SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0924/2021-S4

Los accionantes señalaron como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a una remuneración, advirtiendo que el Ministro de Educación, Deportes y Culturas, no obstante haberles designado en diferentes cargos dependientes de esta Cartera de estado, el 23 junio de 2020, por Comunicado 005/2020, elaborado por el Director General de Asuntos Administrativos, se les agradeció sus servicios sin considerar su estabilidad laboral, y sin respetar la protección que les brinda la Ley 1309, respecto a la prohibición de despidos en tiempos de cuarentena por la pandemia del COVID-19; por lo que, solicitaron su inmediata reincorporación. Asimismo, en el caso de seis profesionales, se les retiró de sus funciones sin considerar su situación de padres y madres con hijos menores de un año; así como de dos profesionales que tienen a su cargo personas con discapacidad; lo que les hacía beneficiarios del derecho a la inamovilidad laboral y las prestaciones familiares oportunas, mismas que no fueron observadas por el Ministerio de Educación, Deportes y Culturas.

En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. El derecho al trabajo en el nuevo orden constitucional

Al respecto, la SCP 0637/2021-S4 de 5 de octubre, estableció lo siguiente: ‘“El derecho al trabajo se encuentra regulado en la Primera Parte, Título II, Capítulo Quinto, referido a los Derechos Sociales y Económicos, Sección III, sobre el Derecho al Trabajo y al Empleo, de la Constitución Política del Estado. Así, el art. 46 establece que: “I. Toda persona tiene derecho: 1. Al trabajo digno, con seguridad industrial, higiene y salud ocupacional, sin discriminación, y con remuneración o salario justo, equitativo y satisfactorio, que le asegure para sí y su familia una existencia digna. 2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias. II. El Estado protegerá el ejercicio del trabajo en todas sus formas’.

Por su parte, las normas del bloque de constitucionalidad también reconocen este derecho; así, el art. 23.1 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), dispone que: ‘Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo (...) a una remuneración equitativa y satisfactoria, que le asegure, así como a su familia, una existencia conforme a la dignidad humana...”. Similar disposición se observa en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, cuyo art. 6.1 señala lo siguiente: “Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada’.

Por su parte, el art. 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC) prevé el derecho a trabajar, definiéndolo como aquel ‘…que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado…’; estableciendo luego, como una obligación de los Estados parte, tomar las medidas adecuadas para garantizar este derecho.

La jurisprudencia constitucional también asumió un entendimiento propio respecto a este derecho; en ese sentido, la SC 1132/2000-R de 1 de diciembre, ha definido que el derecho al trabajo es: ‘...la potestad, capacidad o facultad que tiene toda persona para desarrollar cualquier actividad física o intelectual tendiente a generar su sustento diario como el de su familia’; y, la SC 0883/2010-R de 10 de agosto, ha señalado que: ‘…significa la potestad o derecho que tiene toda persona según su capacidad y aptitudes, a buscar un trabajo, postularse o acceder al mismo, y mantenerlo, claro está, de conformidad a las circunstancias y exigencias del mismo, y según el orden normativo que lo regula…’.

De lo expresado anteriormente se puede establecer como contenido esencial del derecho al trabajo, por una parte, la libertad de toda persona para escoger una actividad lícita que le permita el sostenimiento económico individual o familiar, y de postularse o acceder al mismo; y, por otro lado, el de mantener su fuente laboral, protegiéndolo contra el desempleo a quien ya accedió a un trabajo, de manera que su desvinculación solo podría adquirir eficacia si obedece a causas legales o justificadas; entendimiento que resulta aplicable tanto en el ámbito privado como en el sector público, claro está, respetando la normativa que regula cada sector” (las negrillas son nuestras).

III.2. El derecho fundamental a la estabilidad laboral en el marco de la Constitución Política del Estado

La misma Sentencia Constitucional Plurinacional, sobre el derecho fundamental a la estabilidad laboral, señaló que: “La Norma Suprema del Estado reconoce a la estabilidad laboral como un derecho fundamental de toda persona, cuando en su art. 46.I, señala: ‘Toda persona tiene derecho: 2. A una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias’; así también, le otorga la categoría de principio de protección de las trabajadoras y trabajadores, cuando el art. 48.II, establece que: ‘Las normas laborales se interpretarán y aplicarán bajo los principios de protección de las trabajadoras y de los trabajadores como principal fuerza productiva de la sociedad; de primacía de la relación laboral; de continuidad y estabilidad laboral; de no discriminación y de inversión de la prueba a favor de la trabajadora y del trabajador’.

La jurisprudencia constitucional, a través de la SCP 0177/2012 de 14 de mayo, con relación al principio de estabilidad laboral, ha señalado lo siguiente: ‘El principio de la estabilidad laboral denominado también como principio de la continuidad de la relación laboral, que manifiesta el derecho que tiene el trabajador de conservar su empleo durante su vida laboral, salvo que existan causas legales que justifiquen el despido.

Constituyen causas legales que justifican el despido según nuestra legislación vigente, las establecidas en el art. 16 de la Ley General del Trabajo y el art. 9 de su Decreto Reglamentario (DR). Este principio encuentra su fundamento en que la estabilidad de la relación laboral da seguridad y confianza al trabajador al permitirle continuar con su trabajo que le genera un salario para la satisfacción de sus necesidades familiares, al mismo tiempo beneficia a la parte empleadora porque contribuye al mayor rendimiento del trabajador como resultado de su experiencia laboral. Finalmente beneficia a la sociedad mejorando el bienestar social, ya que la inestabilidad en el trabajo crea problemas sociales colaterales como la desocupación, pobreza, delincuencia y otros.

Este principio expresa la necesidad social de atribuirle una larga duración a las relaciones de trabajo y de proteger al trabajador contra el despido arbitrario e injustificado por parte del empleador, protege uno de los derechos fundamentales del trabajador cual es el derecho al trabajo, que precisamente es atacado por el fenómeno de la globalización ya que los empleadores exigen el libre despido para hacer frente a las fluctuaciones del mercado (Quintanilla Calvimontes Gonzalo, Pizarro Patricia, Quintanilla Alejandra, Derecho Individual del Trabajo)’.

Cabe señalar que, si bien el indicado razonamiento fue realizado en el marco de una relación laboral sujeta a la Ley General del Trabajo y su Reglamento, empero, bajo una interpretación sistemática de la Ley Fundamental, resulta plenamente aplicable también a los servidores públicos en general, por cuanto los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral resultan transversales a todo ámbito, sea este público o privado, pues ambos son derechos fundamentales cuya regulación se encuentra ubicada en la parte dogmática de la Norma Suprema, de manera que, no es posible su abstracción para quienes no se encuentren dentro del ámbito de protección de la normativa laboral; sin embargo, el análisis correspondiente deberá ser realizado en el marco de la normativa propia que regula cada sector.

En ese sentido podemos concluir señalando que, el derecho a la estabilidad laboral expresa la necesidad social de atribuir a las relaciones de trabajo la más larga duración, salvo que concurran causas legales que justifiquen el despido del trabajador, previo un debido proceso donde se respeten sus derechos fundamentales y garantías mínimas, limitando de esta manera que el empleador, cualquiera sea éste, asuma una decisión arbitraria o injustificada que conlleve al desempleo de quien accedió a una fuente laboral (las negrillas son nuestras).

III.3. La protección reforzada del derecho a la estabilidad laboral en época de pandemia por el Cóvid-19. Funcionarios provisorios

De igual forma, la SCP 0637/2021-S4 de 5 de octubre, precedentemente citada, sobre la protección reforzada del derecho a la estabilidad laboral en tiempos de pandemia, respecto de los funcionarios provisorios, desarrolló el siguiente entendimiento: “Cabe señalar que la crisis sanitaria por el Covid-19 ha generado un cambio profundo en las relaciones sociales y económicas de las personas y, con ello también, en las relaciones jurídicas, entre ellas, en la manera de entender y aplicar el derecho en los casos concretos, tomando en cuenta que las restricciones sanitarias dispuestas por los distintos niveles de gobierno han significado una afectación directa a los derechos y deberes de todos, de manera que la aplicación de las reglas y normas jurídicas en general, deben merecer un tratamiento diferenciado de aquellas situaciones en las que la población no se encuentra o se encontraba afectada por la pandemia.

Entre algunos de esos aspectos que merece un trato distinto se encuentran los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral de los trabajadores, entendiendo por estos –a los efectos de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional– también a los servidores públicos, que al igual que los primeros prestan sus servicios personales a cambio de una remuneración al Estado, aunque sujetos a las condiciones establecidas en las normas del Derecho Administrativo; empero, es claro que por mandato constitucional el Estado debe proteger ambos derechos, conforme a lo dispuesto en el art. 46.II de la CPE, cuya garantía debe ser asumida inclusive con mayor responsabilidad en una emergencia sanitaria como la que atraviesa la humanidad entera, de manera que se debe garantizar que la relación empleador (Estado o particular) y trabajador no sea perjudicada durante esta emergencia sanitaria.

Ahora bien, cuando nos referimos al derecho al trabajo, según lo anotado ya en el Fundamento Jurídico III.1 de este fallo, no hacemos referencia sino a la libertad de toda persona para escoger, postularse y acceder a una actividad lícita que le permita su sostenimiento económico individual o familiar, así como mantener su fuente laboral una vez accedida la misma, protegiéndolo contra el desempleo, de manera que su desvinculación solo podría adquirir eficacia si obedece a causas legales o justificadas. Este aspecto guarda total relación con el derecho a la estabilidad laboral, por el cual, a la relación de trabajo debe atribuírsele la duración más larga posible, de manera que su conclusión solo podría obedecer a la concurrencia de causas legales o justificadas de despido, que además deben ser en el marco de un previo y debido proceso donde se le permita al trabajador defenderse y exigir el respeto de sus derechos y garantías básicas.

En ese sentido, si bien debe ser primordial para el Estado, como principal garante de los derechos fundamentales, el preservar la salud y la vida de sus habitantes, los que resultan posiblemente con mayor peso por la coyuntura que se atraviesa, no es menos cierto que para su resguardo, deben también garantizarse los medios para su protección, y nos referimos de esta manera a las fuentes de ingreso y los seguros de salud en esta difícil situación sanitaria, en consecuencia, el trabajador, aparte de contar con una protección en cuanto a su estabilidad laboral, en época de pandemia dicha protección debe ser reforzada.

En esa línea, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, mediante Resolución 1/2020 de 10 de abril –Pandemia y Derechos Humanos en las Américas–, tomando en cuenta los serios impactos que dicha emergencia ocasionaba no solamente en los derechos a la vida, a la salud e integridad personal, sino también en los Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESCA) al trabajo y a la seguridad social, entre otros, resolvió emitir recomendaciones a los gobiernos de los Estados miembros de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, entre ellos: ‘5. Proteger los derechos humanos, y particularmente los DESCA, de las personas trabajadoras en mayor situación de riesgo por la pandemia y sus consecuencias. Es importante tomar medidas que velen por asegurar ingresos económicos y medios de subsistencia de todas las personas trabajadoras, de manera que tengan igualdad de condiciones para cumplir las medidas de contención y protección durante la pandemia, así como condiciones de acceso a la alimentación y otros derechos esenciales. Las personas que hayan de proseguir realizando sus actividades laborales, deben ser protegidas de los riesgos de contagio del virus y, en general, se debe dar adecuada protección a los trabajos, salarios, la libertad sindical y negociación colectiva, pensiones y demás derechos sociales interrelacionados con el ámbito laboral y sindical’.

Una muestra evidente del cumplimiento en parte de tal recomendación por parte del Estado Boliviano fue la aprobación por la Asamblea Legislativa Plurinacional, de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020, que a través del art. 7, prohibió los despidos, remociones, traslados o cualquier otra situación que significase un desmejoramiento de la condición laboral del trabajador en las distintas organizaciones económicas reconocidas por la Norma Suprema (estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, entre otras) y otros trabajadores regulados por normas laborales, de manera que su estabilidad laboral estaba protegida durante el tiempo que duró la cuarentena rígida y hasta dos (2) meses después, aunque dicha norma excepcionaba a quienes cumplían funciones de libre nombramiento; no obstante, lo cierto es que dicho Órgano del Estado cumplió en parte la recomendación referida, y señalamos en parte, por cuanto tal cuerpo normativo no se refiere en absoluto, a las personas que prestaban servicios en la administración pública.

Es evidente que el art. 233 de la CPE realiza una clasificación de los servidores públicos atendiendo a su forma de ingreso a la administración pública, disponiendo en lo pertinente que: ‘Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento’; similar distinción contiene la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999 –Ley del Estatuto del Funcionario Público (EFP) –, que en su art. 5 establece a dicha clase de servidores públicos, además de los funcionarios interinos y de carrera; no obstante, cabe señalar que el art. 71 de la misma Ley precisa como ‘funcionarios provisorios’ a aquellos ‘servidores públicos que desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa’, y respecto a los cuales, la propia norma dispone que no gozan de los derechos que tienen los funcionarios de carrera, entre ellos, la estabilidad en el cargo y a la impugnación, en la forma prevista en la Ley y sus reglamentos, de las decisiones administrativas que afecten situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios, no obstante que, respecto a lo último, este Tribunal ha precisado que aun siendo funcionarios provisorios tienen derecho a la impugnación en aplicación del derecho a la defensa.

Entonces, si bien la jurisprudencia constitucional ha establecido que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, pudiendo ser removidos sin la necesidad de invocar causal alguna, porque su designación en el cargo de carrera que ocupan no obedece a procesos de reclutamiento normados para la administración pública, entendimiento asumido en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0263/2021-S4 de 17 de junio, 0285/2021-S4 de 22 de junio y 0321/2021-S4 de 20 de julio, entre muchas otras, que citando jurisprudencia constitucional anterior, ratificaron dicho razonamiento; tal criterio no puede aplicarse sin considerar la cuarentena rígida decretada a causa del Covid-19, que al contrario, y como se dijo en los párrafos precedentes, ante la emergencia sanitaria, corresponde al Estado asumir medidas que tiendan a asegurar los ingresos económicos y los medios de subsistencia de todos los trabajadores, así como el acceso al seguro social correspondiente.

Por las razones expuestas anteriormente, durante la cuarentena rígida dispuesta por el Gobierno Nacional a través del DS 4199 de 21 de marzo de 2020, ampliada por sus similares 4200 de 25 de marzo y 4214 de 14 de abril, ambos también de 2020, se determinó la suspensión de actividades en el sector público y privado, la permanencia de la personas en sus domicilios durante el tiempo que duraba la cuarentena total, con desplazamientos excepcionales de una persona por familia en ciertos horarios del día y solo con el fin de abastecerse de productos e insumos necesarios en las cercanías de su domicilio o residencia, prohibiendo la circulación de vehículos motorizados públicos y privados sin la autorización correspondiente; implementándose recién a partir del 1 de mayo de 2020 una cuarentena condicionada y dinámica, con base en las condiciones de riesgo determinadas por el Ministerio de Salud, conforme al DS 4229 de 29 de abril de igual año.

En esas circunstancias, si un servidor público era desvinculado o despedido por su empleador, se hacía materialmente imposible la búsqueda y el logro de una nueva fuente laboral o la realización de una actividad económica, por las restricciones ya anotadas, de manera que tal medida no puede ser catalogada sino como un acto arbitrario y contrario a los principios de protección laboral y los deberes del Estado de tutelar de manera reforzada los derechos a la vida, a la salud, al trabajo y a la seguridad social, porque en los hechos se deja sin protección a dichas personas y a los integrantes que del mismo dependen; situación que en el marco del principio de razonabilidad, abarca no solo al periodo de la cuarentena rígida, sino a por lo menos tres (3) meses posteriores, es decir, hasta el 31 de julio de 2020, en similar criterio al asumido en la legislación laboral para el preaviso al trabajador, al estimar dicho término como un plazo razonable para que este logre conseguir un nuevo empleo, tomando en cuenta además, que aun con la cuarentena dinámica las restricciones persistían en cierto grado.

Por lo tanto, podemos concluir que todo despido de un trabajador o servidor público acaecido desde el 22 de marzo de 2020 hasta el 31 de julio del mismo año, se constituye en un despido arbitrario, tomando en cuenta los argumentos ya expuestos precedentemente; razonamiento que solo aplica a los funcionarios provisorios y no así a los electos, designados o de libre nombramiento, porque responden a otros criterios de designación, como son: La jerarquía institucional, elección por un periodo de tiempo en primer caso; y, en cuanto a los últimos, su nombramiento directo por una autoridad elegida democráticamente o por una autoridad elegida por intermediación democrática; la designación debido a sus cualidades personales y profesionales en beneficio de los intereses del Estado y realizar labores de dirección y coordinación con las autoridades elegidas democráticamente; características que no concurren en los funcionarios provisorios” (las negrillas nos pertenecen).

III.4. La subsistencia de beneficios a favor del niño o niña menor a un año de edad

Sobre a la asistencia y protección durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal por parte del Estado a los funcionarios provisorios, la jurisprudencia constitucional, a través de la SCP 0076/2012 de 12 de abril, estableció lo siguiente: “En ese sentido, disuelta la relación laboral (…) no puede significar el desconocimiento de los derechos fundamentales del recién nacido o niño(a) menor de un año, porque el Estado tiene el deber de garantizar el interés superior del niño, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados (art. 60 de la CPE). Teniendo presente que se trata de una persona -menor de edad- que de conformidad al art. 58 de la Ley Fundamental, es titular de derechos reconocidos por la Constitución Política del Estado; por cuanto, corresponde resguardar la efectiva protección de sus derechos a la vida, salud y la seguridad social (arts. 15, 18 y 35 de la CPE), los cuales no pueden ser desconocidos como emergencia de la disolución de la relación laboral; al respecto conviene recordar que el art. 2 del Código Niño, Niña y Adolescente (CNNA), dispone que se considera niño o niña a todo ser humano desde su concepción, a su vez el art. 1 del CC con relación al comienzo de la personalidad, establece que el nacimiento señala el comienzo de la personalidad y que al que está por nacer se lo considera nacido para todo lo que pudiera favorecerle y para ser tenido como persona.

En ese contexto, la previsión constitucional contenida en la parte final del art. 48.VI de la CPE, debe ser interpretada en función al criterio teleológico y al principio de eficacia máxima de los derechos fundamentales. La finalidad del citado precepto constitucional, es de tutelar los derechos al trabajo de la madre y del progenitor hasta que el niño(a) cumpla un año de edad y a su vez los derechos del ser en gestación y del recién nacido como la vida y la salud; empero, si por alguna razón quedara disuelto el vínculo laboral conforme se explicó, corresponde que los derechos del niño o niña sean resguardados, en el entendido que se trata de derechos cuya tutela no puede estar supeditada a formalismos como sería el caso, que ante la inexistencia de un vínculo laboral no sea posible la otorgación de las prestaciones previstas en el régimen de asistencia familiar.

Consecuentemente, disuelto el vínculo laboral y teniendo presente que el empleador del sector público o privado se encuentra compelido u obligado a continuar con la prestación de subsidios al ser en gestación o, al niño o niña hasta que cumpla un año de edad; lo que significa, la atención obstétrica a la madre durante el embarazo, el parto y el puerperio hasta que el recién nacido cumpla un año de edad; y, la prestación de los subsidios; prenatal, consistente en la entrega a la madre gestante, de un pago mensual, en dinero o especie, equivalente a un salario mínimo nacional a partir del quinto mes de embarazo y fenece el último día del mes que nace el niño (a); y de lactancia, consistente en la entrega a la madre de productos lácteos equivalentes a un salario mínimo nacional, hasta que el niño (a) cumpla un año de edad…” (las negrillas fueron añadidas)

III.5. La inamovilidad laboral de los funcionarios públicos que se encuentran a cargo de personas con discapacidad

De acuerdo a lo señalado por la SCP 0321/2021-S4 de 20 de julio, se tiene que: “‘Por mandato del art. 14.II de la CPE: «El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona»; estableciendo en el art. 71 que: «I. Se prohibirá y sancionará cualquier tipo de discriminación, maltrato, violencia y explotación a toda persona con discapacidad. II. El Estado adoptará medidas de acción positiva para promover la efectiva integración de las personas con discapacidad en el ámbito productivo, económico, político, social y cultural, sin discriminación alguna. III. El Estado generará las condiciones que permitan el desarrollo de las potencialidades individuales de las personas con discapacidad»; postulados que consagran la igualdad de las personas entre sí y proscriben toda posibilidad de discriminación…’.

El reconocimiento de los derechos constitucionales en favor de las personas discapacitadas, ha dado lugar a la emisión de normas convencionales, constitucionales, legales y reglamentarias, entre ellas, el art. 70 de la CPE, que regula el marco de su protección y su derecho al trabajo, así como a recibir la protección de sus familias. Por su parte, el art. 34.II de la Ley General para Personas con Discapacidad (LGPD), garantiza la inamovilidad laboral a las personas con discapacidad, cónyuges, padres, madres y/o tutores de hijos con discapacidad, cuando cumplan la normativa vigente y no existan causales que justifiquen debidamente su despido; último supuesto que, de acuerdo a la previsión contenida en el art. 3 del DS 27477 de 6 de mayo de 2004, debe efectuarse previo proceso interno. Por su parte, el art. 5 del referido Decreto Supremo, modificado por disposición del art. 2.II del DS 29608 de 18 de junio de 2008; señala que la inamovilidad beneficiará a los padres o tutores, que tengan bajo su dependencia a personas con discapacidad y solo será aplicable cuando los hijos o los dependientes sean menores de 18 años, salvo que se cuente con declaratoria de invalidez permanente, contenida en el Certificado Único de Discapacidad.

En caso de vulneración de la inamovilidad funcionaria del padre, madre o tutor que tiene a su cargo una persona con discapacidad, se abre la vía del amparo constitucional para la restitución del derecho vulnerado” (las negrillas son nuestrras).

III.6. Análisis del caso concreto

Los accionantes señalaron como lesionados sus derechos al trabajo, a la estabilidad e inamovilidad laboral, a una remuneración justa, advirtiendo que el Ministro de Educación, Deportes y Culturas, no obstante haberles designado en diferentes cargos dependientes de esta Cartera de estado, el 23 junio de 2020, por Comunicado 005/2020, elaborado por el Director General de Asuntos Administrativos, se les agradeció sus servicios sin considerar su estabilidad laboral, y sin respetar la protección que les brinda la Ley 1309, respecto a la prohibición de despidos en tiempos de cuarentena por la pandemia del COVID-19; por lo que, solicitaron su inmediata reincorporación. Asimismo, en el caso de seis profesionales, se les retiró de sus funciones sin considerar su situación de padres y madres con hijos menores de un año; así como de dos profesionales que tienen a su cargo personas con discapacidad; lo que les hacía beneficiarios del derecho a la inamovilidad laboral y las prestaciones familiares oportunas, mismas que no fueron observadas por el Ministerio de Educación, Deportes y Culturas.

De los antecedentes que acompañan esta acción de defensa se tiene que el Gobierno de transición presidido por la Presidente en ejercicio Jeanine Añez Chávez, mediante DS 4257 de 4 junio de 2020, tomó la decisión de cerrar el Ministerio de Culturas, disponiendo que las dependencias y el personal, más los recursos financieros se fusionen al Ministerio de Educación, cambiando de denominación este Portafolio de Estado a Ministerio de Educación, Deportes y Culturas, estableciéndose en el art. 7 del mencionado Decreto Supremo, que el personal de los ministerios fusionados debían pasar a los ministerios correspondientes, vale decir que el personal del Viceministerio de Interculturalidad, pasó a depender del Ministerio de Educación, Deportes y Culturas; por lo que, los servidores públicos de esa repartición debían ser absorbidos por el Ministerio de Educación.

Dispuesto así por la normativa señalada, el Ministro de Educación, Deportes y Cultura y el Director General de Asuntos Administrativos, debían incorporar a los servidores públicos del Viceministerio de Interculturalidad al Ministerio de Educación Deportes y Cultura; sin embargo, dicha Cartera de Estado, determinó su remoción a través del Director General de Asuntos Administrativos, Boris Vía Escalante por medio del Comunicado 005/2020, por el que se les hace conocer a los servidores públicos del entonces Ministerio de Culturas la desvinculación de sus fuentes de trabajo, que a decir de los impetrantes de tutela, su retiro fue dado sin un proceso administrativo previo; además de haber desconocido la Ley 1309, que establece la prohibición de despidos o desvinculaciones de los servidores públicos, estando protegida la estabilidad laboral; no pudiendo ser despedidos, removidos trasladados, desmejorados o desvinculados de sus cargos, excepto los de libre nombramiento durante el tiempo que dure la cuarentena, hasta dos meses después, debiéndose aplicar la citada normativa en forma retroactiva a su promulgación. Por lo que, en caso de despido o desvinculación se deberá reincorporar a la o el trabajador o servidor público con el pago de la remuneración o salarios devengados correspondientes. Asimismo, a tiempo del retiro intempestivo, las autoridades demandadas no consideraron la situación de inamovilidad laboral de ocho funcionarios que tienen bajo su dependencia niños menores de un año y personas con discapacidad. Habiéndoseles con aquella determinación, restringido su derecho al salario y a las asignaciones familiares correspondientes.

Con carácter previo al análisis de fondo del caso concreto, sobre la supuesta inobservancia al principio de subsidiariedad expuesta por la parte demandada, cabe precisar que, no obstante a que la acción de amparo constitucional se encuentra regulada por dicho principio, sin embargo, al estar de por medio la presunta lesión de los derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, que tiene mayor incidencia ante la cuarentena dispuesta por la pandemia por COVID-19, corresponde hacer abstracción del principio de subsidiariedad, considerando la situación de emergencia sanitaria, por cuya consecuencia se requiere de un tratamiento prioritario y de urgencia, que permite ingresar a resolver la problemática jurídico-constitucional expuesta al inicio de este apartado.

Con base a lo expresado, se tiene que en el caso en particular, la problemática a dilucidar en la presente acción tutelar, se centra en: 1) La solicitud de reincorporación de los accionantes a su fuente laboral, por estabilidad e inamovilidad laboral y el pago de salarios devengados; y, 2) La cancelación de asignaciones familiares.

A partir de ello, advirtiendo dos problemáticas a ser resueltas, corresponderá individualizarlas y resolverlas en función a la situación de cada uno de los accionantes, en tal sentido, se pasará a ingresar al estudio correspondiente:

1) Sobre la solicitud de reincorporación laboral y el pago de los sueldos devengados de los accionantes María Teresa Quispe Nina, Milenca Roxana Lima Aranda, Fernando Marcelo Churqui Chávez, Mercedes Bernabé Colque, Ariel Rodrigo Sinca Condori, Franz Cesar Padilla Michel, Diether Javier Fernández, Eduardo Fernando Hurtado Valdivia, Marcelo Bruno Guzmán Flores, Mauro Mamani Machaca, Sigrid Zdenka De La Barra Saavedra, Yonatan Quisbert Vela, Carlos Daniel Tejeda Sivautt, Carlos Renato Velásquez Chirinos, Cesar Julio Paco Aguilar, Claudia Giovanna Gutiérrez Flores, Jesús Edson Rovira Pozo, Loyola De Las Nieves Valle Alarcón, Luis Fabricio Quispe Espejo, Luis Fernando Hurtado Linares, Magali Fernández Condori, Martha Ugarte Tintaya, Mateo Álvaro Barrientos Vergara, Omar Rodolfo Rojas Rojas, Paola Maydana Pari, Rubén Mercado, Silvia Mónica Fabián Sandalio, Víctor René Mendizábal Sierra, Gonzalo Mamani Ari, Luis Miguel Gutiérrez Cruz, Manuel Alejandro Flores Miranda, Hernán Augusto Marca Paqui, Lizeth Isabel Zunagua Álvarez, Luis Aurelio Castedo Zapata, Gustavo Marcelo Cortez Ferrel.

Previo al análisis de este punto, cabe aclarar que esta jurisdicción constitucional centrará su análisis a partir de la emisión del DS 1309 de 30 de junio de 2020, hasta tres meses posteriores al mismo, por lo que, considerando que la desvinculación laboral de los accionantes se produjo el 23 de junio de 2020, aplicando retroactivamente la referida ley, incumbe efectuar dicho estudio a partir de aquella fecha hasta el 31 de julio de 2020, conforme se tiene establecido en la línea jurisprudencia establecida en el Fundamento Jurídico III.2 de esta fallo constitucional.

Ahora bien, de la revisión de los antecedentes cursantes en el cuaderno procesal, se concluye que los impetrantes de tutela, en lo sustancial, reclaman su reincorporación laboral y el pago de sus salarios devengados desde la fecha de su ilegal destitución hasta el momento de su reincorporación, al considerar que las autoridades demandadas, no obstante a tener conocimiento que el personal del entonces Ministerio de Culturas, al que pertenecían, al haber sido fusionado al Ministerio de Educación, debían ser incorporados a éste último por disposición del DS 4257, empero, en lugar de obrar de esa manera, determinaron su desvinculación laboral, sin considerar aquel extremo y sin respetar lo establecido en el DS 1309, que contempla el resguardo de la estabilidad laboral.

Bajo ese contexto, se tiene que los ahora impetrantes de tutela por los Memorándums de designación que se acompañan a esta acción tutelar; iniciaron su relación laboral como servidores públicos en virtud de los mencionados Memorándums y no como emergencia de una convocatoria pública propiamente dicha, conforme así también lo manifestaron los propios accionantes en la audiencia de esta acción de defensa; por lo que, los mismos ostentaron la calidad de servidores públicos provisorios.

Posteriormente, mediante Comunicado 005/2020 de 18 de junio, despachado el 23 de igual mes y año, el Director General de Asuntos Administrativos dependiente del Ministerio de Educación, en cumplimiento a lo dispuesto en el art. 6 del DS 4257, recordó a los servidores públicos del ex Ministerio de Culturas de las Direcciones Generales de Promoción Cultural y Artística; de Patrimonio Cultural del Viceministerio de Interculturalidad, que en un plazo improrrogable de cuarenta y ocho horas, debían hacer la entrega de todos los activos asignados y documentación a su cargo, a la Dirección General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Educación, Deportes y Culturas. Invitando a su vez a todos los ex funcionarios a presentar sus hojas de vida actualizadas y documentadas a la Unidad de RR.HH. de dicha Cartera de Estado, para su evaluación conforme al art. 7 del DS 4257, conllevando a su desvinculación laboral, razón por la que, los solicitantes de tutela, a través de las notas de 2 de julio, 4, 13, 24 y 26 de agosto de 2020, dirigida al Ministro de Educación, Deportes y Culturas, Víctor Hugo Cárdenas, efectuaron consultas sobre la situación laboral y salarial del personal dependiente del Viceministerio de Interculturalidad. De igual forma mediante memoriales de 14 y 21 de septiembre; 7 y 23 de octubre de 2020, los impetrantes de tutela solicitaron reincorporación a la función pública, más el reconocimiento de derechos colaterales, puesto que la determinación de retirarlos de sus fuentes de trabajo, lesionaban disposiciones legales en actual vigencia, indicando que la estabilidad laboral tanto en entidades públicas como privadas está protegida por el Estado boliviano, quedando terminantemente prohibido el despido injustificado de trabajadores durante la emergencia sanitaria, impetrando su reincorporación al cargo que desempeñaba.

Ahora bien, considerando que la pandemia por COVID-19, trajo consigo la vulnerabilidad de todos los estantes y habitantes de todo el país, y del mundo entero en todos los sectores, y particularmente en lo que respecta al sector laboral, y siendo uno de los ámbitos más afectados a nivel nacional; el Gobierno Central se vio en la necesidad de reforzar la protección de las trabajadoras y trabajadores al interior de nuestro país, por ello, se emitieron diversas normativas respecto de su protección, entre ellas la Ley 1309, esto con el fin de resguardar el derecho al trabajo en una época tan crítica como fue la cuarentena dictada por el Gobierno Central; sin embargo, tomando en cuenta que dicha Ley no contempla esa protección reforzada para los funcionarios provisorios, empero, considerando que el derecho al trabajo es la base para la realización progresiva de otros derechos humanos, su vigencia también va en estricta consonancia con el derecho a la estabilidad laboral de aquel sector en tiempos de pandemia, tal como se desglosó en los Fundamentos Jurídicos III.2 y 3 de esta Sentencia Constitucional Plurinacional, que expresan la necesidad de atribuir a la relación de trabajo el tiempo más extenso posible, de manera que el trabajador o trabajadora no se queden desempleados, sino por causales legales y justificadas; cuestión última que si bien no resulta exigible en el caso de los funcionarios provisorios, por la forma de su designación, no obstante a ello, durante la cuarentena total decretada por el Gobierno Central y hasta tres meses posteriores a ella, es decir, desde el 22 de marzo de 2020 hasta el 31 de julio del mismo año, los funcionarios públicos gozaban de una protección reforzada, considerando la situación de emergencia sanitaria que atravesaba el país, de tal forma que de producirse un agradecimiento de servicios en dicha época, afecta sin lugar a dudas la estabilidad laboral, entendida como el resguardo jurídico legal que prohíbe la culminación de la relación laboral, que en el caso concreto, no depende de la calidad de funcionarios públicos que ostenten, sino de su sola condición de trabajadores, entendiéndose que producida la desvinculación laboral, también resulta ser un despido arbitrario, en tal contexto, y tomando en cuenta la situación laboral en tiempos de pandemia, y específicamente en la cuarentena decretada por las autoridades estatales, se tiene que los trabajadores cuentan con garantías por parte del Estado ante la frágil condición en la que se encuentran, tal como ya se mencionó en los argumentos expuestos en el Fundamento Jurídico citado.

En tal virtud, advirtiendo que el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Educación, procedió a agradecer los servicios de los ahora impetrantes de tutela, por el Comunicado 005/202 de 23 de junio de 2020, determinación que fue avalada por el Ministro de Educación, Deportes y Culturas, Víctor Hugo Cárdenas, de acuerdo al informe evacuado en esta acción de defensa, se tiene por evidente la decisión de desvinculación laboral de los accionantes de manera arbitraria en plena cuarentena por la emergencia sanitaria a nivel mundial, lo que implica la lesión de los derechos al trabajo, a la estabilidad laboral y a un salario justo de los accionantes, más si en el cumplimiento de dicha cuarentena se hacía materialmente imposible la búsqueda y el logro de una nueva fuente laboral o la realización de una actividad económica, que permita el sustento económico del núcleo familiar, justamente por las restricciones ya anotadas; por lo cual, corresponde otorgar la tutela impetrada por los indicados derechos.

Sin embargo, considerando que los impetrantes de tutela gozaban de aquella estabilidad laboral solamente en lo que dure la declaratoria de cuarentena, es decir del 22 de marzo de 2020 hasta el 31 de julio de igual año, por su condición de funcionarios provisorios, y habiendo vencido ésta última fecha, corresponderá únicamente el pago de sus sueldos devengados por duodécimas del mes de junio y todo el mes de julio no trabajados, sin disponer su reincorporación.

2) En cuanto a la inamovilidad laboral por su condición de padres y madres de niños menores de un año, y el pago de las asignaciones familiares, reclamadas por los impetrantes de tutela José Alberto Espinoza Coaquira, Vanessa Flores Heredia, Edson Roger Pérez Nina, Henry Rony Campos Cartagena, Vladimir José Armando Patzi León y Abrana Espinoza Jamachi

De los antecedentes venidos en revisión se tiene que el accionante José Alberto Espinoza Coaquira, fue desvinculado de su fuente laboral, cuando su esposa se encontraba cursando dos meses de gestación, teniendo como fecha probable de parto el 27 de diciembre de 2020. De igual forma, el impetrante de tutela Henry Roger Pérez Nina, fue retirado de su fuente de trabajo, cuando su esposa estaba en el séptimo mes de embarazo, habiendo nacido sus dos hijas el 26 de agosto de 2020; Asimismo, la impetrante de tutela Abrana Espinoza Jamachi, fue retirada de su fuente laboral cuando su hija menor tenía cinco meses de nacida; no habiendo sido reincorporados, no obstante su inamovilidad laboral.

Al respecto, conforme se tiene establecido en el Fundamento Jurídico III.4 de este fallo constitucional, se evidencia que las autoridades demandadas desconocieron el mandato constitucional contenido en el art. 48 de la CPE, vulnerando el derecho a la inamovilidad de dichos progenitores con la consiguiente afectación al derecho al trabajo con incidencia en los derechos a la salud y la seguridad social, puesto que a partir de su desvinculación laboral, no se cumplieron con los subsidios que corresponden ni el pago efectivo de sus salarios.

En tal circunstancia, si bien los accionantes tienen la calidad de funcionarios provisorios; sin embargo, advirtiendo la protección de los derechos sociales del trabajador y el interés superior del niño en gestación, hasta el año de vida, correspondía su continuidad laboral con la consiguiente cancelación de sus sueldos mensuales, más el reconocimiento de las asignaciones familiares como son el pago de los subsidios prenatal antes del nacimiento del hijo o hija de los impetrante de tutela, de natalidad y de lactancia, por los doce primeros meses de vida de los menores, mismos que según los datos que informan la presente causa, no fueron efectivizados por la entidad pública demandada.

Cabe aclarar que si bien se precautela el derecho al trabajo, a la estabilidad y la inamovilidad laboral; y tomando en cuenta que por su protección a la inamovilidad laboral, la relación laboral de José Alberto Espinoza Coaquira tenía vigencia hasta diciembre de 2020; de Henry Rony Campos Cartagena hasta el 26 de agosto de 2021; y de Abrana Espinoza Jamachi hasta el 27 de enero de 2021; sin embargo, al estar estas fechas vencidas, no es posible disponer su reincorporación, empero queda reconocida la vigencia en cuanto a los salarios que les fueron suprimidos, debiendo la entidad demandada, cancelar el monto correspondiente al sueldo mensual por el tiempo que dejó de percibir el trabajador José Alberto Espinoza Coaquira, es decir, desde el 23 junio de 2020, hasta diciembre de igual año. En la misma forma, el impetrante de tutela Henry Rony Campos Cartagena, desde el 23 junio de 2020, hasta el 26 de agosto de 2021. De igual manera la peticionante de tutela de Abrana Espinoza Jamachi desde el 23 de junio de 2020, hasta el 27 de enero de 2021. Debiendo hacer efectivo el pago de las asignaciones familiares correspondientes a los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia en favor del hijo de José Alberto Espinoza Coaquira. El pago de las asignaciones familiares correspondientes a los subsidios de prenatalidad, natalidad y lactancia en favor de cada una de las hijas de Henry Rony Campos Cartagena. Y la cancelación del subsidio de lactancia en favor de la hija menor de Abrana Espinoza Jamachi por los meses de julio a diciembre de 2020 y enero de 2021. Consecuentemente, en virtud a la especial situación presentada y analizada por este Tribunal Constitucional Plurinacional, en relación a los derechos que les asisten a los ahora accionantes y a sus hijos menores, corresponde conceder la tutela impetrada, sin dar curso a su reincorporación laboral.

En relación a la solicitante de tutela, Vanessa Flores Heredia, se tiene que ésta fue desvinculada de su fuente laboral cuando contaba con ocho meses de embarazo; gozando la misma de inamovilidad laboral, habiendo dado a luz el 6 de julio de 2020. Posteriormente, se tiene que la impetrante de tutela fue nuevamente designada por Memorándum ME/MEDyC/DGAA/URHHDO 1551/2020 de 16 de septiembre, conforme refiere la parte accionante, como por el informe de la autoridad demandada. De igual forma se tiene que el accionante Edson Roger Pérez Nina, fue retirado de su fuente laboral cuando su hijo contaba con tres meses de nacido. Posteriormente, su persona fue incorporada a su fuente laboral por Memorándum ME/MEDyC/DGAA/URHHDO 1550/2020 de 16 de septiembre; de acuerdo a los antecedentes que acompañan está acción tutelar. Asimismo, respecto al solicitante de tutela Vladimir José Patzi León, se advierte que éste fue desvinculado de su fuente laboral cuando su esposa se encontraba con seis meses de gravidez, habiendo dado a luz el 10 de octubre de 2020. Siendo incorporado a una fuente laboral en el Ministerio de Educación, según los datos que arroja el Reporte de Contraloría General y de acuerdo a lo expresado en la audiencia de esta acción tutelar.

De ello se tiene que, si bien los tres impetrantes de tutela fueron reincorporados a su fuente laboral el 16 de septiembre de 2020, y 2 de diciembre de 2020, respectivamente, empero, dicho extremo no importa el desconocimiento del derecho a la inamovilidad laboral del que gozaban los peticionantes de tutela Vanessa Flores Heredia y Edson Roger Pérez Nina, por junio, julio, agosto, y parte de septiembre. Así como por junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y un día de diciembre, en favor del accionante Vladimir José Patzi León; meses en los que fueron privados de su fuente laboral y de su salario mensual, así como de las asignaciones familiares que por ley les corresponde.

En ese entendido, las autoridades demandadas, debieron en observancia del art. 48 de la CPE, respetar la continuidad laboral de los tres accionantes por su inamovilidad laboral; y proceder a la cancelación de las asignaciones familiares que por ley les corresponden; que según los datos que informan la presente causa, no fueron efectivizados por la entidad pública demandada.

Consiguientemente, corresponde declarar la vigencia de los salarios que le fueron suprimidos, debiendo la entidad demandada, cancelar el monto concerniente al sueldo mensual por el tiempo que dejaron de percibir los trabajadores, es decir, desde el 23 junio de 2020, hasta el 15 de septiembre de igual año, en el caso de Vanessa Flores Heredia y Edson Roger Pérez Nina. Y desde el 23 de junio de 2020, hasta el 1 de diciembre de igual año respecto al impetrante de tutela Vladimir José Patzi León.

Debiendo hacer efectivo el pago de las asignaciones familiares correspondientes a los subsidios prenatal por el mes de junio (siempre que éste no hubiese sido cancelado), de natalidad, y de lactancia por los dos meses posteriores al nacimiento de la hija menor de Vanessa Flores Heredia. Asimismo, el pago del subsidio de lactancia en beneficio del hijo menor del accionante Edson Roger Pérez Nina; por el mes de junio (siempre que éste no hubiese sido cancelado), julio, agosto y septiembre (verificando que este último mes no hubiese sido cancelado). De igual forma, en relación al impetrante de tutela Vladimir José Patzi León; proceder a la cancelación de los subsidios prenatales por junio (siempre que éste no hubiese sido cancelado), por julio, agosto y septiembre, así como el subsidio de lactancia por octubre y noviembre en favor del hijo menor de Vladimir José Patzi León.

3) En cuanto a la inamovilidad laboral de los accionantes Sonia Noemí Caparicon Condori y Álvaro Fernando Aguirre Márquez, por tener bajo su dependencia hijos con discapacidad

De los datos que arroja el expediente de esta acción tutelar, se advierte que Sonia Noemí Caparicon Condori tiene a su cargo un hijo, cuya discapacidad fue reconocida por el Jefe de RR.HH. de la Dirección General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Culturas y Turismo, quien a través de la nota MDCyT/DGAA/URRHH/556/2019 de 19 de noviembre, le garantizaba su inamovilidad laboral, al amparo de la Ley General para Personas con Discapacidad. De igual forma, el impetrante de tutela Fernando Aguirre Márquez, acreditó la discapacidad de su hijo, por medio del Carnet de Afiliación del Instituto Boliviano de la Ceguera (IBC), con vigencia hasta el 21 de febrero de 2023. Empero, pese a contar con la protección de la inamovilidad laboral fueron despedidos de sus fuente de trabajo, sin que en los antecedentes se advierta que los referidos accionantes hubieran sido objeto de reincorporación laboral.

De acuerdo a lo expuesto en el Fundamento Jurídico III.5 del presente fallo constitucional; se advierte que los impetrantes de tutela se encuentran protegidos por la inamovilidad funcionaria; toda vez que, tienen bajo su guarda y protección a hijos con discapacidad aparentemente permanente; en tal virtud, considerando que el reconocimiento constitucional de los derechos de las personas discapacitadas, se extiende como en el caso, a la inamovilidad funcionaria de sus progenitores, estos no pueden ser despedidos salvo por causa justificada y previo proceso; ya que es la inamovilidad la regla, y el despido la excepción. En tal sentido, esta protección se encuentra establecida a fin de que los progenitores puedan además de cubrir las necesidades de alimentación y vestimenta, brindar a sus hijos con capacidades diferentes el acceso a la educación y a la salud integral para el desarrollo de todas sus potencialidades, comprendiendo en consecuencia que el trabajo resulta ser el medio necesario para cubrir aquellas necesidades, así como el sustento del trabajador y de su familia; encontrando plena justificación la invocada inamovilidad funcionaria, cuya vulneración abre la vía del amparo constitucional para su restitución; toda vez, que tampoco fue considerada por las autoridades demandadas, para la restitución de sus fuente de trabajo tanto de Sonia Noemí Caparicón Condori, como de Álvaro Fernando Aguirre Fernández, lesionando su derecho al trabajo y a la inamovilidad funcionaria por dicha causa y sin haber acreditado la existencia de proceso administrativo que justifique la decisión asumida. En consecuencia, corresponde la reincorporación de los accionantes arriba mencionados, al mismo cargo, o uno de similares características, respetando el nivel salarial del que gozaban a tiempo de su desvinculación. Dicha determinación, al considerar que el actual Presidente del Estado, por DS 4393 de 13 de noviembre de 2020, creó el Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, que es la entidad en la que inicialmente los accionantes cumplían sus funciones, corresponderá que en el citado Ministerio proceda a su reincorporación por inamovilidad laboral, debiendo cancelarse los salarios devengados, desde el momento de su retiro (23 de junio de 2020) hasta el momento en el que efectivamente sean reincorporados.

4) Respecto a la solicitud de reincorporación laboral por parte de los accionantes Isabel Lourdes Vallejos Cuellar y Valentín Víctor Titto Beltrán

De los antecedentes acompañados, y conforme se manifestó en la audiencia de esta acción de defensa, los prenombrados a la fecha de interposición de esta acción de defensa no habrían sido restituidos a su fuente laboral; ni se había respetado su inamovilidad laboral conforme contempla la Ley 1309, razón por la que solicitan su inmediata reincorporación a su fuente laboral.

Al respecto, de la revisión de la documentación aparejada a esta acción tutelar, se tiene que los impetrantes de tutela ingresaron al Ministerio de Educación, Deportes y Culturas por Memorándums ME/MEDyCDGAA/URRHHDO 1586/2020 de 23 de septiembre, y ME/MEDyC/DGAA/URRHHDO 1658/2020 de 5 de octubre, ítems que fueron entregados de manera temporal conforme se evidencia del propio contenido de los memorándums de designación. Ocupando los cargos de carrera administrativa, de manera provisional entre tanto se institucionalicen los mismos; advirtiéndose con ello, que desde su ingreso a la entidad pública, su relación laboral como servidores públicos emergió de los mencionados Memorándums y no en virtud a una convocatoria pública propiamente dicha, tampoco se cuenta con documentación que haga referencia a algún proceso de selección pública, competitividad, concurso de méritos o alguna documental relacionada a la contratación de personal para los cargos a los que fueron designados los impetrantes de tutela, en tal circunstancia, tampoco se evidenció la existencia de documentación emitida por la Dirección General de Servicio Civil, que acredite que los prenombrados sean funcionarios de carrera, ni se cuenta con memorándum alguno en el que se les hubiera otorgado ítem por convocatoria interna o externa, en virtud de lo cual, se advierte que la calidad que ostentaban los accionantes al interior del Ministerio de Educación, Deportes y Culturas, era la de funcionarios provisorios. Consiguientemente, su permanencia resulta ser temporal y de libre remoción en la institución.

Por otra parte, es pertinente señalar que si bien los impetrantes de tutela hacen mención a los alcances de la Ley 1309, respecto de la protección del trabajador ante la cuarentena decretada por el Gobierno Central; no es menos importante señalar que, conforme al entendimiento desarrollado en la SCP 0637/2021-S4 de 5 de octubre, si bien resulta evidente la protección laboral a todo funcionario público, a fin de que no se queden desempleados en plena cuarentena decretada, hasta tres meses posteriores a ella, es decir, desde el 22 de marzo de 2020 hasta el 31 de julio del mismo año, gozando en definitiva de una protección reforzada en consideración a la situación de emergencia sanitaria que atravesaba el país; sin embargo, dicha protección no es aplicable al caso concreto de ambos accionantes, toda vez que, su designación como funcionarios del Ministerio de Educación, Deportes y Culturas, fue dada en los meses de septiembre y octubre de 2020, es decir, fuera del rango de protección determinado por la Sentencia Constitucional Plurinacional señalada, de tal forma que al advertirse dicha situación, no corresponde efectuar análisis alguno sobre su reincorporación ni el pago de sueldos devengado.

III.7. Otras consideraciones

Resuelta como se encuentra la problemática planteada, es preciso señalar y puntualizar que si bien la relación laboral de los impetrantes de tutela tuvo inicio en el extinto Ministerio de Culturas y Turismo; sin embargo no es menos cierto que en primera instancia este Ministerio fue fusionado al Ministerio de Educación, al que se denominó como Ministerio de Educación Deportes y Culturas, instancia que asumió los recursos presupuestarios aprobados del Ministerio de Estado fusionado, así como sus activos, pasivos, documentación y el personal, pudiendo ser este personal incorporado al Ministerio respectivo, es decir, al Ministerio de Educación, Deportes y Cultura. Sin embargo, no se obró de aquella manera, pues en el caso concreto, no se observó la inamovilidad laboral, como la protección de la que gozaban en plena cuarentena declarada por el Gobierno Central, de los peticionantes de tutela y se les dejó en total indefensión, puesto que no se les otorgó la protección inmediata que requerían, continuándose aquella lesión cuando, por DS 4393 de 13 de noviembre de 2020, en sustitución de dicha cartera de Estado (Ministerio de Educación, Deportes y Cultura), se creó posteriormente el Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, que si bien cuenta con su propia estructura, atribuciones, competencias específicas, empero, a tiempo de su creación asumió las obligaciones sociales y laborales en su estructura de los Ministerios modificados, que en el caso presente resulta ser el Ministerio de Educación, Deportes y Culturas, en tal sentido, habiéndose subsumido los presupuestos, activos, pasivos y patrimonio del Ministerio modificado al Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, conforme a las nuevas atribuciones asignadas por el DS 4393, correspondía que este Portafolio de Estado al tener conocimiento de la solicitud de reincorporación de los accionantes, proceda de forma inmediata a la misma, en resguardo principal del interés superior del niño y del padre y madre progenitores hasta el año de nacido del menor, y el reconocimiento indiscutible dela percepción de sus salarios por el tiempo en el que se encontraban protegidos por ley; en tal circunstancia, considerando que el Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, asumió todas las obligaciones laborales y sociales de los Ministerios modificados, entre estos del Ministerio de Educación, Culturas y Deportes, se tiene por evidente que por continuidad administrativa, dicho Portafolio de Estado cuenta con todas las atribuciones y prerrogativas para proceder a la restitución de la fuente laboral de los solicitantes de tutela señalados expresamente en este fallo constitucional; así como el pago de sueldos devengados y asignaciones familiares pendientes de pago, de acuerdo a cada caso desglosado precedentemente.

Consiguientemente, conforme determina el DS 4393, al constatarse que el Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, es el que asumió las obligaciones laborales y sociales del ex Ministerio de Educación, Deportes y Culturas, y por ende del extinto Ministerio de Culturas y Turismo, y tomando en cuenta que el Órgano Ejecutivo a través de sus Ministerios debe dar observancia estricta a la normativa legal vigente cuando de derechos laborales se trate, se entiende que éste a través del Ministerio de Culturas, Descolonización y Despatriarcalización, debe asumir las determinaciones establecidas por esta Sentencia Constitucional Plurinacional, ello en virtud a que lo que se protege son los derechos fundamentales de los trabajadores que hoy piden su tutela, mismos que no pueden quedar desprotegidos por situaciones administrativas que son de entera responsabilidad del Órgano Ejecutivo y no de los servidores públicos, puesto que independientemente del Portafolio de Estado al que le correspondía asumir la carga laboral, dicha situación administrativa no podía incidir de manera alguna en la continuidad laboral de los accionantes, precisamente por sus derechos de protección reforzada por parte del Estado; extremo que de ninguna manera conlleva la indefensión de esta cartera de Estado, habida cuenta que, tomando en cuenta que la legitimación pasiva en los casos en los cuales es difícil identificar a la parte demandada, como sucede en el caso analizado debido a la constante reconformación de Ministerios, compete el cumplimiento de lo decidido en sede constitucional, a la instancia que al momento de resolverse la acción tutelar, se halla imbuida de las facultades suficientes para subsanar los yerros en que hubieran incurrido aquellas que fueron subsumidas por el Portafolio que se encuentra en funcionamiento; aclarándose en todo caso que, de considerarlo pertinente, podrán activarse los mecanismos legales respectivos a efectos de repetición.

En consecuencia, la Sala Constitucional, al denegar la tutela impetrada, obró de manera incorrecta.