, Jefa de Recursos Humanos (RR.HH.) todos del Ministerio de Salud; en audiencia, mediante sus representantes legales, indicaron lo siguiente: a) Ante la interposición de una acción constitucional se debe identificar plenamente a la autoridad demandada, en el caso presente, no se ha identificado que la Ministra de Salud tenga tal calidad, habiéndose ampliado esta acción tutelar sin haber explicado por qué ni cuál sería el acto lesivo, en consecuencia existe una falta de legitimación pasiva respecto a la Ministra de Salud, asimismo, tampoco señalan la razón por la que se demanda al Director General de Asuntos Administrativos ni se establece el vínculo respecto a la presunta vulneración por parte de la Jefa de la Unidad de RR.HH. de este Portafolio de Estado, en consecuencia también existe una falta de legitimación pasiva, siendo que además la única referencia que tendría relación, es la nota MS/DGAA/URRHH/CE/1596/2020; sin embargo, esa es una nota que fue remitida al SEDES, a efecto de dar una respuesta a una petición de esa entidad, respecto de un número de ítems que fueron provisionalmente otorgados para la atención de la emergencia sanitaria; en consecuencia, existe una falta de legitimación pasiva respecto a la Ministra, el Director General de Asuntos Administrativos y la Jefe de RR.HH. del referido Portafolio de Estado; b) No se ha identificado cuáles serían los actos realizados por parte de los accionantes frente al Ministerio de Salud, siendo que estas personas, conforme lo han referido las otras autoridades demandadas, identificaron que no son dependientes ni de esta Cartera de Estado ni del Gobierno Autónomo Departamental, consiguientemente, se debe tener presente que los impetrantes de tutela, a efectos de que pudiera esta Cartera de Estado pronunciarse sobre algún tipo de pretensión, debieron haber interpuesto algún tipo de recurso que la ley les faculta, que al no ser servidores públicos de carrera, ni dependientes de este Ministerio de Estado, les correspondía activar la Ley de Procedimiento Administrativo a efectos de sus pretensiones; c) De la compulsa de la documentación cursante en el Ministerio de Salud, se ha verificado que los solicitantes de tutela habrían presentado un par de memoriales, los cuales fueron respondidos de manera oportuna a través de la nota 2134 de 7 de septiembre de 2020, dando efectiva respuesta a la solicitud impetrada mediante memorial presentado el 13 de agosto de igual año; sin embargo, los accionantes al haber señalado un domicilio fuera del radio urbano de la ciudad de La Paz, se les notificó en Secretaria de la Unidad de RR.HH., con testigo de actuación, correspondiendo a estos últimos haber interpuesto algún tipo de recurso en contra de esa respuesta emitida por esta Cartera de Estado, y activado los recursos que la ley les faculta dentro del plazo previsto por ley, a partir de su notificación practicada el 7 de septiembre de 2020, no habiéndose agotado en consecuencia el principio de subsidiariedad, que es un requisito indispensable a efectos de la tutela jurídica cuando se interpone una acción de amparo constitucional. En el caso de autos no se ha probado de forma alguna la existencia de una medida de hecho respecto de la cual se pueda prescindir del requisito de subsidiariedad; d) La falta de diligencia en mérito de no haber recogido aquella notificación de Secretaria de la Unidad de RR.HH., no puede ser atribuible a este Portafolio de Estado; e) De la nota cursada a los profesionales, se tiene que en ésta se expresó una explicación inextensa, detallada respecto de los ítems que esa Cartera de Estado hubiera podido asignar temporalmente a los distintos SEDES, a efecto de la emergencia sanitaria, para el efecto se solicitó a la Dirección General de Asuntos Jurídicos un informe sobre el vínculo respecto a los accionantes a fin de poder asumir defensa dentro de la presente acción tutelar, es así que se emitió el Informe 409 de 15 de septiembre de 2020, mismo que hace referencia a que los ítems emitidos por esta Cartera de Estado simplemente fueron emitidos con el objeto de apoyar las funciones de los diferentes centros de salud de primer y segundo nivel para la emergencia sanitaria; f) Si bien se tiene por cierta la vigencia del DS 25233, en el que se contemplaban a los hospitales de tercer nivel, sin embargo por efecto de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización “Andrés Ibáñez” –Ley 031 de 19 de julio de 2010– estos pasan a dependencia directa del Gobierno Autónomo Departamental, en consecuencia es ésta la entidad quien dota de los recursos humanos necesarios a efecto de que puedan funcionar estas entidades, a decir de los propios accionantes y del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, el SEDES ha emitido memorándums en el marco de sus competencias, respecto de varios de los impetrantes de tutela que han retirado su pretensión, en mérito que en el SEDES les habrían otorgado ítems, prueba evidente de que el SEDES administra los recursos humanos de los hospitales de tercer nivel y respecto de los cuales tienen absoluta competencia a efecto de tutelar los derechos de los ahora impetrantes de tutela, siendo que además por efecto de la Pandemia esa Cartera de Estado ha designado profesionales de apoyo que atienden en salud, siendo ítems propios del Ministerio de Salud que trabajan en los programas y proyectos; g) El mismo Informe 409, hizo referencia que fueron asignados doscientos sesenta y un ítems, a los diferentes SEDES, aclarando que dichos ítems no corresponden al crecimiento vegetativo de la presente gestión sino que los mismos pertenecen a los programas y proyectos del Ministerio de Salud, que se dieron en apoyo y fortalecimiento al departamento de La Paz, dichos ítems están bajo la Ley 2027, y no así bajo la Ley General del Trabajo, por lo tanto no son funcionarios públicos de carrera ya que no se lanzó convocatoria pública, siendo designados de manera provisoria, por lo cual son de libre nombramiento y libre remoción; h) Los ítems otorgados a los SEDES para que presten apoyo a la emergencia sanitaria, no fueron trabajados con listas, sino con identificación de cargos de acuerdo a la necesidad institucional, en ese contexto, cursa en ese Portafolio de Estado una nota emitida por el Ministerio de Salud en respuesta a una solicitud de SEDES, por la cual se le hizo conocer y se identificaron los cargos y no las personas, habiendo esta última institución trabajado unilateralmente, remitiendo algún tipo de documentación, que no hace a que esta Cartera de Estado tenga la obligación de asignar a determinadas personas los ítems a los que hace mención, con los cuales no se tiene ningún vínculo laboral, más si los ítems fueron emitidos a través de memorándums suscritos por el Director Técnico del SEDES La Paz; i) El 24 de agosto de 2020, el Director Técnico del SEDES La Paz, habría emitido memorándums de agradecimiento de servicios, que conforme refirió el Gobierno Autónomo Departamental, la autoridad del SEDES está legitimada a efecto de emitir tal desvinculación, aclarando que dicho documento no fue emitido por el citado Portafolio de Estado, sino por el SEDES, en ese contexto se debe tener presente que a partir del 24 de agosto al 24 de septiembre de 2020, los accionantes no interpusieron acción alguna contra los memorándums de desvinculación, es decir que, estos últimos consintieron libre y expresamente aquella determinación, correspondiendo declarar la improcedencia de la acción de amparo constitucional; y, j) Asimismo, de lo verificado por la documentación remitida y de la compulsa y revisión de la misma se hace evidente la inexistencia de vínculo de causalidad del presunto derecho vulnerado y la autoridad que presuntamente hubiera incurrido en esa lesión. Consiguientemente, solicitaron se deniegue la tutela impetrada.

Félix Patzi Paco, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, por informe presentado el 23 de septiembre de 2020 y en audiencia, a través de su representante legal, señaló lo que sigue: 1) Si bien el Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, ejerce tuición sobre el SEDES La Paz, empero por mandato del art. 2 del DS 25233, la naturaleza del SEDES como órgano desconcentrado tiene estructura propia e independencia de gestión; contando con un nivel superior de decisión que recae sobre el Director Técnico del SEDES, quien asume aquellas prerrogativas; por lo que, en lo referente a la petición de los impetrantes tutela de acceder al seguro social obligatorio, no es una atribución o competencia del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, sino de los detentadores de los trescientos diez ítems; ya que la autoridad con autonomía administrativa para determinar el uso, manejo y administración de los ítems es el SEDES La Paz; 2) Dentro del Plan Operativo Anual (POA) del SEDES La Paz, en ningún momento se estableció la inscripción de dichos ítems, como tampoco existió desembolso alguno o solicitud de modificaciones presupuestarias para su pago, por lo que de acuerdo a la misma confesión de los impetrantes de tutela, estos ítems habrían sido devueltos a su titular el Ministerio de Salud, en tal sentido, aquellos ítems no pasaron a formar parte de la estructura programática del POA del SEDES La Paz; con base a esos antecedentes, corresponde que el tema referido al seguro social obligatorio pase a formar parte y responsabilidad del Ministerio de Salud, al ser el titular de los ítems, con el mismo criterio se debe actuar sobre los subsidios pre natal y lactancia reclamados en esta acción de defensa; y, 3) En cuanto al pago de salarios, se debe establecer primeramente la forma de distribución y asignación o designación de los ítems, para lo cual son las dos entidades de salud las que deben determinar el mismo, sea el SEDES La Paz y el Ministerio de Salud quien otorgó aquellos ítems a la primera entidad, aunque luego estos hubieran sido devueltos; como se señaló, en ningún momento fueron desembolsados los fondos para el sustento de dichos ítems, por lo que aquel Portafolio de Estado debe cumplir con el pago de los sueldos o en su caso desembolsar los fondos comprometidos en el porcentaje de los salarios devengados a objeto de que el SEDES La Paz, inicie los trámites administrativos de incorporación de los mencionados fondo al POA y de esa manera el Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, procesa al inscribirlos ante el Ministerio de Economía y Finanzas. Consiguientemente, los trescientos diez ítems son de titularidad del Ministerio de Salud y no así del SEDES La Paz ni mucho menos del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz; por lo que, a objeto de no incurrir en usurpación de funciones respecto al seguro social, subsidios y salarios devengados, deberá ser el titular de los ítems quien procesa a efectuar el pago de los mismos. Solicitando en consecuencia se deniegue la tutela impetrada.

Ramiro Walter Narváez Director Técnico; y, Richard Ramiro Canaviri Paco, Jefe de la Unidad de Gestión y Administración de RR.HH. ambos del SEDES La Paz, a través de sus representantes legales, mediante informe presentado el 16 de septiembre de 2020, cursante de fs. 646 a 653 vta., y en audiencia manifestaron lo siguiente: i) Ante la nota de 18 de mayo de 2020, remitida por el Ministerio de Salud, se dictó la RA DIR-SEDES 008/20, por medio de la cual se les otorga la tuición por exclusiva y única vez a los Directores de los hospitales de tercer nivel para que estos puedan designar personal, cumplido ese procedimiento, el SEDES La Paz, elaboró los memorándums de designación; ii) El Ministerio de Salud mediante nota de 3 de julio de 2020, les señala que dichos ítems no eran válidos, advirtiéndoles textualmente que no se daría curso a ninguna designación unilateral, y que ningún memorándum era válido al no haber sido elaborados por el Ministerio de Salud, contradiciéndose a la nota de 18 de mayo de 2020; a raíz de ello, el SEDES La Paz, procedió a dejar sin efecto los memorándums emitidos hasta entonces, con el objeto de no perjudicar a los profesionales en salud; una vez que fueron dejados sin efectos dichos memorándums de designación, el Ministerio de Salud, les instruyó implantar un procedimiento que no está establecido en ninguna norma, para la asignación de manera temporal o eventual de los ítems, debiendo instalar mesas trabajo, cuando el DS 25233 establece claramente la tuición del Director Técnico del SEDES para designar al personal; iii) Se establecieron mesas de trabajo el 10 de julio de 2020, con la participación de Directores de hospitales de segundo y tercer nivel del departamento de La Paz y entes sindicales, donde se les informó la situación en la que se encontraba la designación de los ítems, al respecto, los participantes de las mesas de trabajo ratificaron la distribución de los ítems otorgados por el SEDES La Paz; con base a la RA DIR-SEDES 008/20; iv) Se envió el CITE: GADLP/SEDES/U.G.A.RR.HH./NIN/0348/2020 de 29 de junio, dirigida al Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud, sobre el tema de los ítems, con quien se sostuvo una reunión en la cual se informó la situación de los ítems, después de la reunión se realizaron mesas de trabajo con entes sindicales del gremio de salud, Ministerio de Salud y el Jefe de RR.HH. del SEDES La Paz, en cumplimiento a las notas GADLP/SEDES/U.GA.RR.HH./NEX/0378/2020, de 13 de julio y MS/DGAA/URRHH/CE/1668/2020 de 14 de julio; v) El 23 de julio de 2020, se realizó la mesa de trabajo con la Federación Departamental de Trabajadores en Salud, SIRMES-El Alto, SIRMES-La Paz, Confederación Sindical de Trabajadores en Salud Pública de Bolivia, y Federación de Trabajadores en Salud Regional El Alto, se hizo conocer que desde el SEDES se elaboraron memorándums de designación de acuerdo a la RA DIR-SEDES 008/20, misma que fue objetada y declarada nula por parte del Ministerio de Salud; vi) El 24 de julio de 2020, se establece la mesa de trabajo con la participación de Seivy Orellana Orosco, representante del Ministerio de Salud; Federación de Trabajadores en Salud La Paz, y el Director Técnico del SEDES La Paz; en esa reunión se determinó dar prioridad a los centros de salud y hospitales que estén atendiendo COVID-19; vii) A fin de dar una solución al problema de los ítems y viendo la negatividad del Ministerio de Salud de reconocer las designaciones de los ítems que se distribuyeron de acuerdo a informe con CITE: GADLP/SEDESLP/UGARRHH/365/2020 de 3 de julio, que es de conocimiento de la MAE del SEDES, se tuvieron que establecer reuniones con la Federación Departamental de Trabajadores en Salud La Paz, para que puedan reconocer las designaciones de auxiliares de enfermería tanto en hospitales y centros de salud a nivel departamental. En esa reunión, se acordó que ellos aceptarían los currículos del personal que fue designado, para que consecutivamente puedan hacer la entrega al Ministerio de Salud; viii) Hubo una reunión con el SIRMES-El Alto y la Federación de Trabadores en Salud Regional - El Alto, donde se determinó también la aceptación de las designaciones tanto en hospitales y centros de salud que hubiera realizado el SEDES La Paz, en El Alto, en dicha reunión, también se hizo entrega de los currículos de los profesionales en salud designados. De la misma forma se sostuvo reuniones con SIRMES - LA PAZ, aceptando las designaciones en las áreas rurales y los hospitales de Nuestra Señora de La Paz, haciéndose entrega de las hojas de vida para que sean derivadas al Ministerio de salud; ix) Ante aquellas acciones, se estableció una reunión conjunta entre los entes sindicales de salud, Ministerio de Salud y el SEDES La Paz, el 25 de agosto de 2020, en la cual los entes sindicales mencionaron que se trabajaron las listas con la participación del SEDES, pidiendo se respeten las designaciones; por lo que una vez arribado a un consenso, se procedió a la elaboración de las listas consensuadas para ser remitidas al Ministerio de Salud, a fin de elaborarse los memorándums de designación; x) Los accionantes Karen Mary Cruz Troche, Andrea Paula Aruquipa Flores, Marivel Irene Condori, Silvana Melina Lima Aguilar, Nilton Yrineo Vargas Calle, Heriberto Quispe Flores, Elizabeth Mamani Lucana, Priscila Villafuerte Mollinedo, Ninfa Florencia Kapajeique Silicuana, Grover Ángel Nina Apaza, Virginia Cali Challco, Wilma Yujra Loza de Chávez, Fidel Amaru López, Lizeth Valero Mamani, Belén Marca Mamani, y  Milenca Valentina Henao Sanjinez, fueron designados mediante los memorándums correspondientes, a quienes no se les designó mediante convocatoria o examen de competencia, por tanto, su ingreso al SEDES La Paz, no fue producto de un proceso de reclutamiento y selección de personal, más al contrario su designación obedeció a una invitación y/o designación de la MAE del SEDES La Paz en plena coordinación con los Directores de hospitales de Segundo y Tercer nivel; xi) A tiempo de comunicarse el agradecimiento de funciones a los impetrantes de tutela, no se incurrió en vulneración de derecho alguno, puesto que el retiro del personal es atribución exclusiva del Director Departamental de SEDES La Paz, conforme rezan los arts. 9 inc. k) y 33 del DS 25233 de 27 de noviembre de 1998, en tal sentido, los funcionarios provisorios no tienen derecho a la estabilidad e inamovilidad laboral, los mismos que pueden ser removidos libremente, sin la necesidad de instaurar procesos administrativos; y, xii) Los peticionantes de tutela no agotaron todos los mecanismos de defensa, los que debieron ser observados antes de interponer esta acción de amparo constitucional, puesto que presentar memoriales en varias oportunidades no significa agotar las vías legales.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, por Resolución 119/2020 de 24 de septiembre, cursante de fs. 731 a 737, concedió la tutela solicitada, disponiendo que: a) En el plazo de treinta días el SEDES La Paz, debe proceder a cancelar a cada uno de los accionantes, tomando en cuenta el memorándum de designación, la prestación de trabajo en el lugar donde les tocó desarrollarlo hasta el día que recibieron el memorándum de agradecimiento, sus salarios que corresponden a los ítems asignados; y, b) En lo que corresponde a los otros derechos colaterales, se salva a los accionantes el derecho, que en caso de que no sean reconocidos puedan acudir a la Dirección de Servicio Civil, a los fines de establecer la certeza, dado que se ha informado por las autoridades demandadas y la parte accionante que muchos de los impetrantes de tutela ya estarían siendo considerados en los diferentes ítems y cargos, y que solamente se reclamaría de nueve; y denegó la tutela impetrada, por falta de legitimación pasiva del Gobernador Félix Patzi Paco, así como de la Ministra de Salud, María Eydi Roca Sangüeza, Samuel Martín Valdez Candía, Director General de Asuntos Administrativos y Kadijia Mireyza Ovando Ruiz, Jefa de la Unidad de RR.HH. del Ministerio de Salud; fundando su fallo en los siguientes argumentos: 1) Si bien es cierto que existen otros mecanismos de defensas, que puedan restablecer en lo fundamental el pago de los salarios reclamados; sin embargo, tomando en cuenta que los trabajadores a partir del 16 de junio de 2020 hasta el 24 de agosto de igual año, no recibieron su remuneración mensual por la actividad laboral desarrollada, ya sea en Nuestra Señora de La Paz o en el campo, hace posible la abstracción del principio de subsidiariedad; 2) Conforme prevé el art. 27 de la Ley de Procedimientos Administrativos (LPA) –Ley 2341 de 23 de abril–: “se considera como acto administrativo, toda declaración o disposición o decisión de la Administración Pública, de alcance general o particular emitida en el ejercicio de la potestad administrativa normada o discrecional, cumpliendo con los requisitos y formalidades establecidos en la presente Ley, que produce efectos jurídicos sobre el administrado” siendo obligatorio, exigible y ejecutable, y gozando de la presunción de legitimidad; en ese entendido, de acuerdo a lo establecido en las literales arrimadas por la autoridad demandada que hacen al SEDES La Paz, no queda duda para esta Sala Constitucional, que emergente de la nota 1148/2020 de 8 de mayo, emitida por el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud, recibida por el SEDES La Paz el 18 de mayo igual año, se hizo conocer al Director Técnico de esta última institución, que en el marco de los acuerdos intergubernamentales y las competencias establecidas en la Ley Marco de Autonomías “Andrés Ibáñez”, la remisión de trescientos diez ítems de salud de acuerdo al anexo adjunto, que a decir del Ministerio de Salud ésta fue remitida con una lista de cargos y no así de personas, misma que dio lugar a que el Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, a través del SEDES La Paz, representado por su Director Técnico, emita la RA DIR-SEDES 008/20, en la que se estableció el procedimiento especial temporal y provisorio para la distribución de doscientos sesenta y un ítems, transferidos por el Ministerio de Salud al SEDES La Paz, bajo el detalle adjunto en el anexo 1 que forma parte indisoluble de aquella Resolución; 3) Ante la emergencia sanitaria en la que se encuentra Bolivia, se autorizó a los Directores de Hospitales de segundo y tercer nivel, designar al personal asignado a cada establecimiento de salud, de manera interina mediante mecanismos de selección más transparentes existentes en cada institución, la que debía ser remitida a SEDES La Paz, en el plazo de cinco días a partir de la emisión de la RA DIR-SEDES 008/20, en coherencia con el art. 27 de la LPA, plazo éste que no fue cumplido por la entidad mencionada, puesto que de manera paulatina se fueron emitiendo memorándums para diferentes cargos a ser ocupados en hospitales, redes, tanto en la capital como las áreas rurales, como personal médico, paramédicos, enfermeros entre otros; 4) El Ministerio de Salud, a través del Cite 1380/2020 de 10 de junio, con cargo recibido en esa misma fecha por el SEDES La Paz, informa al Director Técnico del SEDES de ese entonces, que la dotación de los doscientos sesenta y un ítems para ser distribuidos en el departamento de La Paz, por instrucción de la MAE del Ministro de Salud debía ser realizada con mesas técnicas interinstitucionales, compuestas por el Ministerio de Salud, SEDES, SIRMES y otras que habrían participado en diferentes actas de reuniones, que hasta el 10 de junio de 2020, no se tenía resultados, no obstante a que la RA DIR-SEDES 008/20, establecía cinco días de plazo para las designaciones; 5) No queda duda que los trescientos diez ítems, distribuidos doscientos sesenta y un ítems al SEDES y cuarenta y nueve ítems al SIRMES, le correspondía por titularidad al Ministerio de Salud, instancia que debía elaborar los memorándums y efectuar el pago de los sueldos; sin embargo, contrario a esas instrucciones y notas cursadas recibidas por el SEDES, desde 16 de junio de 2020, de forma escalonada se dio lugar a la entrega de memorándums, de cuya emisión los accionantes venían cumpliendo su labor en los diferentes nosocomios, redes, tanto la ciudad, como en las provincias, con la esperanza de recibir sus salarios por el trabajo que venían realizando en tiempos de pandemia, como personal médico y paramédico; 6) El art. 46.I de la CPE, establece que toda persona tiene derecho al trabajo digno, con remuneración o salario justo, equitativo, satisfactorio, que le aseguré para sí y su familia una existencia digna, empero contrario a este postulado se les hizo creer a cada uno de los impetrantes de tutela, que al ser beneficiarios de un memorándum con un ítem asignado, recibirían a cambio un sueldo mensual, mismos que desde el día en que fueron otorgados, no merecieron remuneración alguna; contraviniendo la naturaleza y fin del salario, que es el de cubrir la necesidad vital tanto del servidor público, en este caso, del personal médico y paramédico, como de sus familias; lesionando el SEDES La Paz, el derecho a una remuneración justa y oportuna; 7) Considerando la RA DIR-SEDES 008/20, los informes evacuados, y lo manifestado por los accionantes, estos ingresaron al SEDES La Paz como personal provisorio, no cumpliendo su designación los alcances de la carrera administrativa, sino bajo la previsión del art. 71 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), por cuanto no gozan de inamovilidad laboral, sin embargo, ello no significa que no sean beneficiarios del pago de sus salarios por la prestación de sus servicios; 8) En lo que respecta a la relación laboral propiamente dicha, en cuanto a su solicitud de reincorporación a su fuente laboral, cabe mencionar que este hecho no fue debidamente fundamentado en la demandada de acción de amparo constitucional, por el contrario se trajo a colación situaciones ajenas como ser el despido masivo; empero, dadas las características de esta acción tutelar, es menester indicar que el Estatuto del Funcionario Público, claramente contempla la relación laboral provisoria, en la que se encuentran inmersos los ahora impetrantes de tutela quienes no ingresaron a la catalogación de funcionarios de carrera administrativa, por lo que SEDES La Paz, no tiene la obligación de explicar las razones de sus agradecimientos de servicios, mientras no gocen de estabilidad laboral; no siendo factible esta pretensión; 9) En lo concerniente a la legitimación pasiva de las autoridades demandadas, se tiene que respecto al Gobernador Departamental de La Paz, Félix Patzi, queda claro que solo se mantuvo una conversación telefónica con dicha autoridad, no existiendo memorándums que esta entidad hubiera emitido, advirtiéndose solo un memorial presentado, solicitando que ponga sus buenos oficios para el tratamiento de la designación de cada ítem, consiguientemente la legitimación pasiva no le alcanzan al Gobernador Departamental de La Paz; como tampoco a la MAE del Ministerio de Salud, menos a su personal administrativo, o Jefe de RR.HH., toda vez que esta Cartera de Estado no emitió los memorándums, pese a ser el titular de los ítems, hoy objeto de esta acción de defensa; y, 10) Tomando en cuenta la naturaleza propia de la acción de amparo constitucional, así como al tratarse de una institución desconcentrada del Gobierno Departamental de La Paz, SEDES La Paz, la misma se hace responsable en la emisión de sus memorándums, que a los efectos del DS 25233, éste es un órgano desconcentrado de las Gobernaciones Departamentales, contando con una estructura propia e independiente de gestión administrativa, competencia de ámbito departamental, y dependencia lineal del Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, y funcionalmente del Director de Desarrollo Social de la Gobernación, que en el caso hace que a los mismos sí les alcance la legitimación pasiva.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1.  Mediante nota de MS/DGAA/URRHH/CE/1148/2020 de 18 de mayo, el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud, remitió al Director Técnico del SEDES La Paz, de ese entonces, trescientos diez ítems de salud, con destino al fortalecimiento de los establecimientos de salud del departamento de La Paz; adjuntando el anexo correspondiente con un total de doscientos sesenta y un ítems, siendo recibida por dicha entidad en la misma fecha (fs. 376 a 382).

II.2.  Emergente de la nota de remisión de ítems por parte del Ministerio de Salud, el Director Técnico del SEDES La Paz, Elberth Osco Quispe, mediante RA DIR-SEDES 008/20 de 8 de junio de 2020, resolvió: “ARTÍCULO PRIMERO.- Se establece el procedimiento especial, temporal y/o provisorio para la distribución de los (261) ítems transferidos por el Ministerio de Salud al Servicio Departamental de Salud La Paz-SEDES La Paz, bajo el detalle adjunto en Anexo Nº 1 que forma parte indisoluble de la presente Resolución Administrativa.

“ARTÍCULO SEGUNDO.- Ante la emergencia sanitaria en la que nos encontramos, se AUTORIZA a los DIRECTORES DE HOSPITALES DE SEGUNDO Y TERCER NIVEL DESIGNAR AL PERSONAL ASIGNADO A CADA ESTABLECIMIENTO DE SALUD DE MANERA INTERINA MEDIANTE MECANISMOS DE SELECCIÓN MÁS TRANSPARENTES EXISTENTES EN CADA INSTITUCIÓN. La nómina del personal asignado deberá ser remitida al Servicio Departamental de Salud La Paz - SEDES La Paz en un plazo de cinco (5) días hábiles, a partir de la emisión de la presente Resolución Administrativa.

ARTÍCULO TERCERO.- Los ítems correspondientes al Área Rural, serán distribuidos a requerimiento Técnico de los Coordinadores de las Redes Rurales, conjuntamente con la Dirección Técnica del Servicio Departamental de Salud La Paz-SEDES La Paz.

ARTÍCULO CUARTO.- Se deja claramente establecido que la presente designación ES ÚNICA Y EXCLUSIVAMENTE POR LA EMERGENCIA SANITARIA NACIONAL y queda claramente establecido que posterior a la pandemia los doscientos sesenta y uno (261) ítems transferidos por el Ministerio Salud al Servicio Departamental de Salud La Paz-SEDES La Paz, serán INSTITUCIONALIZADOS a través de una convocatoria pública, conforme lo establece la normativa nacional y reglamentos específicos del área de salud.

ARTÍCULO QUINTO.- Los cuarenta y nueve (49) ítems designados directamente por el Ministerio de Salud, serán reasignados conforme a las necesidades técnicas y requerimiento de cada establecimiento de salud.

ARTÍCULO SEXTO.- Quedan encargadas del cumplimiento de la presente resolución, Dirección Técnica del Servicio Departamental de Salud La Paz - SEDES La Paz y los Directores de los Hospitales de Segundo y Tercer Nivel del Departamento de La Paz” (sic). (fs. 433 a 436).

II.3   En cumplimiento de la Resolución Administrativa mencionada, el Director Técnico y la Jefa de la Unidad de Gestión y Administración de RR.HH. del SEDES La Paz, emitieron los Memorándums de designación, en favor de:

i) Lourdes Ajata Pucho, Memorándum MD-051/20 de 16 de junio de 2020, Auxiliar de Enfermería en el C.D.V.I.R. La Paz, con el ítem 71840, mientras se institucionaliza el cargo. Siendo desvinculada de su fuente laboral, por Memorándum MSE-058/20 de 31 de julio de 2020, suscrito por las mismas autoridades que la designaron, habiendo sido recibido por la funcionaria el 25 de agosto de 2020 (fs. 3 y 473).

ii) Karen Mary Cruz Troche, Memorándum MSE-097/20 de 17 de junio de 2020, Médico General de tiempo completo en el Centro de Salud de Tilata de la Red Rural 6, con el ítem 70042, mientras se institucionaliza el cargo. Siendo desvinculada de su fuente laboral, por Memorándum MSE-032/20 de 31 de julio de 2020, suscrito por las mismas autoridades que la designaron, habiendo sido recibido por la funcionaria el 25 de agosto de 2020 (fs. 12 y 472).

iii) Andrea Paula Aruquipa Flores, Memorándum MD-054/20 de 16 de junio de 2020, Médico General a tiempo completo, en el Hospital de Achacachi de la Red Rural 4; con el ítem 272, mientras se institucionaliza el cargo. Siendo desvinculada de su fuente laboral, por Memorándum MSE-059/20 de 31 de julio de 2020, suscrito por las mismas autoridades que la designaron, habiendo sido recibido por la funcionaria el 24 de agosto de 2020 (fs. 54 y 462).

iv) Marivel Irene Condori Escobar, Memorándum MD-098/20 de 1 de julio de 2020, Odontóloga a tiempo completo en el Centro de Salud Viacha de la Red Rural 6, con el ítem 70444, mientras se institucionaliza el cargo. Siendo desvinculada de su fuente laboral, por Memorándum MSE-036/20 de 31 de julio de 2020, suscrito por las mismas autoridades que la designaron, habiendo sido recibido por la funcionaria el 25 de agosto de 2020 (fs. 59 y 461).

v) Romelia Quispe Huchahuanca, Memorándum MD-182/20 de 1 de julio de 2020, Licenciada en Enfermería a tiempo completo, en el Centro de Salud Achachicala de la Red de Salud 3 Norte Central de Tilata; con el ítem 70895, mientras se institucionaliza el cargo (fs. 71).

vi) Silvia Saavedra Mamani, Memorándum MD-054/20 de 16 de junio de 2020, Auxiliar en Enfermería en el Hospital de Caranavi de la Red Rural 7, con el ítem 71853. Siendo desvinculada de su fuente laboral, por Memorándum MSE-058/20 de 31 de julio de 2020, suscrito por las mismas autoridades que le designaron, recepcionado por la funcionaria el 25 de agosto de 2020 (fs. 459).

vii) Silvana Melina Lima Aguilar, Memorándum MD-050/20 de 26 de junio de 2020, Auxiliar en Enfermería en el C.D.V.I.R. La Paz, con el ítem 71841, mientras se institucionaliza el cargo. Siendo desvinculada de su fuente laboral, por Memorándum MSE-047/20 de 31 de julio de 2020, suscrito por las mismas autoridades que la designaron, recepcionado por la funcionaria el 17 de agosto de 2020; cursando al 4 de agosto de 2020, dieciocho semanas de gestación (fs. 84, 91 a 92 y 478).

viii) Nilton Yrineo Vargas Calle, Memorándum MD-0178/20 de 1 de julio de 2020, Odontólogo en el Centro de Salud de Huarina Red de Salud Rural 4 a tiempo completo; con el ítem 70445, mientras se institucionaliza el cargo. Siendo desvinculado de su fuente laboral, por Memorándum MSE-018/20 de 31 de julio de 2020, suscrito por las mismas autoridades que le designaron, recepcionado por el funcionario el 25 de agosto de 2020 (fs. 97 y 479).

ix) Nelson Roger Quispe Torrico, Memorándum MD-049/20 de 17 de junio de 2020, Médico General en el C.D.V.I.R. La Paz, con el ítem 4198, mientras se institucionaliza el cargo. Siendo desvinculado de su fuente laboral, por Memorándum MSE-045/20 de 31 de julio de 2020, suscrito por las mismas autoridades que le designaron, recepcionado por el funcionario el 26 de agosto de 2020 (fs. 131 y 476).

x) Ximena Alarcón Rodríguez, Memorándum MD-0180/20 de 1 de julio de 2020, Licenciada en Enfermería a tiempo completo, en el Centro de Salud Machacamarca, Red de Salud 13, con el ítem 70889, mientras se institucionaliza el cargo. Siendo desvinculada de su fuente laboral, por Memorándum MSE-025/20 de 31 de julio de 2020, suscrito por las mismas autoridades que le designaron, recepcionado por la funcionaria el 25 de agosto de 2020 (fs. 140 y 464).

xi) Heriberto Quispe Flores, Memorándum MD-093/20 de 16 de junio de 2020, Médico General en el Centro de Salud Viacha a tiempo completo, con el ítem 70032, mientras se institucionalice el cargo (fs. 157).

xii) Juan Lanchipa Guarachi, Memorándum MD-052/20 de 18 de junio de 2020, Licenciado en Enfermería en el centro de salud Batallas de la Red Rural 5, con el ítem 70896, mientras se institucionalice el cargo. Siendo desvinculado de su fuente laboral, por Memorándum MSE-011/20 de 31 de julio de 2020, suscrito por las mismas autoridades que le designaron, recepcionado por el funcionario el 25 de agosto de 2020 (fs. 170 y 474).

xiii) Alberto Adán Apaza Condori, MD-0108/20 de 26 de junio de 2020, Odontólogo en el Centro de Salud Apumalla, Red 2 Nor Este, a tiempo completo, con el ítem 5293, mientras se institucionalice el cargo. Siendo desvinculado de su fuente laboral, por Memorándum MSE-010/20 de 31 de julio de 2020, suscrito por las mismas autoridades que le designaron, recepcionado por el funcionario el 25 de agosto de 2020 (fs. 193 y 475).

xiv) Elizabeth Mamani Lucana, Memorándum MD-068/20 de 16 de junio de 2020, Licenciada en Enfermería en el Hospital de Caranavi de la Red Rural 7, con el ítem 70877, mientras se institucionalice el cargo. Siendo desvinculada de su fuente laboral, por Memorándum MSE-056/20 de 31 de julio de 2020, suscrito por las mismas autoridades que le designaron, recepcionado por la funcionaria el 25 de agosto de 2020. Teniendo una hija menor de un año a la fecha de su designación (fs. 200, 209 y 460).

xv) Priscila Villafuerte Mollinedo, Memorándum MD-0122/20 de 26 de junio de 2020, Médico Especialista Medicina Crítica y Terapia Intensiva en el Hospital de Clínicas, con el ítem 5387, mientras se institucionalice el cargo. Cursando al 14 de julio de 2020, veintisiete semanas de gestación (fs. 212 y 217).

xvi) Ninfa Florencia Kapajeique Silicuana, Memorándum MD-053/20 de 16 de junio de 2020, Médico General en el C.D.V.I.R. El Alto, con el ítem 5390, mientras se institucionalice el cargo. Siendo desvinculada de su fuente laboral, por Memorándum MSE-048/20 de 31 de julio de 2020, suscrito por las mismas autoridades que le designaron, recepcionado por la funcionaria el 24 de agosto de 2020 (fs. 219 y 466).

xvii) Benito Sillo Challco, Memorándum MD-072/20 de 16 de junio de 2020, Licenciado en Enfermería en el Centro de Salud de Guaqui de la Red Rural 9, con el ítem 70886, mientras se institucionalice el cargo. Siendo desvinculado de su fuente laboral, por Memorándum MSE-017/20 de 31 de julio de 2020, suscrito por las mismas autoridades que le designaron, recepcionado por el funcionario el 24 de agosto de 2020 (fs. 224 y 467).

xviii) Grover Ángel Nina Apaza, Memorándum MD-065/20 de 16 de junio de 2020, Odontólogo en el Centro de Salud las Delicias Central de la Red de Salud 3 de Norte Central, con el ítem 489, mientras se institucionalice el cargo. Siendo desvinculado de su fuente laboral, por Memorándum MSE-024/20 de 31 de julio de 2020, suscrito por las mismas autoridades que le designaron, recepcionado por el funcionario el 24 de agosto de 2020 (fs. 249 y 463).

xix) Virginia Cali Challco, Memorándum MD-083/20 de 16 de junio de 2020, Auxiliar de Enfermería en el Centro de Salud Laja de la Red Rural de Salud 9, con el ítem 71866, mientras se institucionalice el cargo. Siendo desvinculada de su fuente laboral, por Memorándum MSE-023/20 de 31 de julio de 2020, suscrito por las mismas autoridades que le designaron, recepcionado por la funcionaria el 25 de agosto de 2020 (fs. 261 y 477).

xx) Eulalia Zarate Apaza, Memorándum MD-0167/20 de 1 de julio de 2020, Licenciada en Enfermería al P.S. Cotapampa Red de Salud Rural 2, con el ítem 70830, mientras se institucionalice el cargo. Siendo desvinculada de su fuente laboral, por Memorándum MSE-0104/20 de 31 de julio de 2020, suscrito por las mismas autoridades que le designaron, recepcionado por la funcionaria el 25 de agosto de 2020 (fs. 300 y 468).

xxi) Yhoanela Gladys Quispe, Memorándum MD-057/20 de 16 de junio de 2020, Médico General en el Centro de Salud Laja de la Red Rural de Salud 9; con ítem 70054, mientras se institucionalice el cargo. Siendo desvinculada de su fuente laboral, por Memorándum MSE-022/20 de 31 de julio de 2020, suscrito por las mismas autoridades que le designaron, recepcionado por la funcionaria el 25 de agosto de 2020 (fs. 314 y 469).

xxii) Wilma Yujra López de Chávez, Memorándum MD-0124/20 de 1 de julio de 2020, Licenciada en Enfermería en el Hospital de Clínicas, con el ítem 70864, mientras se institucionalice el cargo. Siendo desvinculada de su fuente laboral, por Memorándum MSE-065/20 de 31 de julio de 2020, suscrito por las mismas autoridades que le designaron, recepcionado por la funcionaria el 25 de agosto de 2020 (fs. 362 y 465).

xxiii) Fidel Amaru López, Memorándum MD-060/20 de 16 de junio de 2020, Odontólogo en el Centro de Salud Coripata de la Red de Salud Rural 8 de Norte Central; con el ítem 479, mientras se institucionalice el cargo (fs. 367).

xxiv) Lizeth Valero Mamani, Memorándum MD-0128/20 de 1 de julio de 2020, Licenciada en Enfermería en el Hospital de Clínicas, con el ítem 70868, mientras se institucionalice el cargo. Siendo desvinculada de su fuente laboral, por Memorándum MSE-067/20 de 31 de julio de 2020, suscrito por las mismas autoridades que le designaron, recepcionado por la funcionaria el 18 de agosto de 2020 (fs. 470).

xxv) Belén Marca Mamani, Memorándum MD-085/20 de 16 de junio de 2020, Auxiliar de Enfermería en el Centro de Salud Wilacala de la Red Rural de Salud 3, con el ítem71871, mientras se institucionalice el cargo. Siendo desvinculada de su fuente laboral, por Memorándum MSE-037/20 de 31 de julio de 2020, suscrito por las mismas autoridades que le designaron, recepcionado por la funcionaria el 24 de agosto de 2020 (fs. 351 y 480).

xxvi) Milenca Valentina Henao Sanjinez, Memorándum MD-0120/20 de 1 de julio de 2020, Médico Especialista Nefrología en el Hospital de Clínicas, con ítem 5492, mientras se institucionalice el cargo (fs. 370).

xxvii) Noemí Braulia Marzana Peralta, Memorándum MD-111/20 de 26 de junio de 2020, Médico Pediatra a tiempo completo en el Hospital del Niño “Dr. Ovidio Aliaga Uria”, con ítem 70080, mientras se institucionalice el cargo (fs. 508).

II.4.  Cursa nota MS/DGAA/URRHH/CE/1574/2020 de 24 de junio, emitida por el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Salud, dirigida al Director Técnico del SEDES La Paz, Elberth Osco Quispe, quien conoció del contenido de la misma en igual fecha, se le hizo saber que al haber incumplido el SEDES la conminatoria de inicio de mesas de trabajo para la designación de los ítems en el departamento de La Paz, en pleno derecho y tuición que tiene ese Portafolio de Estado, como máxima institución de salud a nivel nacional, se le comunicó que toda distribución o designación de dichos ítems no tendría validez alguna, por ir contra la normativa y las instrucciones de la MAE en salud (fs. 613).

II.5.  Mediante nota MS/DGAA/URRHH/CE/1596/2020 de 1 de julio, la Jefe de la Unidad de RR.HH. del Ministerio de Salud, Kadidja Mireiza Ovando Ruiz, puso a conocimiento del Director Técnico del SEDES La Paz, Ramiro Narváez, que esa Cartera de Estado remitió las misivas MS/DGAA/URRHH/CE/1148/2020, MS/DGAA/URRHH/CE/1380/2020 y MS/DGAA/URRHH/CE/1596/2020, al entonces Director Técnico de SEDES La Paz, Elberth Osco Quispe, solicitando el inicio de mesas técnicas de trabajo interinstitucionales para la distribución de los doscientos sesenta y un ítems, las mismas que a la fecha no fueron atendidas por la institución. Razón por la que se dispuso que no se daría curso a ninguna designación unilateral, aclarando que ningún memorándum es válido que no hubiera sido elaborado por el Ministerio de Salud y firmado por la MAE de ese Portafolio de Estado (fs. 603).

II.6.  Cursa cite MS/DGAA/URRHH/CE/1640/2020 de 6 de julio de 2020, a través del cual el Jefe de la Unidad de RR.HH. del Ministerio de Salud, en respuesta a la nota GADLP/SEDES/U.G.A.RR./NIN/348/2020 de 29 de junio, emitida por el Director Técnico del SEDES La Paz, por la que hace conocer la emisión de la RA DIR-SEDES 008/20, al amparo de sus estatutos orgánicos; sin embargo, se aclaró al SEDES La Paz que al ser ítems ministeriales y no de IDH, la designación debía ir por conducto regular, elaborado por el Ministerio de Salud y firmado por la MAE, para transparentar todos los procesos, pero por incumplimiento del SEDES La Paz, a la modalidad de distribución y ante las denuncias por diferentes instituciones, ratificó la nulidad de cualquier proceso o designación por no enmarcarse de acuerdo a normativa de ese Despacho Ministerial (fs. 608 a 609).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

Los accionantes señalan como lesionados sus derechos al trabajo, a la remuneración, a la seguridad social, a la vida, a la maternidad y a la salud, advirtiendo que el SEDES La Paz, no obstante haberles designado en diferentes cargos en el área de salud, en junio de 2020, hasta la fecha de presentación de esta acción de defensa no recibieron sus salarios mensuales, habiendo sido destituidos del cargo sin contemplación alguna; por lo que, solicitaron su inmediata reincorporación. Asimismo, en el caso de dos profesionales, se le retiró de sus funciones sin considerar su estado de gestación, situación que les hacía beneficiarias del derecho a la inamovilidad laboral y las prestaciones familiares oportunas, mismas que no fueron observadas por el SEDES La Paz.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si los argumentos denunciados por el accionante son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1.  El derecho al trabajo y a una remuneración justa

El derecho al trabajo se encuentra reconocido y garantizado en la Constitución Política del Estado, cuyo art. 46.I.1, declara que toda persona tiene derecho “Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna”. Al respecto, la jurisprudencia del extinto Tribunal Constitucional, que resulta aplicable al régimen constitucional vigente, a través de la SC 0051/2004 de 1 de junio; define al derecho al trabajo como: “…la potestad y facultad que tiene toda persona a encontrar y mantener una ocupación que le permita asegurar su propia subsistencia y la de aquellos colocados bajo su dependencia económica, en sí es la facultad que tiene la persona para desarrollar cualquier actividad física o intelectual tendiente a generar su sustento diario, así como el de su familia. Este es un derecho de carácter social inherente al individuo o al ser humano” asimismo, la SCP 0423/2012 de 22 de junio, señala que: “…el derecho al trabajo es la base para una vida digna, significa que todas las personas deben tener la posibilidad de ganarse la vida con el trabajo que elijan, que les permita llevar una vida decente a ellos y a sus familias”.

Bajo ese contexto, el derecho al trabajo y su consiguiente remuneración no solo se encuentran reconocidos y garantizados por normas internas del Estado, sino también por disposiciones normativas de orden internacional. En este sentido, el art. 23 de la DUDH, declara que: “1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social…” (el resaltado fue añadido).

En similar sentido, el articulo XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), dispone que: “Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo”.

Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia”. De la misma forma, el art. 45 inc. b) de la Carta de Organización de los Estados Americanos, refiere que: “El trabajo es un derecho y un deber social, otorga dignidad a quien lo realiza y debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia, tanto en sus años de trabajo como en su vejez, o cuando cualquier circunstancia lo prive de la posibilidad de trabajar”.

Por lo tanto, el derecho al trabajo y el salario o la justa remuneración, garantizan la dignidad humana que se concibe como “…aquel derecho que tiene toda persona por su sola condición de ‘humano’, para que se la respete y reconozca como un ser dotado de un fin propio, y no como un medio para la consecución de fines extraños, o ajenos a su realización personal. La dignidad es la percepción de la propia condición humana y de las prerrogativas que de ella derivan” (SSCC 1894/2003-R SSCC 511/2003-R y 338/2003-R, entre otras; asumidas y reiteradas por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0281/2015-S1, 0354/2017-S1, entre otras).

En ese entendido, el derecho a percibir un salario o una remuneración justa, también se encuentra reconocido y garantizado en el art. 46 de la CPE. En este entendido, el entonces Tribunal Constitucional, mediante la SCP 1612/2003-R de 10 de noviembre, sostuvo que el derecho a percibir un salario justo: “...consiste en la potestad o facultad que tiene toda persona de recibir una retribución o contraprestación adecuada conforme al trabajo desarrollado, es decir, un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor. Empero, este derecho es concurrente al derecho al trabajo, no es independiente de este último, toda vez que se genera y se constituye en el momento en que la persona desarrolle una actividad o trabajo por cuenta de otra persona o del propio Estado”.

En tal circunstancia, el derecho a percibir un salario justo en consonancia al derecho al trabajo, constituye un elemento sustancial para garantizar la dignidad humana, ya que el trabajo y su consiguiente remuneración buscan que el trabajador, sea en el sector público o privado y sus dependientes aseguren una vida digna, a través de una adecuada alimentación, vestimenta, vivienda, educación, salud, entre otros; por lo tanto, ninguna persona o autoridad está facultada para restringir o impedir la percepción del salario. Quedando claro que cualquier acción u omisión tendiente a hacer efectivo el pago del salario, constituye un grave atentado al orden constitucional, ya que su privación implica una afectación directa a la dignidad humana del trabajador y de su entorno familiar.

III.2.  Marco normativo referido a los funcionarios provisorios

Según la previsión contenida en el art. 233 de la CPE: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñan cargos electivos, las designadas y los designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento” (el resaltado es agregado).

Por su parte, el art. 3º del Estatuto del Funcionario Público (EFP), respecto al ámbito de aplicación, señala que: “…abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del estado, independientemente de la fuente de su remuneración…”.

A su vez el art. 4º de la citada norma, establece que servidor público es aquella persona individual, que: “…independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración”.

El art. 5º del señalado cuerpo legal, hace referencia a los funcionarios públicos, clasificándolos de la siguiente manera:

“a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

b) Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto.

e) Funcionarios interinos: Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias”. La SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio, en cuanto a los funcionarios provisorios señaló que: “El Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999- dispone lo siguiente:

Así también, el art. 7 de la referida norma, en cuanto a los derechos que les asisten los servidores públicos de carrera, señaló: “…Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.

c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos...".

Así también, el art. 71 del EFP, respecto a la condición de funcionario provisorio, señaló que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7º de la presente Ley”.

De la norma desglosada precedentemente, se advierte en primer término, una clasificación respecto de los servidores públicos, los mismos que se encuentran definidos como funcionarios electos, designados, de carrera, interinos y de libre nombramiento, considerándose a estos últimos como funcionarios provisorios, los cuales al momento de ingresar a una entidad pública para prestar sus servicios, asumen esa calidad sin que mediara para ellos derechos reconocidos exclusivamente para funcionarios de carrera, quienes previamente fueron sometidos a un proceso de reclutamiento de personal por medio de convocatorias internas o externas, basándose el mismo en los principios de mérito, competencia, transparencia y estabilidad en el cargo. En ese entendido, los funcionarios designados y los de libre nombramiento al ser provisorios,  no se encuentran dentro de esta categoría, al no haber sido incorporados conforme a las previsiones establecidas en el art. 70 del EFP.

Por su parte, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, en cuanto a los funcionarios designados y de libre nombramiento, estableció que: “…Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…” (las negrillas son nuestras).

III.3.  La subsistencia de beneficios a favor del niño o niña menor a un año de edad

Sobre a la asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal por parte del Estado a los funcionarios provisorios, la jurisprudencia constitucional, a través de la SCP 0076/2012 de 12 de abril, estableció lo siguiente: “En ese sentido, disuelta la relación laboral (…) no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.

En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.

Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad” (las negrillas nos corresponden).

III.3.  Análisis del caso concreto

Los accionantes señalaron como lesionados sus derechos al trabajo, a la remuneración, a la seguridad social, a la vida, a la maternidad y a la salud, advirtiendo que el SEDES La Paz, no obstante haberles designado en diferentes cargos en el área de salud, en junio de 2020, hasta la fecha de presentación de esta acción de defensa no recibieron sus salarios mensuales, habiendo sido destituidos del cargo sin contemplación alguna, por lo que solicitaron su inmediata reincorporación. Asimismo, en el caso de dos profesionales, se les retiró de sus funciones sin considerar su estado de gestación, situación que les hacía beneficiarias del derecho a la inamovilidad laboral y las prestaciones familiares oportunas, mismas que no fueron observadas por el SEDES La Paz.

De los antecedentes que acompañan esta acción de defensa se tiene que el Ministerio de Salud, mediante nota de MS/DGAA/URRHH/CE/1148/2020, remitió al Director Técnico del SEDES La Paz, trescientos diez ítems de salud, con destino al fortalecimiento de los establecimientos de salud del departamento de La Paz; adjuntando el anexo correspondiente con un total de doscientos sesenta y un ítems, siendo recibida por dicha entidad en la misma fecha. Emergente de la nota de remisión de ítems por parte del Ministerio de Salud, el Director Técnico del SEDES La Paz, Elberth Osco Quispe, mediante RA DIR-SEDES 008/20, resolvió establecer el procedimiento especial, temporal y/o provisorio para la distribución de los doscientos sesenta y un ítems transferidos por el Ministerio de Salud al SEDES La Paz. Autorizando a los directores de hospitales de segundo y tercer nivel designar al personal para cada establecimiento de salud, debiendo la nómina del personal asignado ser remitida al SEDES La Paz en un plazo de cinco días hábiles, a partir de la emisión de la Resolución Administrativa. Aclarándose que las designaciones se darán por la emergencia sanitaria nacional quedando establecido que los doscientos sesenta y un ítems serán institucionalizados a través de una convocatoria pública cuando corresponda.

En cumplimiento de la Resolución Administrativa mencionada, el Director Técnico y la Jefa de la Unidad de Gestión y Administración de RR.HH. del SEDES La Paz, emitieron los diferentes Memorándums de designación, pertenecientes a los veintiséis accionantes, quienes fueron designados entre el 16 de junio de 2020 y el 1 de julio de igual año, habiendo cumplido sus funciones hasta 25 de agosto del indicado año, fecha en la cual recibieron sus memorándums de agradecimiento de servicios, en el ínterin, y habiendo cumplidos sus funciones en virtud de la designación efectuada, los impetrantes de tutela reclamaron el pago de sus salarios puestos que desde el inicio de la relación laboral hasta la finalización de la misma no fueron beneficiados con el pago del sueldo mensual correspondiente a duodécimas de junio, julio y duodécimas de agosto, situación que no fue desvirtuada por las autoridades demandadas, más al contrario se tiene por cierta la falta de pago de los salarios devengados en virtud a que los ítems dispuestos por SEDES La Paz, habrían quedado sin efecto ni validez por disposición del Ministerio de Salud, conforme se tiene de las notas de MS/DGAA/URRHH/CE/1574/2020, MS/DGAA/URRHH/CE/1596/2020; y, MS/DGAA/URRHH/CE/1640/2020.

Con base a lo expresado, se tiene que en el caso en particular, la problemática a dilucidar en la presente acción tutelar, se centra en a) La falta de pago de los salarios devengados de los meses de junio, julio y agosto; b) La solicitud de reincorporación a su fuente laboral; y, c) El pago de subsidio prenatal. A partir de ello, advirtiendo tres problemáticas a ser resueltas, corresponderá individualizarlas y resolverlas en función a la situación de cada uno de los accionantes, en tal sentido, se pasará a ingresar al análisis correspondiente:

1) Sobre la falta de pago de los salarios devengados a la totalidad de los impetrante de tutela

Previo al análisis de este punto, cabe aclarar que esta jurisdicción, mediante la presente acción tutelar, se ve impedida de emitir pronunciamiento alguno con relación a los presuntos conflictos internos que se hubieran generado entre el Ministerio de Salud y el SEDES La Paz, a tiempo de dar validez y emitir los correspondientes memorándums de designación, por ser ese hecho ajeno a la problemática planteada en la demanda tutelar; además de no ser un aspecto que pueda ser dilucidado en esta instancia constitucional, en consecuencia, las consideraciones y argumentos del presente análisis, se circunscribirán a la problemática venida en revisión, a fin de establecer si las autoridades demandadas vulneraron o no los derechos invocados por los impetrantes de tutela, puesto que, a partir de la emisión de los Memorándums de designación se activó la relación laboral entre los accionantes y el SEDES La Paz, lo que implica el reconocimiento y resguardo del derecho al trabajo en su componente al derecho de recibir una salario justo y oportuno.

Ahora bien, del estudio de los antecedentes cursantes en el cuaderno procesal, se concluye que los impetrantes de tutela, en lo sustancial, reclaman el pago de sus salarios por los meses de junio, julio y agosto, al considerar que las autoridades demandadas, no obstante a tener conocimiento de la planilla de asistencia y sobre todo haber extendido los correspondientes memorándums de designación, no procedieron a la cancelación de los sueldos por los meses efectivamente trabajados, determinando su desvinculación laboral, bajo el argumento de que el Ministerio de Salud habría dejado sin efecto los mencionados memorándums.

Al respecto, tomando en cuenta lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.I de este fallo constitucional, cabe manifestar que el derecho a una remuneración es la facultad que tiene toda persona de recibir una retribución por el trabajo desempeñado, misma que emerge de una relación laboral entre la persona que cumple una actividad o trabajo por cuenta de otra persona o del propio Estado. En tal circunstancia, el derecho a percibir un salario justo en consonancia al derecho al trabajo, constituye un elemento sustancial para garantizar la dignidad humana, ya que el trabajo y su consiguiente remuneración buscan que el trabajador y sus dependientes aseguren una vida digna, por lo que, ninguna persona o autoridad está facultada para restringir o impedir la percepción del salario.

En el caso en revisión se advierte, que aquellos presupuestos reconocidos por la Constitución Política del Estado, no fueron observados por las autoridades demandadas, concretamente por el SEDES La Paz, que es la instancia que emitió los memorándum de designación en favor de los impetrantes de tutela, quienes cumpliendo efectivamente el mandato establecido en aquellos memorándums desarrollaron a cabalidad sus funciones; empero, como contraprestación a sus servicios no recibieron salario alguno por los meses trabajados, omisión ésta que constituye sin duda alguna un grave atentado al orden constitucional, provocado por el SEDES La Paz, ya que su privación implica una afectación directa a la dignidad humana del trabajador y de su entorno familiar.

Bajo ese contexto, corresponde al SEDES La Paz, en observancia a lo determinado en los Memorándums de designación elaborados por esta institución y entregados a los accionantes para el cumplimiento de funciones en los diferentes centros médicos, tanto en la ciudad como en el área rural del departamento de La Paz, hacer efectivo el pago de los salarios devengados a cada uno de los impetrantes de tutela, en función a la fecha de su ingreso y el momento de su desvinculación, debiendo observar el pago de los meses trabajados sea en duodécimas o por el mes completo, dependiendo cada caso a ser contemplado, esto en virtud a que, los contratiempos, dificultades o conflictos que pudieron generase a partir de la entrega de los doscientos sesenta y un ítems por parte del Ministerio de Salud al SEDES La Paz, no es atribuible a los impetrantes de tutela, puesto que ellos asumieron sus funciones a partir de su designación, esperando la retribución económica como emergencia de sus servicios prestados, hecho éste que de ninguna manera puede ser desconocido por las autoridades demandadas pertenecientes al SEDES La Paz.

Consiguientemente, corresponde disponer la observancia íntegra de lo dispuesto en esta Sentencia Constitucional Plurinacional, excepto para Priscila Villafuerte Mollinedo y Yhoanela Gladys Quispe; quienes desistieron de la acción tutelar y cuya decisión fue aceptada por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, a través del Auto de 24 de septiembre de 2020, cursante a fs. 720 vta. a 721.

2) Respecto a la solicitud de reincorporación laboral por parte de los accionantes Nelson Roger Quispe Torrico, Noemí Braulia Marzana Peralta, Ximena Alarcón Rodríguez, Juan Lanchipa Guarachi, Benito Sillo Chalco, Romelia Quispe Huchahuanca, Eulalia Zárate Apaza, Alberto Adán Apaza y Lourdes Ajata Pucho

De los antecedentes acompañados, y conforme refirió la abogada de la parte accionante, los prenombrados a la fecha de interposición de esta acción de defensa no habrían sido restituidos a su fuente laboral, como aconteció con relación a los demás impetrantes de tutela, quienes ya contarían con memorándums de designación; razón por la que solicitan su inmediata reincorporación a su fuente laboral y el acceso a la seguridad social.

Al respecto, de la revisión de la documentación aparejada a esta acción tutelar, se tiene que los impetrantes de tutela ingresaron al SEDES La Paz, bajo el siguiente detalle; Lourdes Ajata Pucho, como Auxiliar de Enfermería en el C.D.V.I.R. La Paz, con el ítem 71840, por Memorándum MD-051/20 de 16 de junio de 2020; Romelia Quispe Huchahuanca, como Licenciada en Enfermería a tiempo completo, en el Centro de Salud Achachicala de la Red de Salud 3 Norte Central de Tilata; con el ítem 70895, por Memorándum MD-182/20 de 1 de julio de 2020; Nelson Roger Quispe Torrico, como Médico General en el C.D.V.I.R. La Paz, con el ítem 4198, por Memorándum MD-049/20 de 17 de junio de 2020; Ximena Alarcón Rodríguez, como Licenciada en Enfermería a tiempo completo, en el Centro de Salud Machacamarca, Red de Salud 13, con el ítem 70889, por Memorándum MD-0180/20 de 1 de julio de 2020; Juan Lanchipa Guarachi, como Licenciado en Enfermería en el centro de salud Batallas de la Red Rural 5, con el ítem 70896, Memorándum MD-052/20 de 18 de junio de 2020; Alberto Adán Apaza Condori, como Odontólogo en el Centro de Salud Apumalla, Red 2 Nor Este, a tiempo completo, con el ítem 5293, por Memorándum MD-0108/20 de 26 de junio de 2020; Benito Sillo Challco, como Licenciado en Enfermería en el Centro de Salud de Guaqui de la Red Rural 9, con el ítem 70886, por Memorándum MD-072/20 de 16 de junio de 2020; Eulalia Zarate Apaza, como Licenciada en Enfermería al P.S. Cotapampa Red de Salud Rural 2, con el ítem 70830, por Memorándum MD-0167/20 de 1 de julio de 2020; y Noemí Braulia Marzana Peralta, como  Médico Pediatra a tiempo completo en el Hospital del Niño “Dr. Ovidio Aliaga Uria”, con ítem 70080, por Memorándum MD-0167/20 de 1 de julio de 2020; ítems que fueron entregados de manera temporal conforme se evidencia del propio contenido de los memorándums de designación.

Es decir, que los accionantes ocuparon los cargos asignados, de manera provisional entre tanto se institucionalicen los mismos; advirtiéndose con ello, que desde su ingreso a la entidad pública SEDES La Paz, su relación laboral como servidores públicos emergió de los mencionados Memorándums y no en virtud a una convocatoria pública propiamente dicha, así se tiene reconocido también por la RA DIR-SEDES 008/20; además de ello, tampoco se cuenta con documentación que haga referencia a algún proceso de selección pública, competitividad, concurso de méritos o alguna documental relacionada a la contratación de personal para los cargos de salud señalados precedentemente, en tal circunstancia, tampoco se evidenció la existencia de documentación emitida por la Dirección General de Servicio Civil, que acredite que los prenombrados sean funcionarios de carrera, ni se cuenta con memorándum alguno en el que se les hubiera otorgado ítem por convocatoria interna o externa, en virtud de lo cual, se advierte que la calidad que ostentaban los accionantes al interior de la institución SEDES La Paz, era la de funcionarios provisorios. Consiguientemente, su permanencia resulta ser temporal y de libre remoción en la institución, resultando aplicable lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, que precisó el marco normativo y jurisprudencial de los servidores públicos de carrera y los provisorios y la diferencia entre los mismos.

De lo que se colige, que si bien los accionantes prestaron sus servicios en virtud de aquellos Memorándums de designación; sin embargo, no se hallaban dentro de la carrera administrativa, lo que les impide gozar de los derechos que se encuentran previstos únicamente para funcionarios de carrera; vale decir entre otros, del derecho a la estabilidad laboral, siendo menester considerar, que bajo esa previsión las autoridades demandadas del SEDES La Paz, en uso de sus atribuciones y facultades de remover al personal que no tiene la calidad de un funcionario de carrera, puede tomar la decisión de prescindir de los servicios de aquellos funcionarios provisorios o de libre nombramiento en cualquier momento, y sin la necesidad de invocar causal para el efecto, no advirtiéndose en consecuencia vulneración a los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral ni a la seguridad social, reclamados por los prenombrados.

3) En cuanto al pago del subsidio prenatal, reclamado por las impetrantes de tutela Silvana Melina Lima Aguilar y Elizabeth Mamani Lucana

De los antecedentes venidos en revisión se tiene que las accionantes Silvana Melina Lima Aguilar y Elizabeth Mamani Lucana, si bien fueron removidas de su cargo, por disposición del Director Técnico del SEDES  La Paz, estando en etapa de gestación; sin embargo, se tiene que las mismas fueron nuevamente designadas como funcionarias en diferentes centros de salud, conforme refiere la propia abogada de las solicitantes de tutela; empero, corresponde verificar si al momento de la desvinculación laboral, ambas impetrantes de tutela gozaban del beneficio de asignación familiar, correspondiente al subsidio prenatal o lactancia, a fin de que éste sea reconocido por el SEDES La Paz, para el efecto se pasará a analizar cada caso de forma individual.

En lo concerniente a Silvana Melina Lima Aguilar, por informe de ecografía, emitido por Rigliola Cruz Gutiérrez, Médico Ecografista del Centro Médico Luz de Esperanza, se evidencia que al 4 de agosto de 2020, la impetrante de tutela contaba con dieciocho semanas y seis días de gestación, haciéndose efectiva su desvinculación laboral el 17 de agosto de igual año, cómputo éste que permite concluir que la impetrante de tutela, no se encontraba dentro los parámetros establecidos en el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, para ser beneficiaria del subsidio prenatal, es decir, que a la fecha de su retiro aún no contaba con los cinco meses de gestación para acceder a esta asignación familiar, consiguientemente no corresponde conceder la tutela impetrada sobre este derecho reclamado por la prenombrada.

Respecto a Elizabeth Mamani Lucana, se advierte que al momento de su ingreso al SEDES La Paz, el 16 de junio de 2020, tenía bajo su dependencia a su hija de diez meses de edad, quien nació el 17 de agosto de 2019, lo que implica que hasta el momento de la desvinculación de la impetrante de tutela, la menor era beneficiaria de dos meses de subsidio de lactancia, ya que esta asignación familiar, debe ser entregada hasta que la menor cumpla los doce primeros meses de vida; en tal circunstancia, considerando que las asignaciones familiares, deben ser protegidas por el Estado, aún se trate de funcionarios provisorios, no es admisible que una vez disuelta la relación laboral queden desprotegidos los derechos fundamentales del menor de un año, pues es deber del Estado garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, dado que sus derechos se encuentran plenamente reconocidos por la normativa constitucional; en ese entendido, corresponde proteger su vida, salud y la seguridad social, a través de las asignaciones familiares, como es el caso del subsidio de lactancia, los cuales no pueden quedar desamparados por la desvinculación laboral de la progenitora. Bajo ese contexto, corresponde al SEDES La Paz, otorgar el subsidio de lactancia en favor de la menor hasta que cumpla un año de edad, conforme se tiene previsto en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional.

Cabe aclarar que considerando que el subsidio de lactancia comprende la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo, equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida del recién nacido, su inobservancia conlleva a la lesión del derecho a la vida de la menor vinculada con el derecho a la salud, alimentación y seguridad social de la misma, siendo que en el caso que nos ocupa, el subsidio de lactancia debió ser satisfecho hasta el 17 de agosto de 2021, en resguardo del beneficio primordial de los derechos de la hija AA de la impetrante de tutela, por lo que, en observancia a la atención prioritaria de la menor y el interés superior de ésta, corresponde que el empleador enmarque su accionar a la normativa legal a la que sobre el régimen de asignaciones familiares se encuentra supeditado, esto con el fin de garantizar el ejercicio pleno de tales derechos buscando el desarrollo integral de la menor y precautelando su bienestar social, respecto del beneficio del subsidio de lactancia que por derecho le corresponde.

Finalmente, en lo concerniente a la legitimación pasiva de María Eydi Roca de Sangüeza, Ministra de Salud, Samuel Martín Valdez Candia, Director General de Asuntos Administrativos y Kadidja Mireiza Ovando Ruiz, Jefa de RR.HH. todos del Ministerio de Salud; y Félix Patzi Paco, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz; corresponde señalar que los impetrantes de tutela incumplieron uno de los requisitos de admisibilidad, como es la legitimación pasiva de los prenombrados, en razón que dichas autoridades no fueron quienes emitieron los Memorándums de Agradecimiento de Servicios, no habiendo demostrados, no obstante ser su obligación, la vinculación fáctica existente entre las autoridades demandadas del Ministerio de Salud como del Gobernador Departamental de La Paz y el acto que impugnan en esta acción de defensa, omitiendo señalar y especificar de qué manera dichas autoridades vulneraron sus derechos y la relación directa con los agravios inferidos, por lo que, María Eydi Roca de Sangüeza, Ministra de Salud, Samuel Martín Valdez Candia, Director General de Asuntos Administrativos y Kadidja Mireiza Ovando Ruiz, Jefa de RR.HH. todos del Ministerio de Salud; y Félix Patzi Paco, Gobernador del Departamento de La Paz; carecen de legitimación pasiva.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al haber concedido en parte la tutela solicitada, obró de manera correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 119/2020 de 24 de septiembre, cursante de fs. 731 a 737, pronunciada por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz; y en consecuencia;

1º  CONCEDER la tutela impetrada, respecto a los derechos al trabajo, a la inamovilidad laboral, a la remuneración, a la seguridad social, a la vida y a la maternidad disponiendo que el Director Técnico y el Jefe de la Unidad de Gestión y Administración de RR.HH. del Servicio Departamental de Salud (SEDES) La Paz, en actual ejercicio, cancelen a los accionantes los salarios devengados, en función a la fecha de su ingreso y el momento de su desvinculación, debiendo observar el pago de los meses trabajados sea en duodécimas o por el mes completo, dependiendo cada caso a ser computado.

Así también con referencia la asignación familiar que por ley le corresponde a la impetrante de tutela Elizabeth Mamani Lucana, respecto al subsidio de lactancia por los meses de julio y agosto de 2020; debiendo la Sala Constitucional, para el caso, verificar previamente si dicho pago fue efectivizado a la accionante, en razón de su nueva designación.

2º  DENEGAR la tutela solicitada, respecto a María Eydi Roca de Sangüeza, Ministra de Salud, Samuel Martín Valdez Candia, Director General de Asuntos Administrativos y Kadidja Mireiza Ovando Ruiz, Jefa de RR.HH. todos del Ministerio de Salud; y Félix Patzi Paco, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz; por carecer de legitimación pasiva.

De igual forma, en cuanto a la reincorporación reclamada por los accionantes Nelson Roger Quispe Torrico, Noemí Braulia Marzana Peralta, Ximena Alarcón Rodríguez, Juan Lanchipa Guarachi, Benito Sillo Chalco, Romelia Quispe Huchahuanca, Eulalia Zárate Apaza, Alberto Adán Apaza y Lourdes Ajata Pucho, conforme a los fundamentos expresados en el presente fallo constitucional.

Así como respecto a Silvana Melina Lima Aguilar, en cuanto al derecho al subsidio prenatal reclamado por ésta última, de acuerdo a los argumentos expuestos en esta Sentencia Constitucional Plurinacional.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.