SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0920/2021-S4

Los accionantes señalan como lesionados sus derechos al trabajo, a la remuneración, a la seguridad social, a la vida, a la maternidad y a la salud, advirtiendo que el SEDES La Paz, no obstante haberles designado en diferentes cargos en el área de salud, en junio de 2020, hasta la fecha de presentación de esta acción de defensa no recibieron sus salarios mensuales, habiendo sido destituidos del cargo sin contemplación alguna; por lo que, solicitaron su inmediata reincorporación. Asimismo, en el caso de dos profesionales, se le retiró de sus funciones sin considerar su estado de gestación, situación que les hacía beneficiarias del derecho a la inamovilidad laboral y las prestaciones familiares oportunas, mismas que no fueron observadas por el SEDES La Paz.

En consecuencia, corresponde analizar en revisión, si los argumentos denunciados por el accionante son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. El derecho al trabajo y a una remuneración justa

El derecho al trabajo se encuentra reconocido y garantizado en la Constitución Política del Estado, cuyo art. 46.I.1, declara que toda persona tiene derecho “Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna”. Al respecto, la jurisprudencia del extinto Tribunal Constitucional, que resulta aplicable al régimen constitucional vigente, a través de la SC 0051/2004 de 1 de junio; define al derecho al trabajo como: “…la potestad y facultad que tiene toda persona a encontrar y mantener una ocupación que le permita asegurar su propia subsistencia y la de aquellos colocados bajo su dependencia económica, en sí es la facultad que tiene la persona para desarrollar cualquier actividad física o intelectual tendiente a generar su sustento diario, así como el de su familia. Este es un derecho de carácter social inherente al individuo o al ser humano” asimismo, la SCP 0423/2012 de 22 de junio, señala que: “…el derecho al trabajo es la base para una vida digna, significa que todas las personas deben tener la posibilidad de ganarse la vida con el trabajo que elijan, que les permita llevar una vida decente a ellos y a sus familias”.

Bajo ese contexto, el derecho al trabajo y su consiguiente remuneración no solo se encuentran reconocidos y garantizados por normas internas del Estado, sino también por disposiciones normativas de orden internacional. En este sentido, el art. 23 de la DUDH, declara que: “1. Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo. 2. Toda persona tiene derecho, sin discriminación alguna, a igual salario por trabajo igual. 3. Toda persona que trabaja tiene derecho a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana y que será completada, en caso necesario, por cualesquiera otros medios de protección social…” (el resaltado fue añadido).

En similar sentido, el articulo XIV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH), dispone que: “Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones dignas y a seguir libremente su vocación, en cuanto lo permitan las oportunidades existentes de empleo”.

Toda persona que trabaja tiene derecho de recibir una remuneración que, en relación con su capacidad y destreza le asegure un nivel de vida conveniente para sí misma y su familia”. De la misma forma, el art. 45 inc. b) de la Carta de Organización de los Estados Americanos, refiere que: “El trabajo es un derecho y un deber social, otorga dignidad a quien lo realiza y debe prestarse en condiciones que, incluyendo un régimen de salarios justos, aseguren la vida, la salud y un nivel económico decoroso para el trabajador y su familia, tanto en sus años de trabajo como en su vejez, o cuando cualquier circunstancia lo prive de la posibilidad de trabajar”.

Por lo tanto, el derecho al trabajo y el salario o la justa remuneración, garantizan la dignidad humana que se concibe como “…aquel derecho que tiene toda persona por su sola condición de ‘humano’, para que se la respete y reconozca como un ser dotado de un fin propio, y no como un medio para la consecución de fines extraños, o ajenos a su realización personal. La dignidad es la percepción de la propia condición humana y de las prerrogativas que de ella derivan” (SSCC 1894/2003-R SSCC 511/2003-R y 338/2003-R, entre otras; asumidas y reiteradas por las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0281/2015-S1, 0354/2017-S1, entre otras).

En ese entendido, el derecho a percibir un salario o una remuneración justa, también se encuentra reconocido y garantizado en el art. 46 de la CPE. En este entendido, el entonces Tribunal Constitucional, mediante la SCP 1612/2003-R de 10 de noviembre, sostuvo que el derecho a percibir un salario justo: “...consiste en la potestad o facultad que tiene toda persona de recibir una retribución o contraprestación adecuada conforme al trabajo desarrollado, es decir, un salario equitativo e igual por trabajo de igual valor. Empero, este derecho es concurrente al derecho al trabajo, no es independiente de este último, toda vez que se genera y se constituye en el momento en que la persona desarrolle una actividad o trabajo por cuenta de otra persona o del propio Estado”.

En tal circunstancia, el derecho a percibir un salario justo en consonancia al derecho al trabajo, constituye un elemento sustancial para garantizar la dignidad humana, ya que el trabajo y su consiguiente remuneración buscan que el trabajador, sea en el sector público o privado y sus dependientes aseguren una vida digna, a través de una adecuada alimentación, vestimenta, vivienda, educación, salud, entre otros; por lo tanto, ninguna persona o autoridad está facultada para restringir o impedir la percepción del salario. Quedando claro que cualquier acción u omisión tendiente a hacer efectivo el pago del salario, constituye un grave atentado al orden constitucional, ya que su privación implica una afectación directa a la dignidad humana del trabajador y de su entorno familiar.

III.2. Marco normativo referido a los funcionarios provisorios

Según la previsión contenida en el art. 233 de la CPE: “Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñan cargos electivos, las designadas y los designados y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento” (el resaltado es agregado).

Por su parte, el art. 3º del Estatuto del Funcionario Público (EFP), respecto al ámbito de aplicación, señala que: “…abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del estado, independientemente de la fuente de su remuneración…”.

A su vez el art. 4º de la citada norma, establece que servidor público es aquella persona individual, que: “…independientemente de su jerarquía y calidad, presta servicios en relación de dependencia a una entidad sometida al ámbito de aplicación de la presente Ley. El término servidor público, para efectos de esta Ley, se refiere también a los dignatarios, funcionarios y empleados públicos u otras personas que presten servicios en relación de dependencia con entidades estatales, cualquiera sea la fuente de su remuneración”.

El art. 5º del señalado cuerpo legal, hace referencia a los funcionarios públicos, clasificándolos de la siguiente manera:

“a) Funcionarios electos: Son aquellas personas cuya función pública se origina en un proceso eleccionario previsto por la Constitución Política del Estado. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa y Régimen Laboral del Presente Estatuto.

b) Funcionarios designados: Son aquellas personas cuya función pública emerge de un nombramiento a cargo público, conforme a la Constitución Política del Estado, disposición legal u Sistema de Organización Administrativa aplicable. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellas personas que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados. El Sistema de Administración de Personal, en forma coordinada con los Sistemas de Organización Administrativa y de Presupuesto, determinará el número y atribuciones específicas de éstos y el presupuesto asignado para este fin. Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto.

e) Funcionarios interinos: Son aquellos que, de manera provisional y por un plazo máximo e improrrogable de 90 días, ocupan cargos públicos previstos para la carrera administrativa, en tanto no sea posible su desempeño por funcionarios de carrera conforme al presente Estatuto y disposiciones reglamentarias”. La SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio, en cuanto a los funcionarios provisorios señaló que: “El Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999- dispone lo siguiente:

Así también, el art. 7 de la referida norma, en cuanto a los derechos que les asisten los servidores públicos de carrera, señaló: “…Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

a) A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.

c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

d) A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos...".

Así también, el art. 71 del EFP, respecto a la condición de funcionario provisorio, señaló que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7º de la presente Ley”.

De la norma desglosada precedentemente, se advierte en primer término, una clasificación respecto de los servidores públicos, los mismos que se encuentran definidos como funcionarios electos, designados, de carrera, interinos y de libre nombramiento, considerándose a estos últimos como funcionarios provisorios, los cuales al momento de ingresar a una entidad pública para prestar sus servicios, asumen esa calidad sin que mediara para ellos derechos reconocidos exclusivamente para funcionarios de carrera, quienes previamente fueron sometidos a un proceso de reclutamiento de personal por medio de convocatorias internas o externas, basándose el mismo en los principios de mérito, competencia, transparencia y estabilidad en el cargo. En ese entendido, los funcionarios designados y los de libre nombramiento al ser provisorios, no se encuentran dentro de esta categoría, al no haber sido incorporados conforme a las previsiones establecidas en el art. 70 del EFP.

Por su parte, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, en cuanto a los funcionarios designados y de libre nombramiento, estableció que: “…Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…” (las negrillas son nuestras).

III.3. La subsistencia de beneficios a favor del niño o niña menor a un año de edad

Sobre a la asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal por parte del Estado a los funcionarios provisorios, la jurisprudencia constitucional, a través de la SCP 0076/2012 de 12 de abril, estableció lo siguiente: “En ese sentido, disuelta la relación laboral (…) no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.

En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.

Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad” (las negrillas nos corresponden).

III.3. Análisis del caso concreto

Los accionantes señalaron como lesionados sus derechos al trabajo, a la remuneración, a la seguridad social, a la vida, a la maternidad y a la salud, advirtiendo que el SEDES La Paz, no obstante haberles designado en diferentes cargos en el área de salud, en junio de 2020, hasta la fecha de presentación de esta acción de defensa no recibieron sus salarios mensuales, habiendo sido destituidos del cargo sin contemplación alguna, por lo que solicitaron su inmediata reincorporación. Asimismo, en el caso de dos profesionales, se les retiró de sus funciones sin considerar su estado de gestación, situación que les hacía beneficiarias del derecho a la inamovilidad laboral y las prestaciones familiares oportunas, mismas que no fueron observadas por el SEDES La Paz.

De los antecedentes que acompañan esta acción de defensa se tiene que el Ministerio de Salud, mediante nota de MS/DGAA/URRHH/CE/1148/2020, remitió al Director Técnico del SEDES La Paz, trescientos diez ítems de salud, con destino al fortalecimiento de los establecimientos de salud del departamento de La Paz; adjuntando el anexo correspondiente con un total de doscientos sesenta y un ítems, siendo recibida por dicha entidad en la misma fecha. Emergente de la nota de remisión de ítems por parte del Ministerio de Salud, el Director Técnico del SEDES La Paz, Elberth Osco Quispe, mediante RA DIR-SEDES 008/20, resolvió establecer el procedimiento especial, temporal y/o provisorio para la distribución de los doscientos sesenta y un ítems transferidos por el Ministerio de Salud al SEDES La Paz. Autorizando a los directores de hospitales de segundo y tercer nivel designar al personal para cada establecimiento de salud, debiendo la nómina del personal asignado ser remitida al SEDES La Paz en un plazo de cinco días hábiles, a partir de la emisión de la Resolución Administrativa. Aclarándose que las designaciones se darán por la emergencia sanitaria nacional quedando establecido que los doscientos sesenta y un ítems serán institucionalizados a través de una convocatoria pública cuando corresponda.

En cumplimiento de la Resolución Administrativa mencionada, el Director Técnico y la Jefa de la Unidad de Gestión y Administración de RR.HH. del SEDES La Paz, emitieron los diferentes Memorándums de designación, pertenecientes a los veintiséis accionantes, quienes fueron designados entre el 16 de junio de 2020 y el 1 de julio de igual año, habiendo cumplido sus funciones hasta 25 de agosto del indicado año, fecha en la cual recibieron sus memorándums de agradecimiento de servicios, en el ínterin, y habiendo cumplidos sus funciones en virtud de la designación efectuada, los impetrantes de tutela reclamaron el pago de sus salarios puestos que desde el inicio de la relación laboral hasta la finalización de la misma no fueron beneficiados con el pago del sueldo mensual correspondiente a duodécimas de junio, julio y duodécimas de agosto, situación que no fue desvirtuada por las autoridades demandadas, más al contrario se tiene por cierta la falta de pago de los salarios devengados en virtud a que los ítems dispuestos por SEDES La Paz, habrían quedado sin efecto ni validez por disposición del Ministerio de Salud, conforme se tiene de las notas de MS/DGAA/URRHH/CE/1574/2020, MS/DGAA/URRHH/CE/1596/2020; y, MS/DGAA/URRHH/CE/1640/2020.

Con base a lo expresado, se tiene que en el caso en particular, la problemática a dilucidar en la presente acción tutelar, se centra en a) La falta de pago de los salarios devengados de los meses de junio, julio y agosto; b) La solicitud de reincorporación a su fuente laboral; y, c) El pago de subsidio prenatal. A partir de ello, advirtiendo tres problemáticas a ser resueltas, corresponderá individualizarlas y resolverlas en función a la situación de cada uno de los accionantes, en tal sentido, se pasará a ingresar al análisis correspondiente:

1) Sobre la falta de pago de los salarios devengados a la totalidad de los impetrante de tutela

Previo al análisis de este punto, cabe aclarar que esta jurisdicción, mediante la presente acción tutelar, se ve impedida de emitir pronunciamiento alguno con relación a los presuntos conflictos internos que se hubieran generado entre el Ministerio de Salud y el SEDES La Paz, a tiempo de dar validez y emitir los correspondientes memorándums de designación, por ser ese hecho ajeno a la problemática planteada en la demanda tutelar; además de no ser un aspecto que pueda ser dilucidado en esta instancia constitucional, en consecuencia, las consideraciones y argumentos del presente análisis, se circunscribirán a la problemática venida en revisión, a fin de establecer si las autoridades demandadas vulneraron o no los derechos invocados por los impetrantes de tutela, puesto que, a partir de la emisión de los Memorándums de designación se activó la relación laboral entre los accionantes y el SEDES La Paz, lo que implica el reconocimiento y resguardo del derecho al trabajo en su componente al derecho de recibir una salario justo y oportuno.

Ahora bien, del estudio de los antecedentes cursantes en el cuaderno procesal, se concluye que los impetrantes de tutela, en lo sustancial, reclaman el pago de sus salarios por los meses de junio, julio y agosto, al considerar que las autoridades demandadas, no obstante a tener conocimiento de la planilla de asistencia y sobre todo haber extendido los correspondientes memorándums de designación, no procedieron a la cancelación de los sueldos por los meses efectivamente trabajados, determinando su desvinculación laboral, bajo el argumento de que el Ministerio de Salud habría dejado sin efecto los mencionados memorándums.

Al respecto, tomando en cuenta lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.I de este fallo constitucional, cabe manifestar que el derecho a una remuneración es la facultad que tiene toda persona de recibir una retribución por el trabajo desempeñado, misma que emerge de una relación laboral entre la persona que cumple una actividad o trabajo por cuenta de otra persona o del propio Estado. En tal circunstancia, el derecho a percibir un salario justo en consonancia al derecho al trabajo, constituye un elemento sustancial para garantizar la dignidad humana, ya que el trabajo y su consiguiente remuneración buscan que el trabajador y sus dependientes aseguren una vida digna, por lo que, ninguna persona o autoridad está facultada para restringir o impedir la percepción del salario.

En el caso en revisión se advierte, que aquellos presupuestos reconocidos por la Constitución Política del Estado, no fueron observados por las autoridades demandadas, concretamente por el SEDES La Paz, que es la instancia que emitió los memorándum de designación en favor de los impetrantes de tutela, quienes cumpliendo efectivamente el mandato establecido en aquellos memorándums desarrollaron a cabalidad sus funciones; empero, como contraprestación a sus servicios no recibieron salario alguno por los meses trabajados, omisión ésta que constituye sin duda alguna un grave atentado al orden constitucional, provocado por el SEDES La Paz, ya que su privación implica una afectación directa a la dignidad humana del trabajador y de su entorno familiar.

Bajo ese contexto, corresponde al SEDES La Paz, en observancia a lo determinado en los Memorándums de designación elaborados por esta institución y entregados a los accionantes para el cumplimiento de funciones en los diferentes centros médicos, tanto en la ciudad como en el área rural del departamento de La Paz, hacer efectivo el pago de los salarios devengados a cada uno de los impetrantes de tutela, en función a la fecha de su ingreso y el momento de su desvinculación, debiendo observar el pago de los meses trabajados sea en duodécimas o por el mes completo, dependiendo cada caso a ser contemplado, esto en virtud a que, los contratiempos, dificultades o conflictos que pudieron generase a partir de la entrega de los doscientos sesenta y un ítems por parte del Ministerio de Salud al SEDES La Paz, no es atribuible a los impetrantes de tutela, puesto que ellos asumieron sus funciones a partir de su designación, esperando la retribución económica como emergencia de sus servicios prestados, hecho éste que de ninguna manera puede ser desconocido por las autoridades demandadas pertenecientes al SEDES La Paz.

Consiguientemente, corresponde disponer la observancia íntegra de lo dispuesto en esta Sentencia Constitucional Plurinacional, excepto para Priscila Villafuerte Mollinedo y Yhoanela Gladys Quispe; quienes desistieron de la acción tutelar y cuya decisión fue aceptada por la Sala Constitucional Cuarta del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, a través del Auto de 24 de septiembre de 2020, cursante a fs. 720 vta. a 721.

2) Respecto a la solicitud de reincorporación laboral por parte de los accionantes Nelson Roger Quispe Torrico, Noemí Braulia Marzana Peralta, Ximena Alarcón Rodríguez, Juan Lanchipa Guarachi, Benito Sillo Chalco, Romelia Quispe Huchahuanca, Eulalia Zárate Apaza, Alberto Adán Apaza y Lourdes Ajata Pucho

De los antecedentes acompañados, y conforme refirió la abogada de la parte accionante, los prenombrados a la fecha de interposición de esta acción de defensa no habrían sido restituidos a su fuente laboral, como aconteció con relación a los demás impetrantes de tutela, quienes ya contarían con memorándums de designación; razón por la que solicitan su inmediata reincorporación a su fuente laboral y el acceso a la seguridad social.

Al respecto, de la revisión de la documentación aparejada a esta acción tutelar, se tiene que los impetrantes de tutela ingresaron al SEDES La Paz, bajo el siguiente detalle; Lourdes Ajata Pucho, como Auxiliar de Enfermería en el C.D.V.I.R. La Paz, con el ítem 71840, por Memorándum MD-051/20 de 16 de junio de 2020; Romelia Quispe Huchahuanca, como Licenciada en Enfermería a tiempo completo, en el Centro de Salud Achachicala de la Red de Salud 3 Norte Central de Tilata; con el ítem 70895, por Memorándum MD-182/20 de 1 de julio de 2020; Nelson Roger Quispe Torrico, como Médico General en el C.D.V.I.R. La Paz, con el ítem 4198, por Memorándum MD-049/20 de 17 de junio de 2020; Ximena Alarcón Rodríguez, como Licenciada en Enfermería a tiempo completo, en el Centro de Salud Machacamarca, Red de Salud 13, con el ítem 70889, por Memorándum MD-0180/20 de 1 de julio de 2020; Juan Lanchipa Guarachi, como Licenciado en Enfermería en el centro de salud Batallas de la Red Rural 5, con el ítem 70896, Memorándum MD-052/20 de 18 de junio de 2020; Alberto Adán Apaza Condori, como Odontólogo en el Centro de Salud Apumalla, Red 2 Nor Este, a tiempo completo, con el ítem 5293, por Memorándum MD-0108/20 de 26 de junio de 2020; Benito Sillo Challco, como Licenciado en Enfermería en el Centro de Salud de Guaqui de la Red Rural 9, con el ítem 70886, por Memorándum MD-072/20 de 16 de junio de 2020; Eulalia Zarate Apaza, como Licenciada en Enfermería al P.S. Cotapampa Red de Salud Rural 2, con el ítem 70830, por Memorándum MD-0167/20 de 1 de julio de 2020; y Noemí Braulia Marzana Peralta, como Médico Pediatra a tiempo completo en el Hospital del Niño “Dr. Ovidio Aliaga Uria”, con ítem 70080, por Memorándum MD-0167/20 de 1 de julio de 2020; ítems que fueron entregados de manera temporal conforme se evidencia del propio contenido de los memorándums de designación.

Es decir, que los accionantes ocuparon los cargos asignados, de manera provisional entre tanto se institucionalicen los mismos; advirtiéndose con ello, que desde su ingreso a la entidad pública SEDES La Paz, su relación laboral como servidores públicos emergió de los mencionados Memorándums y no en virtud a una convocatoria pública propiamente dicha, así se tiene reconocido también por la RA DIR-SEDES 008/20; además de ello, tampoco se cuenta con documentación que haga referencia a algún proceso de selección pública, competitividad, concurso de méritos o alguna documental relacionada a la contratación de personal para los cargos de salud señalados precedentemente, en tal circunstancia, tampoco se evidenció la existencia de documentación emitida por la Dirección General de Servicio Civil, que acredite que los prenombrados sean funcionarios de carrera, ni se cuenta con memorándum alguno en el que se les hubiera otorgado ítem por convocatoria interna o externa, en virtud de lo cual, se advierte que la calidad que ostentaban los accionantes al interior de la institución SEDES La Paz, era la de funcionarios provisorios. Consiguientemente, su permanencia resulta ser temporal y de libre remoción en la institución, resultando aplicable lo desarrollado en el Fundamento Jurídico III.2 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, que precisó el marco normativo y jurisprudencial de los servidores públicos de carrera y los provisorios y la diferencia entre los mismos.

De lo que se colige, que si bien los accionantes prestaron sus servicios en virtud de aquellos Memorándums de designación; sin embargo, no se hallaban dentro de la carrera administrativa, lo que les impide gozar de los derechos que se encuentran previstos únicamente para funcionarios de carrera; vale decir entre otros, del derecho a la estabilidad laboral, siendo menester considerar, que bajo esa previsión las autoridades demandadas del SEDES La Paz, en uso de sus atribuciones y facultades de remover al personal que no tiene la calidad de un funcionario de carrera, puede tomar la decisión de prescindir de los servicios de aquellos funcionarios provisorios o de libre nombramiento en cualquier momento, y sin la necesidad de invocar causal para el efecto, no advirtiéndose en consecuencia vulneración a los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral ni a la seguridad social, reclamados por los prenombrados.

3) En cuanto al pago del subsidio prenatal, reclamado por las impetrantes de tutela Silvana Melina Lima Aguilar y Elizabeth Mamani Lucana

De los antecedentes venidos en revisión se tiene que las accionantes Silvana Melina Lima Aguilar y Elizabeth Mamani Lucana, si bien fueron removidas de su cargo, por disposición del Director Técnico del SEDES La Paz, estando en etapa de gestación; sin embargo, se tiene que las mismas fueron nuevamente designadas como funcionarias en diferentes centros de salud, conforme refiere la propia abogada de las solicitantes de tutela; empero, corresponde verificar si al momento de la desvinculación laboral, ambas impetrantes de tutela gozaban del beneficio de asignación familiar, correspondiente al subsidio prenatal o lactancia, a fin de que éste sea reconocido por el SEDES La Paz, para el efecto se pasará a analizar cada caso de forma individual.

En lo concerniente a Silvana Melina Lima Aguilar, por informe de ecografía, emitido por Rigliola Cruz Gutiérrez, Médico Ecografista del Centro Médico Luz de Esperanza, se evidencia que al 4 de agosto de 2020, la impetrante de tutela contaba con dieciocho semanas y seis días de gestación, haciéndose efectiva su desvinculación laboral el 17 de agosto de igual año, cómputo éste que permite concluir que la impetrante de tutela, no se encontraba dentro los parámetros establecidos en el art. 25 del DS 21637 de 25 de junio de 1987, para ser beneficiaria del subsidio prenatal, es decir, que a la fecha de su retiro aún no contaba con los cinco meses de gestación para acceder a esta asignación familiar, consiguientemente no corresponde conceder la tutela impetrada sobre este derecho reclamado por la prenombrada.

Respecto a Elizabeth Mamani Lucana, se advierte que al momento de su ingreso al SEDES La Paz, el 16 de junio de 2020, tenía bajo su dependencia a su hija de diez meses de edad, quien nació el 17 de agosto de 2019, lo que implica que hasta el momento de la desvinculación de la impetrante de tutela, la menor era beneficiaria de dos meses de subsidio de lactancia, ya que esta asignación familiar, debe ser entregada hasta que la menor cumpla los doce primeros meses de vida; en tal circunstancia, considerando que las asignaciones familiares, deben ser protegidas por el Estado, aún se trate de funcionarios provisorios, no es admisible que una vez disuelta la relación laboral queden desprotegidos los derechos fundamentales del menor de un año, pues es deber del Estado garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, dado que sus derechos se encuentran plenamente reconocidos por la normativa constitucional; en ese entendido, corresponde proteger su vida, salud y la seguridad social, a través de las asignaciones familiares, como es el caso del subsidio de lactancia, los cuales no pueden quedar desamparados por la desvinculación laboral de la progenitora. Bajo ese contexto, corresponde al SEDES La Paz, otorgar el subsidio de lactancia en favor de la menor hasta que cumpla un año de edad, conforme se tiene previsto en el Fundamento Jurídico III.3 del presente fallo constitucional.

Cabe aclarar que considerando que el subsidio de lactancia comprende la entrega mensual de productos alimenticios de alto valor nutritivo, equivalente a un salario mínimo nacional por cada hija o hijo, durante los primeros doce meses de vida del recién nacido, su inobservancia conlleva a la lesión del derecho a la vida de la menor vinculada con el derecho a la salud, alimentación y seguridad social de la misma, siendo que en el caso que nos ocupa, el subsidio de lactancia debió ser satisfecho hasta el 17 de agosto de 2021, en resguardo del beneficio primordial de los derechos de la hija AA de la impetrante de tutela, por lo que, en observancia a la atención prioritaria de la menor y el interés superior de ésta, corresponde que el empleador enmarque su accionar a la normativa legal a la que sobre el régimen de asignaciones familiares se encuentra supeditado, esto con el fin de garantizar el ejercicio pleno de tales derechos buscando el desarrollo integral de la menor y precautelando su bienestar social, respecto del beneficio del subsidio de lactancia que por derecho le corresponde.

Finalmente, en lo concerniente a la legitimación pasiva de María Eydi Roca de Sangüeza, Ministra de Salud, Samuel Martín Valdez Candia, Director General de Asuntos Administrativos y Kadidja Mireiza Ovando Ruiz, Jefa de RR.HH. todos del Ministerio de Salud; y Félix Patzi Paco, Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz; corresponde señalar que los impetrantes de tutela incumplieron uno de los requisitos de admisibilidad, como es la legitimación pasiva de los prenombrados, en razón que dichas autoridades no fueron quienes emitieron los Memorándums de Agradecimiento de Servicios, no habiendo demostrados, no obstante ser su obligación, la vinculación fáctica existente entre las autoridades demandadas del Ministerio de Salud como del Gobernador Departamental de La Paz y el acto que impugnan en esta acción de defensa, omitiendo señalar y especificar de qué manera dichas autoridades vulneraron sus derechos y la relación directa con los agravios inferidos, por lo que, María Eydi Roca de Sangüeza, Ministra de Salud, Samuel Martín Valdez Candia, Director General de Asuntos Administrativos y Kadidja Mireiza Ovando Ruiz, Jefa de RR.HH. todos del Ministerio de Salud; y Félix Patzi Paco, Gobernador del Departamento de La Paz; carecen de legitimación pasiva.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al haber concedido en parte la tutela solicitada, obró de manera correcta.