SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0939/2021-S3

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0939/2021-S3

  Sucre, 18 de noviembre de 2021

SALA TERCERA

Magistrada Relatora:   MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

Acción de amparo constitucional

Expediente:  38035-2021-77-AAC

Departamento: Santa Cruz       

En revisión la Resolución 108 de 15 de diciembre de 2020, cursante de fs. 136 a 139 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Fanor Rojas Cuchallo contra Verónica Patricia Navía Tejada, Ministra de Trabajo, Empleo y Previsión Social; Freddy Rojas Coronado, Jefe Departamental de Trabajo de Santa Cruz; Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva de la Aduana Nacional (AN) y Ernesto Peinado Añez, Gerente Regional de la AN de Santa Cruz de la Sierra.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 27 de noviembre de 2020, cursante de fs. 19 a 26, el accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

El 2 de agosto de 2017, en sujeción del Decreto Supremo (DS) 26115 ingresó a trabajar a la AN, en base a convocatoria pública externa y previo proceso de selección de personal, consolidándose su ingreso a dicha entidad mediante Memorando Cite 1845/2017 de 31 de julio, iniciando la relación laboral el 2 de agosto de ese mismo año, con el ítem 129 del Presupuesto de Servicios Personales; por lo que siendo un funcionario aspirante a la carrera administrativa fue objeto de evaluaciones de desempeño durante cada gestión viabilizando su continuidad y permanencia en la AN y no haber sido sujeto a ningún proceso que recomiende su destitución o lo aleje de su cargo desempeñado en dicha entidad; sin embargo, el 29 de mayo de 2020, fue notificado con una fotocopia simple del memorando Cite 1173/2020 de 21 de mayo, mediante el cual se dispuso su retiro a partir del 2 de junio, en plena vigencia del DS 4199 de 29 de marzo de 2020, que prevé que durante la cuarentena los servidores públicos, trabajadores y todo personal que preste funciones en el sector público y privado en el territorio nacional, tendrán derecho al pago de salarios; empero, se lo notificó con una fotocopia simple de dicho memorando, hecho que hace que ese acto administrativo se encuentre totalmente viciado de nulidad de conformidad con los arts. 35 y 36.I de la  Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) -Ley 2341 23 de abril de 2002-; posteriormente, y con el afán de legalizar lo ilegal, el 4 de junio de 2020, fue notificado nuevamente con el memorando original 1173/2020, sin embargo fuera del plazo establecido, generándose doble notificación, lo cual igualmente vulnera los presupuestos del debido proceso, por cuanto conforme al art. 33 de la LPA los actos administrativos adquieren validez y eficacia cuando son notificados dentro del plazo de cinco días, por lo que dicha notificación no es válida y transgrede el art. 35 inc. c) de la referida, siendo dicho acto igualmente nulo.

Manifiesta que el 2 de junio de 2020, dentro de plazo procesal interpuso recurso de revocatoria contra el memorando Cite 1173/2020, sin que haya merecido ninguna respuesta dentro el término establecido, operándose el silencio administrativo de conformidad con la Resolución Ministerial (RM) “014/2010” -Reglamento de impugnación al Régimen Laboral de las Servidoras y Servidores Públicos-, por lo que el 18 de junio de 2020,  formuló recurso jerárquico, ante Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, pidiendo que se emita la conminatoria para su reincorporación a su fuente laboral a la AN en mérito a que tiene calidad de funcionario aspirante a la carrera administrativa y que fue retirado en plena cuarentena sin respetar su derecho a la inmovilidad laboral y peor aún sin que medie un proceso administrativo que haya “recomendado” su destitución; y al no haber obtenido ninguna respuesta, el 10 de julio de 2020, nuevamente presentó memorial ante el referido Ministerio de Trabajo, pidiendo pronunciamiento y cumplimiento de Ley que Coadyuva a Regular la Emergencia por el Covid-19 -Ley 1309-, reiterando que se emita la conminatoria de reincorporación correspondiente.

Finalmente alega que fue retirado de forma ilegal y arbitraria, puesto que pese a haber ingresado al cargo de Técnico Aduanero II en virtud a un proceso de reclutamiento sujeto al art. 18.II inc. e) de Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal ([NBSAP] DS 26115) -de 16 de marzo de 2001-, no fue objeto de proceso previo como garantía al debido proceso.      

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela alega la lesión de sus derechos al trabajo, a ejercer la función pública, a una remuneración justa, al debido proceso para su retiro, a una fuente laboral estable y al principio de “seguridad jurídica”; citando al efecto los arts. 46, 48 y 115.II de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicita se declare procedente la acción de amparo constitucional y en consecuencia se anule el memorando Cite 1173/2020, se disponga y ordene su reincorporación a su fuente laboral de forma inmediata a efecto de que se restituyan sus derechos conculcados; con el respectivo pago de haberes devengados de acuerdo al ítem ocupado por su persona, así como vacaciones, aguinaldo, costas, gastos procesales y honorarios profesionales. 

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública de manera virtual el 15 de diciembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 130 a 135 vta., en presencia del peticionante de tutela y los representantes legales y apoderados de los accionados; se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

La parte accionante ratificó in extenso los términos expuestos en su memorial de acción de amparo constitucional.

I.2.2. Informe de las autoridades accionadas

Karina Liliana Serrudo Miranda, Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN, a través de sus apoderados legales, por informe escrito de 14 de diciembre de 2020, cursante de fs. 109 a 115 vta., y en audiencia virtual manifestó: a) El accionante ingresó a la institución en virtud al memorando de asignación 1845/2017 de 31 de julio, en el que se estableció su carácter interino y provisorio de acuerdo al art. 39 inc. d) de la Ley General de Aduanas (LGA), que indica como atribución específica de la Presidencia Ejecutiva de la AN, entre otras, la de seleccionar, contratar, evaluar, promover y remover al personal de dicha entidad; b) De igual manera su retiro responde al inc. d) del ya señalado artículo, que prevé igualmente la facultad de disponer la desvinculación del personal, concordante con el art. 47 (retiro sin proceso interno) del Reglamento Interno de Personal de la Aduana Nacional, amparado por la Resolución de Directorio RD 02-020-13 de 29 de noviembre de 2013, que establece como una causal de retiro “a) Decisión de la Presidencia Ejecutiva respecto al personal provisional o de libre nombramiento”; en ese sentido la designación del impetrante de tutela fue en calidad de funcionario interino y con carácter provisional; c) Al pretender señalar el prenombrado que su destitución no se realizó en el marco de la legalidad, carece de certeza jurídica y falta al principio de verdad material, debiendo considerarse Ley General de Aduanas -Ley 1990-, normativa que regula a la Aduana Nacional, respecto a los cuales conforme al inc. f) del art. 4 de la LPA, prevé que las actuaciones de la administración pública por estar sometidas plenamente a la Ley, se presumen legítimas, salvo expresa declaración judicial en contrario; en ese sentido, la desvinculación ahora impugnada, no vulneró ningún derecho y no es ilegal o discrecional como se pretende argüir; g) Asimismo se debe considerar que el art. 7.III del Estatuto del Funcionario Público (EFP), concordante con el art. 41 de la LGA, establece que los funcionarios de la Aduana Nacional, son servidores públicos y no están sujetos a la Ley General del Trabajo, lo cual se debe tomar en cuenta a efecto de identificar la situación jurídico laboral que tuvo en la Aduana Nacional el ahora accionante; e) Respecto a la pretensión de aplicar la Ley 1309 de 30 de junio de 2020, dicha norma establece que el Estado protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa y otras regulados por las normas laborales, debiendo considerarse que conforme al art. 309 de la CPE, la organización económica estatal comprende a las empresas y otras entidades económicas de propiedad del estado, las cuales tienen por objetivo administrar los derechos propietarios de los recursos naturales y ejercer el control estratégico de las cadenas productivas y los procesos de industrialización de dichos recursos, por lo que en ese marco la AN de acuerdo al art. 29 de la LGA, se instituye como una entidad de derecho público, de carácter autárquico y patrimonio propio, por lo que no se encuentra comprendida como una organización económica conforme lo establece la norma constitucional referida; f) Por su parte, el DS 4325 de 7 de septiembre de 2020, que reglamenta la aplicación del art. 7 de la Ley 1309, en cuanto a sus alcances, aclaró que la cuarentena establecida como consecuencia del COVID-19, se encuentra comprendida entre el 22 de marzo al 30 de abril de 2020; asimismo, respecto al Comunicado 14/2020 de 8 de abril, emitido por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, en relación a la estabilidad laboral en entidades públicas y privadas, y mediante la Aclaración de 21 de abril de 2020, dispuso que la estabilidad laboral sólo comprende a los trabajadores o servidores públicos sujetos a la aplicación de la Ley General del Trabajo, siendo otro el tratamiento y marco normativo para los servidores públicos sujetos al Estatuto del Funcionario Público y sus Reglamentos, lo que ocurre en el caso en concreto; g) El impetrante de tutela presentó el 2 de junio de 2020, nota a través de la cual objetó el memorándum Cite 1173/2020, alegando que hubiera sido objeto de un despido injustificado en plena pandemia al no establecer el memorando de retiro las causales de desvinculación, señalando además que habría ingresado a la institución por convocatoria pública externa; en respuesta a dicha nota, la AN emitió la nota AN-PREDC-C 1096/2020 de 12 de junio, mediante la cual refiere la previsión del art. 233 de la CPE, respecto a la diferencia entre los servidores públicos de carrera y servidores públicos provisorios, explicando que la condición del peticionante de tutela fue de servidor público de carácter provisional, aclarándose igualmente que los servidores públicos de la AN no estarían sujetos a la Ley General del Trabajo y que al margen de ello, no se habría vulnerado su derecho al debido proceso, seguridad jurídica ni estabilidad laboral, reiterándole que su retiro se generó al tenor de lo estipulado por el art. 39 inc. d) de la LGA; h) Con relación a la supuesta vulneración del debido proceso, la legalidad y a la defensa; el accionante alega que no existió justificativo previo a la emisión de su memorando de retiro, ni ratificación en fase de revocatoria y jerárquico, considerando que el mismo tendría la calidad de funcionario “aspirante” a la carrera administrativa; al respecto debe considerarse que el referido memorando señala de forma expresa que el retiro fue conforme al art. 39 inc. d) de la LGA; así como en cada una de las notas que fueron respondidas en respeto al derecho a la petición, se señaló la calidad de funcionario provisorio del impetrante de tutela y la imposibilidad de acogerse a un régimen de impugnación frente a un retiro, debido a que ello sólo asiste a los servidores de carrera; en ese sentido al no haber sido el peticionante de tutela parte de ningún proceso relacionado a su retiro, el derecho a la defensa no tiene base objetiva para materializarse y por lo tanto tampoco pudo haber sido vulnerado en el presente caso; i) Existe falta de nexo de causalidad en la formulación de su pretensión, puesto que el prenombrado no llegó a identificar expresamente el hecho lesivo de los derechos cuya vulneración alega, al circunscribir la presunta conculcación tanto en la emisión de los memorandos de desvinculación como a las distintas notas de respuesta que se emitieron a su solicitud, así como no existe un vínculo concreto entre los hechos denunciados y la estabilidad laboral y trabajo, puesto que desde el momento de su designación se le hizo conocer la calidad que ostenta como servidor provisorio y no existe relación material con su derecho al trabajo; j) Conforme a la naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional no es posible dilucidar hechos controvertidos ni reconocer derechos a través de la acción de defensa, sino protegerlos cuando éstos se encuentren debidamente considerados a favor de la parte accionante, porque de analizarlos implicaría el reconocimiento de derechos mediante la demanda tutelar la cual no corresponde al encontrarse fuera de los alcances de su jurisdicción, pues ello de acuerdo al caso le corresponde atender a la jurisdicción judicial ordinaria respectiva, por lo que no se debe ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada correspondiendo denegar la tutela; y, k) Sobre la notificación con el memorando de retiro, la SCP 0706/2012-R de 13 de agosto, señaló que toda notificación por defectuosa que sea en su forma, cumpla con su finalidad; es decir, hacer conocer la comunicación en cuestión, es válida; en ese sentido de la revisión del mencionado memorando, se evidencia que el mismo se encuentra debidamente firmado por el impetrante de tutela como constancia de su recepción, infiriéndose que la señalada notificación fue de su conocimiento, por lo que cumplió con su finalidad, no siendo un argumento válido la supuesta vulneración expuesta.

Verónica Patricia Navia Tejada, Ministra de Trabajo, Empleo y Previsión Social; a través de sus representantes legales, por informe escrito de “de diciembre de 2020” (sic), cursante de fs. 124 a 127, y en audiencia virtual, señaló: 1) El accionante refiere que habría ingresado a la AN mediante una convocatoria pública empero no demostró la existencia de la misma, dado que las convocatorias públicas para el reclutamiento de personal según norma deben ser publicadas en la Gaceta Oficial y registrada en la Dirección General del Servicio Civil, situación que en el presente caso no ocurre por cuanto en los archivos y sistema de la referida Dirección no cursa registro de publicación de una convocatoria al que se haya presentado el ahora accionante; 2) Luego de convocatoria el aspirante es sujeto a exámenes teóricos, curriculares y entrevista personal, de salir elegido en el marco del DS 26115, es designado a prueba mediante memorando, debiendo atravesar por un periodo de prueba de tres meses y dependiendo de su desempeño y la evaluación que se le realice y si corresponde se le otorga el memorando de confirmación; 3) En el presente caso el impetrante de tutela no presentó dicho memorando de confirmación que lo ratifique en el cargo de Técnico Aduanero II, documento por el cual recién se constituiría en aspirante a la carrera administrativa y puede efectuar actos de impugnación que la ley confiere a los aspirantes a la carrera administrativa conforme al art. 5 de la RM 699/14 de 21 de octubre de 2014; 4) Si bien  el peticionante de tutela alega que como aspirante a la carrera administrativa sería objeto de evaluaciones anuales de desempeñó, siendo ésta totalmente diferente a la evaluación de confirmación; por lo que carecería de legitimación activa para interponer el recurso de revocatoria contra el memorando 1173/2020, ya que dicho documento al igual que el memorando 1845/2017 de retiro, señalan expresamente la condición de interino y provisorio, por lo que tampoco correspondía la interposición del recurso jerárquico, por ende también carece de legitimación activa para interponer la presente acción de defensa; 5) Se pretende sustentar la acción tutelar y el recurso jerárquico que habría presentado, citando la RM 014/10 de 18 de enero de 2010                  -Reglamento de Impugnación al Régimen Laboral de las Servidoras y Servidores Públicos- el cual es aplicable a las acciones de impugnación únicamente del “régimen laboral” ante una eventual vulneración de los derechos como jornada laboral, vacaciones, remuneración y aguinaldo de navidad, no siendo el fondo de esa disposición conocer y tramitar un eventual retiro de la función pública como erradamente pretende el impetrante de tutela; 6) Asimismo indica que se encontraría bajo los alcances de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020, citando únicamente el parágrafo II del art. 7 de dicha norma; al respecto corresponde indicar que, el 7 de septiembre de 2020, entró en vigencia el DS 4325 que reglamenta el art. 7 de la mencionada Ley, que establece el procedimiento de reincorporación, la cual fue omitida señalar en su infundada acción constitucional, por cuanto dicho Decreto claramente establece que el accionante no se encuentra bajo el alcance de la Ley 1309; al respecto el art. 3 de ese DS establece que será aplicada a los servidores públicos que presten servicios en una organización económica estatal que cumpla cualquier de los objetivos señalados en el art. 309 de la CPE, referidos a la forma de organización económica estatal que comprende a las empresas y otras entidades económicas de propiedad estatal; 7) En cuanto a la supuesta vulneración del debido proceso, la SCP 0795/2015-S1 de 27 de agosto, estableció que un funcionario público provisorio, como en el presente caso, al no haber sido incorporado a la carrera administrativa, para ser removido o destituido de su cargo, no necesita ser sometido a un previo proceso, al no haber ingresado con exámenes de competencia o concurso de méritos; 8) Sobre el defecto en la notificación con la fotocopia del memorando de retiro 1173/2020, no corresponde a esa cartera ministerial emitir pronunciamiento; y en cuanto a la interposición del recurso jerárquico ante la Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, se tiene que verificada la base de datos como los archivos físicos de la Dirección General del Servicio Civil, el mencionado recurso y sus antecedentes hasta la fecha de la interposición de la presente acción, no fueron remitidos a dependencias de dicha Dirección, sin dejar de lado que esa impugnación debe ser interpuesto ante la misma autoridad a la que le correspondía emitir la resolución de recurso de revocatoria, quien debe remitir dicho recurso en el plazo correspondiente ante la referida Dirección General del Servicio Civil, para su admisión y posterior resolución por la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no siendo las Jefaturas de Trabajo las instancias donde se pueden presentar esta clase de recursos; y, 9) La vía idónea de impugnación en el hipotético caso de contar con la calidad de servidor público de carrera administrativa o aspirante, se encuentra previsto en el DS 26319, que no fue citado en ningún momento por el accionante; por lo que, éste tenía la condición de servidor público provisorio, por lo cual el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, no tiene atribuciones para emitir pronunciamiento en la vía recursiva jerárquica de ese tipo de servidores públicos, careciendo de la legitimación activa para la interposición de las presente acción de defensa, lo que también haría a esta Cartera de Estado, incompetente para conocer y resolver el recurso jerárquico.  

Carola Cazón Fernández, Gerente Regional de la AN de Santa Cruz de La Sierra, haciendo constar que es la nueva autoridad que asumió el cargo, en audiencia virtual manifestó que al no haberse emitido ningún acto administrativo que vulnere el derecho del peticionante de tutela solicita que se rechace la acción de defensa, conforme a la SC “1125/2017-S2” de 23 de octubre, que establece la exigencia en cuanto al requisito para que la acción de amparo constitucional sea admitida.

Aníbal Andrés Melgar Solares, Jefe Departamental de Trabajo de Santa Cruz, en audiencia virtual, indicó que: i) El proceso que conoció la Jefatura a su cargo fue a consecuencia del reclamo formulado por el accionante el 23 de junio de 2020, solicitando su reincorporación; ii) Se debe aclarar que Freddy Rojas Coronado, ya no es funcionario del Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social; iii) El impetrante de tutela equivocadamente presentó su nota ante el mencionado Ministerio de Trabajo, sin embargo se le dio el tratamiento que habitualmente se da a todas las notas, emitiéndose al efecto un Informe por la Inspectora de Trabajo de “11 de diciembre”, mediante el cual se indicó que ninguna persona se apersonó a realizar el seguimiento del trámite de solicitud de reincorporación signado con Hoja de Ruta 16609/2020, relacionado al trámite del peticionante de tutela; y, iv) La Jefatura Departamental de Trabajo de Santa Cruz, conforme a normativa vigente carece de competencia para conocer las reclamaciones de aquellas personas que se consideren o estén insertas en la carrera administrativa, e ingresar a mayor análisis implicaría abarcar temas que se encuentran fuera de su competencia, no obstante corresponde señalar que es claro y evidente que el impetrante de tutela a accionado de forma indebida y equivocada pretendiendo realizar una impugnación ante ese Ministerio, cosa que no corresponde a dicha instancia dentro del marco de sus competencias resolver la controversia planteada, por lo que se debe denegar la tutela solicitada.    

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 108 de 15 de diciembre de 2020, cursante de fs. 136 a 139 vta., denegó la tutela impetrada, con los siguientes fundamentos: a) El peticionante de tutela considera vulnerados sus derechos al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad laboral por cuanto la AN hubiera procedido a su despido mediante memorando 1173/2020 sin la existencia de un proceso previo, habida cuenta que a decir de la parte accionante éste tendría calidad de aspirante a la carrera administrativa por haber ingresado mediante concurso de méritos y examen de competencia; así corresponde primero establecer lo que indica el Memorando 1845/2017 a través del cual se designó al impetrante de tutela, estableciendo el mismo la aplicación del art. 39 de la LGA, y la designación de manera interina y con carácter provisional en el cargo de Técnico Aduanero II, de la Administración Aduana Aeropuerto Viru Viru, a su vez el memorando 1173/2020 refiere su retiro, una vez más en aplicación del art. 39 inc. d) de la referida Ley, haciendo conocer su desvinculación en virtud del carácter provisional de su designación a partir del 2 de junio de 2020, de la misma manera a ello se suman los argumentos vertidos por el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social que entendiendo la legitimación pasiva en la intervención de la presente acción y además el acceso a la información como a la cartera de Estado Laboral de que no existiendo una publicación en la gaceta oficial de la convocatoria para el cargo del cual el accionante argumenta haber calificado previo examen de competencia y concurso de méritos; b) No cabe duda que la calidad del funcionario accionante al momento de prestar sus servicios tanto en su ingreso como en su retiro, fue en calidad de funcionario interino y de carácter provisional por su naturaleza de libre nombramiento; aclarado aquello cabe verificar cuáles son los derechos y garantías de ese funcionario que pueda ejercer en la jurisdicción constitucional, así el art. 39 inc. d) de la LGA, faculta al Gerente General de Aduanas designar funcionarios                   de libre nombramiento y por lo tanto provisorios conforme lo dispone la                      SCP 524/2017-S1 de 31 de mayo; en ese sentido y siendo que el accionante reviste calidad de funcionario provisorio no es funcionario administrativo incluido en el art. 5 inc. d) del EFP, no pudiendo en su caso instaurarse en su contra proceso administrativo previo para disponer su retiro, conforme el art. 71 del EFP concordante con el art. 39 inc. d) de la LGA; c) En cuanto al alcance del              art. 7 de la Ley 1309 y el DS 4325, es expreso al establecer en su art. 4 las excepciones de los funcionarios de libre nombramiento en cuanto al retiro durante la vigencia de la Ley 1309, siendo indudable que no le alcanza dicha protección al ser provisorio; d) En cuanto a la falta de legitimación activa del impetrante de tutela para interponer la presente acción tutelar, ese Tribunal de garantías en virtud a los principios de informalidad y favorabilidad dispuso la admisión de la presente acción por cuanto la legitimidad para accionar reviste únicamente en la lesión del derecho como tal y no así en el principio de subsidiariedad al momento de la admisión por haberse interpuesto los recursos y haber argumentado la parte peticionante de tutela que hubiera operado el silencio administrativo; y, e) En ese contexto en cuanto a la calidad del funcionario provisorio de libre nombramiento que tiene el accionante y habiendo sido retirado conforme las atribuciones privativas del art. 39 inc. d) de la LGA, se evidencia que se no han vulnerado sus derechos al trabajo y a la estabilidad laboral, no correspondiendo verificar si existe lesión o no del derecho al debido proceso en su vertiente de motivación y fundamentación, más aún si no existe resolución alguna sobre la cual ejercer el control tutelar constitucional, siendo estéril cualquier otra consideración de orden jurídico.      

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa memorando 1845/2017 de 31 de julio, a través del cual la Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN, designó a Fanor Rojas Cuchallo, -ahora accionante- en el cargo de Técnico Aduanero II dependiente de la Administración Aduana Aeropuerto Viru Viru de la Gerencia Regional de Santa Cruz, aplicando el art. 39 inc. d) de la LGA, con el Ítem 129 del Presupuesto de “Servicios Personales”, a partir del 2 de agosto de 2017 (fs. 79).

II.2.  Mediante memorando 2477/2019 de 3 de octubre, la Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN, designó interinamente y con carácter provisional en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA al impetrante de tutela, en el cargo de Técnico Aduanero II dependiente de la Administración supra citada, comunicando en dicha designación, que el cargo a asumir sería desde el 7 de octubre de 2019 (fs. 6); asimismo, a través del memorando 2508/2019 de 9 de octubre de 2019, y en aplicación del ya referido art. 39 inc. d) de la LGA, fue declarado en comisión de servicios a la Unidad de Coordinación Operativa e Investigación dependiente de la Gerencia Regional Santa Cruz de la AN, desde el 10 de octubre de ese mismo año (fs. 7); comisión que fue ampliada el 9 de abril de 2020, mediante memorando 0849/2020 (fs. 8).  

II.3. Por memorando 1173/2020 de 21 de mayo, el Presidente Ejecutivo a.i. de la AN, en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, comunicó a Fanor Rojas Cuchallo, que se dispuso su retiro de la institución a partir del 2 de junio de 2020, alegándose el carácter provisional de su designación, señalando igualmente entre otros, que sus haberes serían cancelados hasta el 1 de ese mismo mes y año inclusive y en cuanto a sus vacaciones el saldo de las mismas le serían pagadas de acuerdo a disponibilidad presupuestaria; acto administrativo que fue de conocimiento del accionante el 29 de mayo de ese mismo año, quien consignó su firma en constancia de haber recibido dicho documento (fs. 9). 

II.4.  Por memorial presentado el 2 de junio de 2020, el impetrante de tutela representó el memorando 1173/2020, ante el Presidente Ejecutivo a.i. de la Aduna Nacional (fs. 10 a 11 vta.).

II.5.  En respuesta al memorial supra referido, por nota AN-PREDC-C 1096/2020 de 12 de junio, el Presidente Ejecutivo a.i. de la AN, comunicó al impetrante de tutela que el memorando de referencia habría sido pronunciado en vigencia del DS 4199 de 29 de marzo de 2020, y que el 21 de abril de ese mismo año el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, emitió una Aclaración señalando que la estabilidad laboral en entidades públicas y privadas, estaría protegida por el Estado Boliviano, el mismo que se refiere a los trabajadores y servidores públicos sujetos a la aplicación de la Ley General del Trabajo, siendo otro el tratamiento y marco normativo para los servidores públicos regidos por el Estatuto del Funcionario Público y sus Reglamentos; aclarando de la misma manera que, conforme a lo dispuesto por art. 233 de la CPE, los funcionarios o servidores públicos cuyo cargo provengan de una designación por parte de la MAE, son considerados como servidores públicos provisorios, de acuerdo a lo señalado en la SC 1462/2011-R de 10 de octubre; y que la estabilidad laboral e impugnación a toda determinación relacionada con el ingreso, promoción o retiro, es un derecho exclusivo de los servidores públicos de carrera, según la previsión establecida en el parágrafo II del art. 7 del EFP, no siendo aplicable a funcionarios interinos; que su ingreso a la AN fue en calidad de funcionario interino y con carácter provisional, y que la cesación de su cargo no se encontraría sujeta a representación o impugnación en razón a que su designación y retiro constituye una facultad privativa de la Presidencia Ejecutiva de la AN; que su desvinculación se efectuó de conformidad al inc. d) del art. 39 de la LGA, que dispone entre otros, la desvinculación del personal, concordante con el art. 47 (Retiro sin proceso Interno) del Reglamento Interno de Personal de la AN, aprobado mediante Resolución de Directorio RD 02-020-13 de 29 de noviembre de 2013, que establece como una causal de retiro en su inc. a) “Decisión de Presidencia Ejecutiva” respecto al personal provisional o de libre nombramiento y siendo que su designación fue en calidad de funcionario interino y con carácter provisional, su desvinculación se encontraría enmarcada en la norma legal vigente; y, finalmente con referencia a la emisión del memorando 1173/2020 que hubiera sido notificado en fotocopia simple, le indicó que la notificación tiene como finalidad poner en conocimiento de las partes sobre las actuaciones de la Administración, y de la revisión de dicho documento, el mismo estaría firmado y sellado por su persona como constancia de recepción, infiriéndose que la citada notificación fue de su conocimiento cumpliendo su finalidad, no encontrándose ese aspecto dentro de las causales de nulidad establecidas en el art. 35 de la LPA, por lo que no sería válida la nulidad expuesta (fs. 96 a 97).         

II.6. El 18 de junio de 2020, Fanor Rojas Cuchallo, interpuso recurso jerárquico ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, contra el memorándum 1173/2020, impetrando igualmente recurso de nulidad de acto administrativo (fs. 13 a 17).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a ejercer la función pública, a la remuneración justa, al debido proceso para su retiro, a una fuente laboral estable y a la “seguridad jurídica”, señalando que entró a la AN en base a convocatoria pública externa y previo proceso de selección de personal, consolidándose su ingreso a esa entidad mediante Memorando 1845/2017; sin embargo, se dispuso su retiro a través del memorando 1173/2020, el cual inicialmente fue notificado en fotocopia simple y posteriormente con el original, dando lugar a que dicho acto administrativo sea considerado nulo, omitiendo igualmente, su calidad de aspirante a la carrera administrativa y que durante la vigencia de la cuarentena los servidores públicos, entre otros, tendrían derecho al pago de salarios, desvinculación que al no haber sido resultado de un proceso que recomiende su retiro, el acto ilegal de su despido fue representado a través del recurso de revocatoria, sin merecer ninguna respuesta y ante la concurrencia de silencio administrativo, suscitó que interponga el recurso jerárquico reclamando su reincorporación a su fuente laboral, el cual igualmente no fue resuelto por la instancia a la que acudió dentro del plazo previsto por Ley, desconociéndose de esa manera su derecho a la inamovilidad laboral.   

En consecuencia, corresponde en revisión, determinar si tales argumentos son evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.

III.1. Marco normativo respecto a los funcionarios públicos provisorios y de carrera. Jurisprudencia reiterada

Al respecto la SCP 0349/2021-S3 de 14 de julio, mencionando el entendimiento asumido por el Tribunal Constitucional Plurinacional, relacionado a los derechos y prerrogativas que tienen los servidores públicos de carrera, así como los que se encuentran bajo la calidad de provisorios, haciendo referencia la SCP 0049/2019-S1 de 3 de abril, indico que: «El ámbito de aplicación del Estatuto del Funcionario Público (EFP) -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, abarca a todos los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad estatal, independientemente de su fuente de remuneración; norma que establece como clasificación de los funcionarios públicos, los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos.

Al respecto, el art. 5 incisos c) y d) de la referida Ley, establece que: “c) Funcionarios de libre nombramiento: Son aquellos que realizan funciones administrativas de confianza y asesoramiento técnico especializado para los funcionarios electos o designados (…) Estos funcionarios no están sujetos a las disposiciones relativas a la Carrera Administrativa del presente Estatuto.

d) Funcionarios de carrera: Son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la Carrera Administrativa que se establecen en el presente Estatuto”.

Por otro lado, en cuanto a los derechos de los que gozan los funcionarios públicos de carrera, el art. 7 del referido Estatuto, prevé: “II. Los funcionarios de carrera tendrán, además, los siguientes derechos:

a)  A la carrera administrativa y estabilidad, inspirada en los principios de reconocimiento de mérito, evaluación de desempeño, capacidad e igualdad.

(…)

c) A impugnar, en la forma prevista en la presente Ley y sus reglamentos, las decisiones administrativas que afecten a situaciones relativas a su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios.

d)   A representar por escrito, ante la autoridad jerárquica que corresponda, las determinaciones que se juzguen violatorias de alguno de sus derechos”.

Por otro lado, el art. 71 de la citada Ley, respecto a la condición de funcionario provisorio, estableció que: “Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del 7 de la presente Ley”.

Al respecto, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, concluyó refiriendo que: “La jurisprudencia constitucional también precisó la distinción existente entre servidor público de carrera y servidor público provisorio, señalando que la diferencia entre ambos radica en las previsiones por los arts. 7.II y 71 de la indicada norma legal, que rige el sistema de administración de personal en las entidades públicas. En síntesis, el servidor público de carrera, es aquel que independientemente de gozar de los mismos derechos que los demás previstos en el art. 7 del EFP, tiene derecho a la inamovilidad laboral y en su caso a impugnar toda determinación relacionada con su ingreso, promoción o retiro, o aquellas que deriven de procesos disciplinarios; de otra parte, el art. 57 del DS 26115 de 16 de marzo de 2001, dispone quienes son los funcionarios reconocidos en la carrera administrativa, estableciendo para ello requisitos como el cumplimiento de determinada cantidad de años de servicio ininterrumpidos, registro en la Superintendencia del Servicio Civil y la renuncia voluntaria a su cargo”.

Sobre el mismo tema, en cuanto a la condición de funcionarios públicos relacionado con el derecho de inamovilidad laboral, la SCP 0776/2016-S3 de 4 de julio, señaló que: “El extinto Tribunal Constitucional a partir de la SC 0051/2002-R de 18 de enero, sostuvo que los funcionarios provisorios no gozan del derecho a la estabilidad laboral, por cuanto dicha facultad solo asiste a los de carrera, por consiguiente tampoco pueden ser sometidos a un previo proceso disciplinario para su destitución, resolviendo el caso concreto concluyó que: `en su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatuto“.

Asimismo, la SC 1068/2011-R de 11 de julio, estableció que: “…‘Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales…”’.

Por su parte, la SC 0474/2011-R de 18 de abril, indicó que: “Los servidores públicos provisorios gozan de los mismos derechos establecidos en el art. 7.I EFP; empero, no pueden impugnar las resoluciones que impliquen su remoción; es decir no gozan de la inamovilidad laboral. Otra diferencia consiste en que al servidor público de carrera se le deberá especificar la falta por la cual es destituido de su fuente laboral previo el inicio de un proceso administrativo interno, en cambio, a los servidores públicos provisorios, simplemente se les comunicará el cese de sus funciones sin invocar la comisión de ninguna falta por lo que tampoco se les iniciará proceso administrativo interno. La jurisprudencia constitucional, precisó que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo”». (las negrillas fueron añadidas).

III.2.  Sobre la legitimación pasiva en la acción de amparo constitucional

Al respecto la SCP 1060/2014 de 10 de junio, señaló que: “Establecida la naturaleza jurídica de la acción de amparo constitucional, es importante hacer referencia a los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico para activar éste mecanismo de defensa; el art. 33 del CPCo, establece requisitos de forma y contenido, que deben ser observados por la autoridad en el momento de la presentación de la acción; el numeral 2 de la citada norma señala que entre los requisitos que debe contener la acción debe contemplar: `Nombre y domicilio contra quien se dirige la acción, o los derechos básicos para identificarla o identificarlo, así como, en el caso de que se conozca, el lugar donde pueda ser notificado´, haciendo referencia  la legitimación pasiva, de donde se concluye que se trata de la persona que con probabilidad incurrió en la vulneración de derechos y/o garantías constitucionales, pudiendo ser una o más personas, en tal sentido, la acción de amparo constitucional debe dirigirse contra todos los sujetos que probablemente con sus actos u omisiones hubiesen vulnerado derechos fundamentales y/o garantías constitucionales”.

Asimismo, la SCP 0669/2014 de 8 de abril, entendió que: “(…) la legitimación pasiva es la coincidencia que existe con la calidad adquirida por un servidor público o persona individual o colectiva que presuntamente con actos u omisiones ilegales o indebidas, provocó la restricción, supresión o la amenaza de restringir o suprimir derechos y garantías constitucionales y contra quien se dirige la acción”.

Así, la jurisprudencia y doctrina emitida por el entonces Tribunal Constitucional, que no es contraria al nuevo orden constitucional, precisó que la legitimación pasiva es la: “'…calidad que se adquiere por la coincidencia que se da entre la autoridad que presuntamente causó la violación a los derechos y aquélla contra quien se dirige la acción…' (SC 0691/2001-R de 9 de julio); es necesario que la acción esté dirigida contra él o los sujetos que ejecutaron el acto ilegal o incurrieron en la omisión indebida, ya que la tutela a brindarse en caso de constatarse la lesión de derechos, está dirigida a restituir y efectivizar esos derechos por el agraviante, ya sea autoridad o particular, situación que sólo procede cuando el recurso está dirigido contra él (Así, las SSCC 0529/2010-R y 1616/2010-R)” (SC 0236/2011-R de 16 de marzo).

En ese entendido, la legitimación pasiva es la capacidad jurídica otorgada al particular, autoridad o servidor público, a efecto de que pueda responder por los supuestos actos ilegales endilgados en su contra.

Con ese mismo razonamiento, la SC 1679/2011-R de 21 de octubre, ha expresado lo siguiente: “Por otra parte, este Tribunal con relación a la legitimación pasiva ha establecido que: '…la legitimación pasiva debe ser entendida como la coincidencia entre la autoridad que presuntamente causó la violación de los derechos y aquella contra quien se dirige la acción (SSCC 0255/2001-R, 0829/2001-R, 1349/2001-R, entre otras); de lo que se establece que para que el recurso sea admitido es imprescindible que el recurso sea dirigido contra la persona que cometió el acto ilegal o la omisión indebida, es decir el agraviante' (SSCC 0325/2001-R y 0863/2001-R).

  Partiendo de esta lógica, la SC 0979/2010-R de 17 de agosto, concluyó:'…la legitimación pasiva es un requisito de procedencia de la acción de amparo, en la que el accionante debe demostrar esa vinculación entre la autoridad o particular demandado y el acto que impugna y, claro está, su derecho supuestamente vulnerado, es decir, que especifique e identifique claramente a los actores que vulneraron sus derechos y la relación directa entre los demandados y el acto que haya menoscabado o vulnerado sus derechos fundamentales, por lo que deberá dirigir esta acción contra todos aquellos que hayan participado de tales actos, de no hacerlo así, o al no identificar a todos los que cometieron tales actos, o de sólo darse una identificación parcial a pesar de que pudo identificarse a todos, o al no ser claros tales elementos; entonces la acción de amparo deberá ser declarada improcedente y se deberá denegar la tutela solicitada'”.

Por su parte, la SCP 0431/2012 de 22 de junio, respecto a la legitimación pasiva de autoridades judiciales colegiadas refirió que: `En lo concerniente a la legitimación pasiva de los tribunales o entes colegiados, debemos advertir que la jurisprudencia constitucional ha establecido el siguiente entendimiento doctrinal: “…para que sea viable el recurso de amparo, cuando es planteado contra decisiones judiciales o administrativas pronunciadas por tribunales u órganos colegiados, públicos o particulares, sea como emergencia de procesos o de cualesquier tipo de decisiones o actos, es de inexcusable cumplimiento que esta acción tutelar esté dirigida contra todos los miembros que asumieron dichas decisiones y, por lo mismo, se constituyan en agraviantes de los supuestos actos lesivos denunciados…” (SC 0711/2005-R de 28 de junio)”.

De la jurisprudencia precitada, se puede colegir que el razonamiento expuesto tiene lógica, toda vez que si la jurisdicción constitucional, otorga la tutela impetrada a través de la acción de amparo constitucional, disponiendo la emisión de un nuevo pronunciamiento por parte de sólo un miembro del órgano colegiado, carecería de eficacia, puesto que los demás miembros no tendrían obligación de hacerlo al no haberse interpuesto la acción contra ellos.

En este mismo entendimiento, la SC 0529/2010-R de 12 de julio, preceptuó: “…la legitimación pasiva de un ente o tribunal colegiado, responde a la posibilidad que se otorgue la tutela solicitada al verificarse primeramente que esté dirigida contra todos los miembros de ese ente o tribunal colegiado, de lo contrario carecería de eficacia, pues, los miembros que no fueron demandados no tendrían la obligación de pronunciar nueva resolución, provocando una imposibilidad material de restituir el derecho o garantía vulnerado, además, -claro está- que por un principio de igualdad la responsabilidad civil y penal, que pudiese surgir, debe recaer sobre todos los que incurrieron en el acto ilegal y omisión indebida”. En igual sentido, la SC 0994/2005-R de 19 de agosto, en lo pertinente señaló que: "…cuando se impugna actos o resoluciones de entes colegiados la legitimación pasiva le corresponde a todos los integrantes del mismo, que participaron del acto denunciado…”.

De lo anterior, se colige que la legitimación pasiva se adquiere  por la coincidencia que se da entre la entre la autoridad o autoridades  que presuntamente incurrieron en vulneración de derechos o garantías fundamentales y aquella contra quien se dirige la acción; bajo esta lógica cuando se impugna determinaciones adoptadas por entes colegiados al momento de interponer  una acción de amparo constitucional, ésta debe dirigirse  contra todas las personas que intervinieron en la decisión, lo contrario implicaría  vulnerar el derecho a la defensa de quienes no fueron demandados. 

III.3. Análisis del caso concreto

El peticionante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo, a ejercer la función pública, a la remuneración justa, al debido proceso para su retiro, a una fuente laboral estable y a la “seguridad jurídica”, señalando que entró a la AN en base a convocatoria pública externa y previo proceso de selección de personal, consolidándose su ingreso a esa entidad mediante Memorando 1845/2017 de 31 de julio, sin embargo, se dispuso su retiro a través del memorando 1173/2020 de 21 de mayo, el cual inicialmente fue notificado en fotocopia simple y posteriormente con el original, dando lugar a que dicho acto administrativo sea considerado nulo, omitiendo su calidad de aspirante a la carrera administrativa y que durante la vigencia de la cuarentena los servidores públicos, entre otros, tendrían derecho al pago de salarios, desvinculación que al no haber sido resultado de un proceso que recomiende su retiro, el acto ilegal de su despido fue representado a través del recurso de revocatoria, sin merecer ninguna respuesta y ante la concurrencia de silencio administrativo, suscitó que interponga el recurso jerárquico reclamando su reincorporación a su fuente laboral, el cual igualmente no fue resuelto por la instancia a la que acudió dentro del plazo previsto por la ley, desconociéndose de esa manera su derecho a la inamovilidad laboral.  

Establecidos los supuestos actos ilegales, cabe inicialmente hacer referencia en cuanto a la legitimación pasiva relacionada a Verónica Patricia Navia Tejada, Ministra de Trabajo, Empleo y Previsión Social; Freddy Rojas Coronado, Jefe Departamental de Trabajo de Santa Cruz; y Ernesto Peinado Añez, Gerente Regional de la AN de Santa Cruz, autoridades que, si bien fueron codemandadas en la presente acción de defensa, sin embargo, éstas carecen de legitimación pasiva para responder sobre los supuestos actos ilegales denunciados por el accionante en la presente acción tutelar, dado que dicha calidad se adquiere ante la vinculación que existe contra quien se dirige la acción de amparo constitucional y el acto que se impugna como ilegal, lo que equivale a decir que esa condición concurre cuando se acciona contra la autoridad que efectivamente participó o emitió el presunto acto ilegal que lesiona derechos y garantías constitucionales; situación que en el caso de análisis no concurre, toda vez que la pretensión del impetrante de tutela se encuentra relacionada en anular el memorando Cite 1173/2020, se disponga y ordene su reincorporación a su fuente laboral de forma inmediata a efecto de que se restituyan sus derechos conculcados, con el respectivo pago de haberes devengados de acuerdo al ítem ocupando por su persona, así como vacaciones, aguinaldo, costas, gastos procesales y honorarios profesionales; autoridades que no intervinieron de manera alguna en la emisión del referido memorándum, dado que el mismo fue emitido por el Presidente Ejecutivo a.i. de la AN (Conclusión II.3.); en ese sentido las referidas autoridades carecen de legitimación pasiva para poder ser accionados a efecto de que puedan responder en cuanto al pretendido acto ilegal y que pudieran en un eventual pronunciamiento a favor del accionante, disponer la restitución de sus derechos invocados de desconocidos.   

Realizada dicha aclaración, en el caso de análisis los supuestos actos ilegales están circunscritos esencialmente en que se anule el memorando Cite 1173/2020 y se disponga de forma inmediata la reincorporación del accionante a su fuente laboral a efecto de que se restituyan sus derechos presuntamente conculcados; de los antecedentes que cursan en el expediente se tiene que el impetrante de tutela fue designado por la entonces Presidenta Ejecutiva a.i. de la AN, mediante memorando 1845/2017, en el cargo de Técnico Aduanero II dependiente de la Administración Aduna Aeropuerto Viru Viru de la Gerencia Regional de Santa Cruz, refiriendo dicho documento la expresa aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA, con el Ítem 129 del Presupuesto de “Servicios Personales”, a partir del 2 de agosto de 2017; posteriormente, por memorando 2477/2019, la misma autoridad, determinó que el peticionante de tutela de manera interina y con carácter provisional, ocupara el cargo de Técnico Aduanero II dependiente de la Administración Aduana Interior Santa Cruz de la Gerencia Regional de ese mismo departamento, decisión asumida en aplicación del art. 39 inc. d) de la LGA; asimismo, a través del memorando 2508/2019, y en aplicación del ya referido art. 39 inc. d) de la LGA, fue declarado en comisión de servicios a la Unidad de Coordinación Operativa e Investigación dependiente de la Gerencia Regional Santa Cruz, desde el 10 de octubre de ese mismo año; la cual fue ampliada -es decir dicha comisión- el 9 de abril de 2020, mediante memorando 0849/2020.

Asimismo, se evidencia que la AN a través de la MAE, es decir el Presidente Ejecutivo a.i. de la AN, por memorando 1173/2020, determinó el retiro del impetrante de tutela, en aplicación de art. 39 inc. d) de la LGA; ahora bien, de los datos referidos y de acuerdo con lo alegado por el accionante en sentido de que se hubieran cometido en su contra actos ilegales al haber la entidad accionada dispuesto su retiro sin considerar que tenía la condición de aspirante a la carrera administrativa; cabe señalar que de obrados no se evidencia que el cargo del cual fue desvinculado laboralmente el accionante, hubiera sido resultado de algún proceso de reclutamiento, selección de personal y con examen de competencia o concurso de méritos, sino que dicha designación fue bajo la potestad conferida por el art. 39 inc. d) de la LGA, que prevé la facultad de la MAE de la AN para seleccionar, contratar, evaluar, promover y remover al personal de esa entidad estatal cuya selección y evaluación recaiga bajo su competencia, incluyendo al personal de la Unidad de Control Operativo Aduanero, de acuerdo a las normas legales vigentes y a su reglamento interno; de donde se advierte que al no haber sido incorporado como servidor público de la AN bajo esa modalidad de selección de personal, el  ingreso del impetrante de tutela a la entidad accionada fue en calidad de servidor público designado perteneciendo al ámbito de funcionario provisorio, calidad que conforme al lineamiento jurisprudencial señalado en el Fundamento Jurídico III.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, a diferencia de los funcionarios de carrera que tienen derecho a la inamovilidad laboral y por ende a impugnar las determinaciones  relacionadas tanto a su ingreso y promoción así como a su retiro o de las decisiones asumidas dentro de procesos disciplinarios administrativos; éstos no tienen derecho a la inamovilidad laboral y no es indispensable que su desvinculación responda o sea producto de un proceso administrativo interno, pudiendo directamente comunicarse el cese de funciones sin que sea necesario alegar la comisión de ninguna falta, por lo que todo lo que tenga que ver con su desvinculación no pude igualmente ser cuestionado a través de los recursos o medios de impugnación previstos por la Ley, toda vez que -conforme ya se indicó- sólo asiste a los funcionarios de carrera y no a los provisorios.

En ese sentido, si bien de acuerdo a antecedentes se tiene que el 2 de junio de 2020, el peticionante de tutela, representó el memorando de retiro 1173/2020, ante el Presidente Ejecutivo a.i. de la AN, el cual a su criterio no habría merecido una respuesta; sin embargo, ello no es evidente, dado que el Presidente Ejecutivo a.i. de la dicha entidad, por nota AN-PREDC-C 1096/2020 de 12 de junio, dio respuesta a esa impugnación, señalando al accionante -entre otros aspectos- que la impugnación a toda determinación relacionada con el ingreso, promoción o retiro, es un derecho exclusivo de los servidores públicos de carrera, según la previsión establecida en el parágrafo II del art. 7 del EFP, normativa que no sería aplicable a funcionarios interinos; y en el caso su ingreso a la Aduana Nacional fue en calidad de funcionario interino y con carácter provisional, y que su cesación de su cargo no se encontraría sujeta a representación o impugnación en razón a que su designación y retiro constituye una facultad privativa de la Presidencia Ejecutiva de la Aduana Nacional; no obstante a ello, el 18 de junio de 2020, el accionante interpuso ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, recurso jerárquico contra el memorándum 1173/2020; instancia que no tiene competencia para resolver dicha impugnación en consideración a dos aspectos, el primero porque el accionante no se encuentra protegido por la Ley General del Trabajo, y segundo, al ser un servidor público que ingresó a la entidad accionada en calidad de provisorio, no le asisten los derechos establecidos por la norma a los servidores públicos de carrera.

De donde se constata que la autoridad accionada al haber determinado el retiro del accionante, no lesionó sus derechos al trabajo, a ejercer la función pública, a una remuneración justa, al debido proceso para su retiro, a una fuente laboral estable, así como respecto a la “seguridad jurídica”, invocada como derecho, siendo un principio y que no puede ser protegido de manera directa sino cuando esté vinculado a un derecho; a ello se suma a que en cuanto a la invocación de que se debió -en el caso del accionante- haber aplicado lo estipulado en el art. 7 de la Ley 1309, dicha norma establece con relación a la prohibición de despidos o desvinculaciones que:  “I. El Estado protegerá la estabilidad laboral a las y los trabajadores de las organizaciones económicas: estatal, privada, comunitaria y social cooperativa, y otros regulados por las normas laborales, para no ser despedidos, removidos, trasladados, desmejorados o desvinculados de su cargo, excepto los de libre nombramiento, durante el tiempo que dure la cuarentena hasta dos (2) meses después, debiéndose aplicar la presente Ley de forma retroactiva a la promulgación. II. En caso de despido o desvinculación se deberá reincorporar a la o el trabajador o servidor público, con el pago de la remuneración o salario devengados correspondientes. III. Para las y los trabajadores en salud del subsector público, de corto plazo y privado, se deberá ampliar su contrato laboral o recontratación hasta fin de año”; normativa que debe ser entendida bajo la previsión establecida en el art. 3, del DS 4325 de 7 de septiembre de 2020, relacionada a sus alcances, e indica que: “En procura de resguardar los intereses del Estado, el presente Decreto Supremo será aplicado a los servidores públicos que presten servicios en una organización económica estatal que cumpla cualquiera de los objetivos señalados en el Artículo 309 de la Constitución Política del Estado”; efectuando dicha norma en su art. 4, excepciones de su aplicación al señalar que se exceptúan de la aplicación del Decreto Supremo “a. Servidores públicos de Libre Nombramiento de conformidad a lo dispuesto en el inciso c) del Artículo 5 de la Ley Nº 2027, de 27 de octubre de 1999, Estatuto del Funcionario Público”; normativa que no le alcanza al ahora accionante al haberse establecido que tanto en su ingreso como en su retiro, fue en calidad de funcionario provisorio por su naturaleza de libre nombramiento.

Consecuentemente, al no ser evidente que el Presidente Ejecutivo a.i. de la AN,  -coaccionado-, quien emitió el memorando de retiro 1173/2020, hubiera sido de forma discrecional y que lesionen los derechos invocados en la presente acción de defensa, corresponde denegar la tutela pedida por el accionante.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela solicitada, obró de forma correcta.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Tercera; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Resolución 108 de 15 de diciembre de 2020, cursante de fs. 136 a 139 vta., pronunciada por Sala Constitucional Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz; y, en consecuencia, DENEGAR la tutela impetrada.

Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.

Fdo. MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas

MAGISTRADA

Fdo. Dr. Petronilo Flores Condori

MAGISTRADO