SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0945/2021-S4

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 21 de octubre de 2020, cursante de fs. 1; y, 12 a 26, el accionante a través de su representante sin mandato, manifestó los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal iniciado en su contra por el Ministerio Público a denuncia de Maximiliana Rojas de Flores por la presunta comisión del delito de violación, se encuentra detenido preventivamente desde el 13 de marzo de 2019 hasta la fecha; por ello, el 10 de agosto de 2020, solicitó audiencia de cesación a su detención preventiva, señalándose audiencia para el 12 del mismo mes y año; sin embargo, fue suspendida por falta de notificaciones; empero, en la misma se señaló para el 24 del citado mes y año, oportunidad en la que, presentó la documentación cumpliendo a cabalidad con los motivos que fundaron el rechazo de los Jueces del Tribunal de Buena Vista; y, pese a que se cumplió con las observaciones del Auto Interlocutorio 180/2020 de 27 de abril, se rechazó nuevamente su solicitud de cesación a la detención preventiva a través del Auto Interlocutorio 180/2020 de 27 de abril, emitido por José Mancilla Anajia y Ana María Valverde Alave, con el argumento de que se enervaron los arts. 234 núm.1 y 235 núm.2 y no así el numeral 2 del art. 234 del Código de Procedimiento Penal (CPP), manifestando que se reconoció que tiene familia, trabajo y domicilio; por tanto, tiene un arraigo natural; sin embargo, como tiene registrado una salida al vecino país de Chile el año 2018, no se enervó el art. 234 num.2); y, pese a existir un Voto Disidente, se mantuvo su detención preventiva; por lo que, acudió al recurso de apelación.

El 29 de septiembre de 2020, se llevó a cabo su audiencia de apelación en la Sala Penal Primera, pronunciándose el Auto de Vista 240/2020 de 29 de septiembre, que declaró admisible e improcedente la apelación y confirmado por el Auto de Vista 04/20 de 14 de agosto de 2020.

I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela denunció la lesión de sus derechos a la libertad, a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, citando al efecto los arts. 140, 139, 138, 125, 123, 119, 116, 115, 24, 23, 22 y 21 de la Constitución Política del Estado (CPE); arts. 48 inc.1), 47 inc. 3) y 4) y 46 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC); arts. 25, 8 y 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, art. 15 de la Ley del órgano Judicial (LOJ) −Ley 025 de 24 de junio de 2010−.

I.1.3. Petitorio

El impetrante de tutela impetrada, solicitó se conceda la tutela, se restituya sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, y se disponga la nulidad del Auto de Vista 240/2020 de 29 de septiembre y se ordene a la autoridad jurisdiccional ahora demandada, repare el daño causado disponiendo su libertad y sea con medidas sustitutivas a su detención preventiva, en los siguientes términos: a) Señale nueva audiencia de apelación a la solicitud de cesación a la detención preventiva en el plazo de veinticuatro horas de notificado con el Auto y se notifique por “whatsapp” o cualquier medio tecnológico; y, b) Se disponga la procedencia del Recurso de Apelación y se modifique el Auto Interlocutorio 04/2020 de 14 de agosto y se disponga la libertad de Alejandro Fernández Torrez, mediante medidas sustitutivas a la detención preventiva.

I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías

Celebrada la audiencia pública el 22 de octubre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 45 a 49 vta., presente el accionante, Walter Rafael Antezana Lora, en representación sin mandato de Alejandro Fernández Torrez, ausente la autoridad demandada, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación de la acción

El solicitante de tutela, por intermedio de su abogado, ratificó los argumentos expuestos en su demanda de esta acción de libertad; por lo que, solicitó se conceda la tutela, y que la autoridad jurisdiccional hoy demandada pronuncie resolución en la que resuelva su situación jurídica.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Edil Robles Lijerón, Vocal de la Sala Penal Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, a través de su informe escrito cursante a fs. 30 vta., manifestó que: 1) El accionante de tutela alegó que, el Auto de Vista 240, es incongruente porque para la víctima aplica los principios de favorabilidad, pro hómine, indubio pro reo y pro actione y el derecho sustancial sobre el formal. Sobre el particular al momento de resolver la apelación incidental se juzgó con perspectiva de género, en el caso concreto la víctima no solo es una mujer, sino una niña víctima de violación, lo que significa que, existe doble vulnerabilidad en la víctima; por ello, prima el derecho sustancial de la víctima sobre le derecho a la libertad del accionante; toda vez que, se realizó el test de proporcionalidad ante la colisión de derechos fundamentales: El derecho a la libertad del impetrante de tutela y el derecho de la víctima a obtener protección de parte de las autoridades jurisdiccionales y buscar la sanción del responsable, prevaleciendo el derecho sustantivo de la víctima sobre sobre la del solicitante de tutela, análisis que, se realizó considerando el peligro de fuga previsto en el art. 234 inc. 2 del CPP se mantenía vigente; puesto que, el accionante no presentó ningún elemento probatorio que desvirtué el riesgo procesal; 2) El acusado cuenta con un flujo migratorio a Chile realizado el 14 de noviembre de 2018, viaje que lo realizó después de que habría cometido los primeros hechos delictivos −agosto de 2015 según el relato de la víctima−; por lo que, el accionante tiene las facilidades para salir del país o permanecer oculto; es decir, cuenta con un flujo migratorio que demuestra su conocimiento para realizar los trámites y evadir a la justicia; 3) Al pronunciar el Auto de Vista 240, se hizo referencia a la Sentencia Constitucional Plurinacional 0761/2013 de 11 de junio, que interpretó el art. 234 inc. 2 del CPP, donde estableció la obligación de los juzgadores analizar de forma separada y no de forma conjunta al inc.1; toda vez que, si se trata ambos incisos, se estaría eliminando −normativamente hablando− el inc. 2, ya que no tendría razón de ser. Es así que, ante la acreditación del impetrante de tutela de los elementos familia, domicilio, trabajo, no implica la enervación automática del inc. 2 del art. 234 del CPP, careciendo de sustento jurídico y lógico; 4) El solicitante de tutela de tutela arguyó que, se lesionó su derecho a la no discriminación; empero, el Auto de Vista 240, no emitió ningún juicio de valor sobre el color de piel, nacionalidad, sexo, cultura, lengua, condición económica o social de Alejandro Fernández Torrez para declarar la improcedencia del su apelación incidental; y, 5) El hoy accionante incurrió en una errónea petición, solicitó se ordene su libertad bajo medidas sustitutivas a la detención preventiva revocando el Auto interlocutorio 04/2020, desconociendo el accionante que, no se puede ingresar a considerar los hechos ni revisar los fallos del suscrito Vocal hoy demandado, cual si fuese un tribunal de casación; a menos que, el impetrante de tutela permita se aperture su competencia para realizar el control de constitucionalidad del Auto de Vista cuestionado.

I.2.3. Resolución

La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, constituido en Tribunal de garantías, mediante Sentencia 07 de 22 de octubre de 2020, cursante de fs. 50 a 52 vta., denegó la tutela solicitada, con base en los siguientes fundamentos: i) Con relación a la detención preventiva, el derecho a la defensa es irrestricta y amplia, conforme las leyes, los Convenios Internacionales, ese aspecto no se desconoce, es más la presunción de inocencia, como autoridades judiciales se debe respetar y proteger los derechos del imputado así como de la víctima; en el caso en particular, realizar una balanza de derechos, un test de proporcionalidad que se debe establecer; en ese sentido, no se negó a ninguna persona el derecho a la libertad y la dignidad; sin embargo, el hoy acusado está vinculado dentro de este proceso por el delito de violación; y, conforme a la Ley de Abreviación Procesal Penal y Fortalecimiento de la Lucha Integral Contra la Violencia a Niñas, Niños, Adolescentes y Mujeres −Ley 1173 de 3 de mayo de 2019−, dentro de sus objetivos es fortalecer la lucha contra la violencia a niños, niñas, adolescentes y mujeres; entonces, dentro de ese test de proporcionalidad y ponderación de derechos con perspectiva de género como lo establece la “Sentencia Constitucional 001/2019” tomando en cuenta que, la víctima está en un estado de vulnerabilidad y dentro de esa perspectiva de género, corresponde a la autoridad fiscal y judicial, analizar la aplicación y vigencia de una medida cautelar tomando en cuenta la vulnerabilidad o desventaja en la que se encuentra la víctima respecto al imputado; en el entendido, de que la víctima menor de edad habría quedado embarazada producto de la violación; ii) Si bien es cierto que, la defensa es irrestricta y amplia; empero, no hay que olvidar que la víctima también tiene derechos y protección establecidos en Convenios y Tratados Internacionales como ser la Convención de Belén Do Para y la Convención de Palermo, la Constitución Política del Estado, las Leyes 1173 y 548 −Código Niña, Niño y Adolescente de 17 de julio de 2014− y la jurisprudencia constitucional, que establece que se debe proteger a estos grupos vulnerables; por ello, el Vocal ahora demando actuó de manera correcta conforme lo establece el art. 398 del CPP, habiendo aplicado correctamente el art. 124 del mismo Código; puesto que, motivó y fundamentó la Resolución impugnada; es decir, respondió a la víctima dentro de lo que corresponde la igualdad de partes, tomó en cuenta la vulnerabilidad de ésta; y, iii) La autoridad demandada, respondió conforme el art. 398 del mismo Código con relación a los arts. 171 y 173 del mismo Código, libertad probatoria, toda vez que, el imputado no presentó ninguna prueba para pretender enervar el riesgo procesal de fuga conforme lo establece el art. 239 nùm.1) del referido Código, en el caso en particular, el acusado no se encuentra procesado indebidamente o privado de su libertad, se halla en un centro penitenciario guardando detención preventiva.