SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0945/2021-S4

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0945/2021-S4

Sucre, 29 de noviembre de 2021

SALA CUARTA ESPECIALIZADA

Magistrado Relator:    René Yván Espada Navía

Acción de libertad

Expediente:                 37603-2021-76-AL

Departamento:            Santa Cruz

En revisión la Sentencia 07 de 22 de octubre de 2020, cursante de fs. 50 a 52 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Walter Rafael Antezana Lora en representación sin mandato de Alejandro Fernández Torrez contra Edil Robles Lijerón, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz.  

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 21 de octubre de 2020, cursante de fs. 1; y, 12 a 26,  el accionante a través de su representante sin mandato, manifestó los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal iniciado en su contra por el Ministerio Público a denuncia de Maximiliana Rojas de Flores por la presunta comisión del delito de violación, se encuentra detenido preventivamente desde el 13 de marzo de 2019 hasta la fecha; por ello, el 10 de agosto de 2020, solicitó audiencia de cesación a su detención preventiva, señalándose audiencia para el 12 del mismo mes y año; sin embargo, fue suspendida por falta de notificaciones; empero, en la misma  se señaló para el 24 del citado mes y año, oportunidad en la que, presentó la documentación cumpliendo a cabalidad con los motivos que fundaron el rechazo de los Jueces del Tribunal de Buena Vista; y, pese a que se cumplió con las observaciones del Auto Interlocutorio 180/2020 de 27 de abril, se rechazó nuevamente su solicitud de cesación a la detención preventiva a través del Auto Interlocutorio 180/2020 de 27 de abril, emitido por José Mancilla Anajia y Ana María Valverde Alave, con el argumento de que se enervaron los arts. 234 núm.1 y 235 núm.2 y no así el numeral 2 del art. 234 del Código de Procedimiento Penal (CPP), manifestando que se reconoció que tiene familia, trabajo y domicilio; por tanto, tiene un arraigo natural; sin embargo, como tiene registrado una salida al vecino país de Chile el año 2018, no se enervó el art. 234 num.2); y, pese a existir un Voto Disidente, se mantuvo su detención preventiva; por lo que, acudió al recurso de apelación.

El 29 de septiembre de 2020, se llevó a cabo su audiencia de apelación en la Sala Penal Primera, pronunciándose el Auto de Vista 240/2020 de 29 de septiembre, que declaró admisible e improcedente la apelación y confirmado por el Auto de Vista 04/20 de 14 de agosto de 2020.     

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denunció la lesión de sus derechos a la libertad, a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, citando al efecto los arts. 140, 139, 138, 125, 123, 119, 116, 115, 24, 23, 22 y 21 de la Constitución Política del Estado (CPE); arts. 48 inc.1), 47 inc. 3) y 4) y 46 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC); arts. 25, 8 y 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, art. 15 de la Ley del órgano Judicial (LOJ) −Ley 025 de 24 de junio de 2010−. 

I.1.3. Petitorio

El impetrante de tutela impetrada, solicitó se conceda la tutela, se restituya sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, y se disponga la nulidad del Auto de Vista 240/2020 de 29 de septiembre y se ordene a la autoridad jurisdiccional ahora demandada, repare el daño causado disponiendo su libertad y sea con medidas sustitutivas a su detención preventiva, en los siguientes términos: a) Señale nueva audiencia de apelación a la solicitud de cesación a la detención preventiva en el plazo de veinticuatro horas de notificado con el Auto y se notifique por “whatsapp” o cualquier medio tecnológico; y, b) Se disponga la procedencia del Recurso de Apelación y se modifique el Auto Interlocutorio 04/2020 de 14 de agosto y se disponga la libertad de Alejandro Fernández Torrez, mediante medidas sustitutivas a la detención preventiva.      

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 22 de octubre de 2020,  según consta en el acta cursante de fs. 45 a 49 vta., presente el accionante, Walter Rafael Antezana Lora, en representación sin mandato de Alejandro Fernández Torrez, ausente la autoridad  demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El solicitante de tutela, por intermedio de su abogado, ratificó los argumentos expuestos en su demanda de esta acción de libertad; por lo que, solicitó se conceda la tutela, y que la autoridad jurisdiccional hoy demandada pronuncie resolución en la que resuelva su situación jurídica. 

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Edil Robles Lijerón, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, a través de su informe escrito cursante a fs. 30 vta., manifestó que: 1) El accionante de tutela alegó que, el Auto de Vista 240, es incongruente porque para la víctima aplica los principios de favorabilidad, pro hómine, indubio pro reo y pro actione y el derecho sustancial sobre el formal. Sobre el particular al momento de resolver la apelación incidental se juzgó con perspectiva de género, en el caso concreto la víctima no solo es una mujer, sino una niña víctima de violación, lo que significa que, existe doble vulnerabilidad en la víctima; por ello, prima el derecho sustancial de la víctima sobre le derecho a la libertad del accionante; toda vez que, se realizó el test de proporcionalidad ante la colisión de derechos fundamentales: El derecho a la libertad del impetrante de tutela y el derecho de la víctima a obtener protección de parte de las autoridades jurisdiccionales y buscar la sanción del responsable, prevaleciendo el derecho sustantivo de la víctima sobre sobre la del solicitante de tutela, análisis que, se realizó considerando el peligro de fuga previsto en el art. 234 inc. 2 del CPP se mantenía vigente; puesto que, el accionante no presentó ningún elemento probatorio que desvirtué el riesgo procesal; 2) El acusado cuenta con un flujo migratorio a Chile realizado el 14 de noviembre de 2018, viaje que lo realizó después de que habría cometido los primeros hechos delictivos  −agosto de 2015 según el relato de la víctima−; por lo que, el accionante tiene las facilidades para salir del país o permanecer oculto; es decir, cuenta con un flujo migratorio que demuestra su conocimiento para realizar los trámites y evadir a la justicia; 3) Al pronunciar el Auto de Vista 240, se hizo referencia a la Sentencia Constitucional Plurinacional 0761/2013 de 11 de junio, que interpretó el art. 234 inc. 2 del CPP, donde estableció la obligación de los juzgadores analizar de forma separada y no de forma conjunta al inc.1; toda vez que, si se trata ambos incisos, se estaría eliminando −normativamente hablando−  el inc. 2, ya que no tendría razón de ser. Es así que, ante la acreditación del impetrante de tutela de los elementos familia, domicilio, trabajo, no implica la enervación automática del inc. 2 del art. 234 del CPP, careciendo de sustento jurídico y lógico; 4) El solicitante de tutela de tutela arguyó que, se lesionó su derecho a la no discriminación; empero, el Auto de Vista 240, no emitió ningún juicio de valor sobre el color de piel, nacionalidad, sexo, cultura, lengua, condición económica o social de Alejandro Fernández Torrez para declarar la improcedencia del su apelación incidental; y, 5) El hoy accionante incurrió en una errónea petición, solicitó se ordene su libertad bajo medidas sustitutivas a la detención preventiva revocando el Auto interlocutorio 04/2020, desconociendo el accionante que, no se puede ingresar a considerar los hechos ni revisar los fallos del suscrito Vocal hoy demandado, cual si fuese un tribunal de casación; a menos que, el impetrante de tutela permita se aperture su competencia para realizar el control de constitucionalidad del Auto de Vista cuestionado.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz,   constituido en Tribunal de garantías, mediante Sentencia 07 de 22 de octubre de 2020,  cursante de fs. 50 a 52 vta., denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: i) Con relación a la detención preventiva, el derecho a la defensa es irrestricta y amplia, conforme las leyes, los Convenios Internacionales, ese aspecto no se desconoce, es más la presunción de inocencia, como autoridades judiciales se debe respetar y proteger los derechos del imputado así como de la víctima; en el caso en particular, realizar una balanza de derechos, un test de proporcionalidad que se debe establecer; en ese sentido, no se negó a ninguna persona el derecho a la libertad y la dignidad; sin embargo, el hoy acusado está vinculado dentro de este proceso por el delito de violación; y, conforme a la Ley de Abreviación Procesal Penal y Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres −Ley 1173 de 3 de mayo de 2019−, dentro de sus objetivos es fortalecer la lucha contra la violencia a niños, niñas, adolescentes y mujeres; entonces, dentro de ese test de proporcionalidad y ponderación de derechos con perspectiva de género como lo establece la “Sentencia Constitucional 001/2019” tomando en cuenta que, la víctima está en un estado de vulnerabilidad y dentro de esa perspectiva de género, corresponde a la autoridad fiscal y judicial, analizar la aplicación y vigencia de una medida cautelar tomando en cuenta la vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentra la víctima respecto al imputado; en el entendido, de que la víctima menor de edad habría quedado embarazada producto de la violación; ii) Si bien es cierto que, la defensa es irrestricta y amplia; empero, no hay que olvidar que la víctima también tiene derechos y protección establecidos en Convenios y Tratados Internacionales como ser la Convención de Belén Do Para y la Convención de Palermo, la Constitución Política del Estado, las Leyes 1173 y 548 −Código Niña, Niño y Adolescente  de 17 de julio de 2014− y la jurisprudencia constitucional, que establece que se debe proteger a estos grupos vulnerables; por ello, el Vocal ahora demando actuó de manera correcta conforme lo establece el art. 398 del CPP, habiendo aplicado correctamente el art. 124 del mismo Código; puesto que, motivó  y fundamentó la Resolución impugnada; es decir, respondió a la víctima dentro de lo que corresponde la igualdad de partes, tomó en cuenta la vulnerabilidad de ésta; y, iii) La autoridad demandada, respondió conforme el art. 398 del mismo Código con relación a los arts. 171 y 173 del mismo Código, libertad probatoria, toda vez que, el imputado no presentó ninguna prueba para pretender enervar el riesgo procesal de fuga conforme lo establece el art. 239 nùm.1) del referido Código, en el caso en particular, el acusado no se encuentra procesado indebidamente o privado de su libertad, se halla en un centro penitenciario guardando detención preventiva.           

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Cursa Auto Interlocutorio 04/20 de 14 de agosto de 2020, a través del cual el Tribunal de Sentencia Penal Primero del departamento de Santa Cruz, rechazó la cesación a la detención preventiva del acusado Alejandro Fernández Torrez −ahora accionante−, al no haber enervado el art. 234 núm.2 del CPP (fs. 10 y vta.).

II.2. Mediante Auto de Vista 240 de 29 de septiembre de 2020, el Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal departamental de Justicia de Santa Cruz     −ahora demandado− declaró ADMISIBLE e IMPROCEDENTE la apelación formulada por el imputado Alejandro Fernández Torrez; y, en consecuencia confirma el Auto Interlocutorio de 04/20 de 14 de agosto de 2020 (fs. 3 vta., a 5). 

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante, a través de su representante sin mandato, denuncia la lesión de sus derechos a la libertad, a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, vinculado con su derecho a la libertad; en virtud a que, la autoridad jurisdiccional hoy demandada rechazó su solicitud de cesación a su detención preventiva por no haber enervado el art. 234 núm. 2 del CPP, cometiéndose una  ilegalidad traducida en un abuso de autoridad.   

En consecuencia, corresponde en revisión, dilucidar si tales extremos son evidentes y si constituyen actos lesivos de los derechos fundamentales o garantías constitucionales del impetrante de tutela, a fin de conceder o denegar la tutela impetrada.

III.1. La fundamentación y motivación en las resoluciones judiciales que impongan, modifiquen o revoquen una medida cautelar

Considerando que las medidas cautelares, ostentan los caracteres de excepcionalidad, instrumentalidad, provisionalidad, temporalidad y variabilidad, provocando que su aplicación y vigencia esté regida por determinados requisitos procesales, cuya verificación de cumplimiento está a cargo de la autoridad jurisdiccional competente que conoce la causa en cada una de las etapas del proceso penal, trasciende la obligación de las autoridades jurisdiccionales de fundamentar y motivar suficiente y debidamente la decisión de imponer, modificar o revocar una medida cautelar.

Entonces, todas las autoridades jurisdiccionales en general y, específicamente, los jueces y tribunales que conocen una solicitud de aplicación de medidas cautelares, deben fundamentar suficientemente sus decisiones, en ese entendido se pronunció la SCP 0759/2010-R de 2 de agosto con el siguiente fundamento: “…la jurisprudencia constitucional ha dejado establecido que el derecho al debido proceso, entre su ámbito de presupuestos exige que toda resolución sea debidamente fundamentada; es decir, que cada autoridad que dicte una resolución debe imprescindiblemente exponer los hechos, realizar la fundamentación legal y citar las normas que sustentan la parte dispositiva de la misma.

Consecuentemente, cuando un juez omite la motivación de una resolución, no sólo suprime una parte estructural de la misma sino también en los hechos toma una decisión de hecho no de derecho, que vulnera de manera flagrante el citado derecho, que permite a las partes conocer cuáles son las razones para que se declare en tal o cual sentido o lo que es lo mismo, cuál es la ratio decidendi que llevó al juez a tomar la decisión.

En ese entendido, ‘…toda autoridad que conozca de un reclamo, solicitud o que dicte una resolución resolviendo una situación jurídica debe ineludiblemente exponer los motivos que sustentan su decisión, para lo cual, también es necesario que exponga los hechos establecidos, si la problemática lo exige, de manera que el justiciable al momento de conocer la decisión del juzgador lea y comprenda la misma, pues la estructura de una resolución, tanto en el fondo como en la forma, dejará pleno convencimiento a las partes de que se ha actuado no sólo de acuerdo a las normas sustantivas y procesales aplicables al caso sino que también la decisión está normada por los principios y valores supremos rectores que rigen al juzgador, eliminándose cualquier interés y parcialidad, dando al administrado el pleno convencimiento de que no había otra manera de resolver los hechos juzgados, sino de la forma en que se decidió. Al contrario, cuando aquella motivación no existe y se emite únicamente la conclusión a la que ha arribado el juzgador, son razonables las dudas del justiciable en sentido de que los hechos no fueron juzgados conforme a los principios y valores supremos, vale decir, no se le convence que ha actuado con apego a la justicia, por lo mismo se tienen los canales que la Ley Fundamental le otorga para que, en búsqueda de la justicia, acuda a este Tribunal como contralor de la misma, a fin de que dentro del proceso se observen sus derechos y garantías fundamentales y así pueda obtener una resolución que ordene la garantía del debido proceso, que faculta a todo justiciable a exigir, del órgano jurisdiccional a cargo del juzgamiento, una resolución debidamente fundamentada, así se ha entendido en varios fallos de este Tribunal, entre ellos, las SSCC 1369/2001-R, 0752/2002-R…’ (…).

Finalmente, cabe señalar que la motivación no implicará la exposición ampulosa de consideraciones y citas legales, sino que exige una estructura de forma y fondo. En cuando a esta segunda, la motivación puede ser concisa, pero clara y satisfacer todos los puntos demandados, debiendo expresar el juez sus convicciones determinativas que justifiquen razonablemente su decisión en cuyo caso las normas del debido proceso se tendrán por fielmente cumplidas. En sentido contrario, cuando la resolución aun siendo extensa no traduce las razones o motivos por los cuales se toma una decisión, dichas normas se tendrán por vulneradas’, (SC 1365/2005-R de 31 de octubre)” (reiterada en la SC 0055/2015-S3 de 2 de febrero).

III.2. De la protección de los derechos de los niños y del interés superior. Jurisprudencia reiterada

Respecto de los derechos de los niños, la misma Sentencia Constitucional Plurinacional citada precedentemente, haciendo referencia a la jurisprudencia constitucional señaló que: “El principio del interés superior del niño.

La Convención sobre los Derechos del Niño, fue adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (ONU) en su Resolución 44/25, de 20 de noviembre de 1989, cuya entrada en vigor en Bolivia se produjo mediante la Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, que fue aprobada por la mayoría de los países miembros de la ONU, justamente por su importancia en la protección de los Derechos Humanos de las niñas, niños y adolescentes, en el marco de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por lo que, la misma dispuso en su art. 3.1 y 2 lo siguiente:

‘1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones  públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

2. Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el    cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas‛.

Introduciendo así el principio del interés superior del niño, como una directriz de   cumplimiento obligatorio, y con poder coercitivo para todos los Estados partes, al considerarse una norma de Derecho Internacional de aplicación general, puesto que implica un cambio de mentalidad respecto al tratamiento de esta población, ya que de la doctrina de situación irregular en la que se encontraban los mismos, ahora en el marco de la doctrina de la protección integral, que conceptualiza al niño como un sujeto de derechos, sin discriminación alguna.

Ahora bien, para entender qué significa el interés superior del niño, es necesario su abordaje conceptual, es así, que para Baeza, es ‘el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar‛, asimismo, para Gatica y Chaimovic ‘debe ser entendido como un término relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad del interés superior del niño/niña prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos fundamentales del niño/niña. Así, ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos del niño/niña‛, por otra Zermatten señala que ‘el interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas a examinar si este criterio está realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que representa una garantía para el niño de que su interés a largo plazo será tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergenciaʽ.

En este entendido, este principio se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales, que hagan posible una sociedad en armonía, por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos instituyó principios relacionados con el señalado, entre ellos el de protección reforzada, que es adicional al que tiene cualquier persona, en virtud a la especial gravedad de las violaciones a los derechos humanos del niño, que merecen todas las medidas necesarias y especiales para asegurar que se cumpla el mismo, que fue desarrollado en el caso Bulacio vs Argentina, así como en a Opinión Consultiva sobre la situación jurídica y derechos humanos del niño.

En virtud a lo referido, el art. 60 de la CPE dispone que: ‘Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado‛, que se ajusta a la Convención de los derecho de niño, por ello, es importante referir que cuando los administradores de justicia tengan que resolver situaciones en las que se encuentren involucradas la vulneración de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, deben tener presente el principio de protección reforzada frente a otros intereses…’.

Los instrumentos internacionales al igual que la Constitución Política del Estado y la jurisprudencia citada, de manera uniforme privilegian el tratamiento de los menores y sus derechos tanto en los procesos penales en los que pudieran ser motivo de juzgamiento, como en los que pudiesen ser víctimas de delitos, debiendo imponerse en su caso las medidas necesarias que permitan garantizar su cumplimiento y protección” (las negrillas corresponden al texto original).

 III.3.Análisis del caso concreto

El accionante, a través de su representante sin mandato, denuncia la lesión de sus derechos a la libertad, a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, vinculado con su derecho a la libertad; en virtud a que, la autoridad jurisdiccional hoy demandada rechazó su solicitud de cesación a su detención preventiva por no haber enervado el art. 234 núm. 2 del CPP, cometiéndose una  ilegalidad traducida en un abuso de autoridad.

Como se establece de la Conclusión II.1 del presente fallo constitucional, el Tribunal de Sentencia Penal Primero del departamento de Santa Cruz, mediante Auto Interlocutorio 04/20, rechaza la cesación a la detención preventiva del acusado Alejandro Fernández Torrez −ahora accionante−  al no haber enervado el art. 234 núm.2 del CPP (fs. 10 vta.), apelada que fue por mismo, de acuerdo a los antecedentes procesales descritos en las Conclusiones del presente fallo constitucional, se tiene que a efectos de resolver la problemática planteada, conforme se estableció en la Conclusión II.2 de la presente Sentencia constitucional, el Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal departamental de Justicia de Santa Cruz -ahora demandado-, mediante Auto de Vista 240, cursante de fs. 3 vta., a 5, declara ADMISIBLE e IMPROCEDENTE la apelación formulada por el hoy impetrante de tutela, de acuerdo a los siguientes fundamentos de consideraciones de orden legal: a) Cuando se trata de personas menores de edad, se aplica el principio de informalismo previsto en la Ley 348 en su art. 4.11, en todos los niveles de administración pública destinada a prohibir, atender, sancionar cualquier forma de violencia hacia la mujer, no se exigirá el cumplimiento de requisitos formales o materiales que entorpezcan el proceso de restablecimiento a los derechos vulnerados y las sanciones a los responsables, citando al efecto, el Auto Supremo 181/2016-RRC, refiere que, cualquier ausencia de fundamentación por el Tribunal que dictó la resolución los faculta a poder suplir la falta de fundamentación;  b) La Sentencia Constitucional “0761/2013”, considera al riesgo procesal del art. 234.2 del CPP como un riesgo independiente; por ello, la Sala Penal Primera del Tribunal departamental de Justicia de Santa Cruz, sostuvo que, al no haberse enervado en su totalidad el núm. 1 del art. 234 del referido Código, relativo al riesgo de fuga y no acreditar familia, solo enervó parcialmente, emergiendo automáticamente el art. 234.2 del mencionado Código; c) La Constitución Política del Estado y la Ley 348, obliga a los juzgadores a velar por del interés superior el niño o adolescente y un enfoque con relación a los grupos vulnerables, así lo asumió la Sentencia Constitucional 1422/2012; d) El Tribunal de Alzada en relación al riesgo procesal establecido en el art. 234.2 del CPP, hizo la compulsa, encontrando de ello que, el ahora accionante reporta flujo migratorio de una viaje a Chile el 14 de noviembre de 2018, resolución que fue elevada en consulta al Tribunal de Alzada, la misma confirma el riesgo procesal latente a la fecha; e) No concurre elemento alguno para enervar el riesgo procesal, existe ausencia de enfoque de género que tiene que ver con personas pertenecientes a grupos vulnerables, no se aplicó el principio de constitucionalidad y convencionalidad; simplemente, aplicaron el principio de legalidad; y, f) Se revisó el flujo migratorio donde se registra que, hasta el 3 de febrero de 2020, se observa la salida a Chile y la denuncia o el proceso fue posterior;  y, del informe psicológico refiere que el hecho fue en agosto de 2015; es decir, anterior al viaje a Chile; por ello, concluyó que, se encuentra latente el riesgo procesal.   

En el caso en particular, el Vocal ahora demandado a tiempo de declarar improcedente la apelación formulada por Alejandro Fernández Torrez y confirmar el Auto Interlocutorio 04/20, ha respondido acorde el art. 398 del mismo Código con relación a los arts. 171 y 173 del mismo Código, respecto a la libertad probatoria; toda vez que, estableció que el imputado no presentó ninguna prueba que enerve el riesgo procesal de fuga conforme lo establece el art. 239 núm.1) del CPP; el acusado no ha enervado el art. 234 núm.2 del CPP;  por tanto, el Tribunal de Sentencia efectuó una compulsa adecuada de los antecedentes; que como ser, el que el hoy impetrante de tutela reportaba un flujo migratorio de un viaje efectuado al país vecino de la República de Chile el 14 de noviembre de 2018, riesgo procesal que se encuentra latente a la fecha; consiguientemente, el Vocal ahora demandado actuó de manera correcta conforme lo establece el art. 398 del CPP, habiendo aplicado correctamente el art. 124 del citado Código, puesto que motivó y fundamentó la Resolución hoy impugnada; por consiguiente, de ninguna manera  constituye una indebida fundamentación.  

A mayor abundamiento, de acuerdo a lo anotado precedentemente, es evidente que el Vocal demandado, efectuó una ponderación de derechos entre el imputado y la víctima evidenciando que, ésta última es una niña menor de edad y producto de la violación quedó embarazada, y al tratarse de un delito de violación contra niñas,   adolescentes o mujeres, correspondía que la autoridad judicial considere la situación de vulnerabilidad o de desventaja en la que se encuentra la víctima respecto al imputado, teniendo en cuenta las características del delito, cuya autoría se le atribuye al imputado y la conducta exteriorizada por este; por consiguiente, la conculcación de derechos que hoy reclama el accionante por intermedio de esta acción tutelar, de ninguna manera afectó a sus derechos a la libertad, a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, vinculado con su derecho a la libertad física, de donde se extrae, que el Auto de Vista 240, consideró la situación de vulnerabilidad de la víctima menor de edad, a partir del contexto de los hechos y de la condición del solicitante de tutela; los razonamientos efectuados por el Vocal ahora demandado, coincide con la perspectiva de género y enfoque interseccional que debe ser aplicada en las solicitudes de detención preventiva de los imputados, sobre todo cuando se trata de víctimas niñas o adolescentes, como es el caso en particular.

En conclusión, lo alegado por el impetrante de tutela en esta acción de defensa y que solicita la nulidad del Auto de Vista 240/2020, no resulta atendible, pues dicha determinación se encuentra enmarcada dentro de los cánones de razonabilidad y coherencia, además de contener una explicación en términos claros y precisos sustentados en derecho, respecto a  no haberse desvirtuado la concurrencia del riesgo procesal de fuga; asimismo, como se dijo antes  se advierte que la autoridad demandada a tiempo de realizar el control sobre la referida Resolución, tomó en cuenta que las circunstancias relacionadas al hecho investigado, la vulnerabilidad de la menor, víctima de agresión sexual, señalando que: “…cuando se trata de personas menores de edad, se aplica el principio de informalismo previsto en la Ley 348 en su art. 4.11, en todos los niveles de administración pública destinada a prohibir, atender, sancionar cualquier forma de violencia hacia la mujer, no se exigirá el cumplimiento de delitos formales o materiales que entorpezcan el proceso de restablecimiento a los derechos vulnerados y las sanciones a los responsables…” y “…La Constitución Política del Estado y la Ley 348, obliga a los juzgadores a velar por el interés superior el niño o adolescente y un enfoque con relación a los grupos vulnerables, así lo asumió la Sentencia Constitucional 1422/2012…” (sic); realizando de esta manera una ponderación, bajo el principio de razonabilidad y proporcionalidad de los intereses de una niña integrante de un grupo vulnerable, víctima de una agresión sexual y la libertad irrestricta del imputado. Así también, debe tenerse presente el deber del Estado y la sociedad de garantizar el interés superior de la niña, conforme establece el Fundamento Jurídico III.2, de esta Sentencia Constitucional Plurinacional.

En consecuencia, el Tribunal de garantías, al denegar la tutela impetrada, obró correctamente.

POR TANTO

El Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Cuarta Especializada; en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.7 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; en revisión, resuelve: CONFIRMAR la Sentencia 07 de 22 de octubre de 2020, cursante de fs. 50 a 52 vta., pronunciada por la Sala Penal Segunda del Tribunal departamental de Justica de Santa Cruz; y en consecuencia, DENEGAR la tutela solicitada.

    Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.