SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0965/2021-S3

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de diciembre de 2020, cursante de fs. 13 a 15, el accionante a través de su representante legal manifestó que:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro la denuncia interpuesta en su contra por Zenón Huayta Valeriano, por la presunta comisión del delito de allanamiento y despojo, Juana Fidelia Gómez Nolasco, Fiscal de Materia asignada al caso -hoy accionada- informó el inicio de investigaciones preliminares al Juez Público de Familia, Niñez y Adolescencia e Instrucción Penal Primero de Pucarani del departamento de La Paz, designándose como investigador del caso al “…Sof. 1ro. Castañeta” (sic); así, después de cuatro meses de iniciadas las investigaciones la presunta víctima en el referido proceso penal en compañía de seis individuos desconocidos, el 30 de octubre de 2020 aproximadamente a horas 6:30, le hizo entrega de una orden de citación manifestándole en tono amenazante que si no se hacía presente iba a ser aprehendido.

Posteriormente, el 5 de noviembre de 2020 a horas 10:20, acompañado de su abogado se apersonó a instalaciones de la Fiscalía de la localidad de Pucarani del departamento supra referido, donde previo a realizar su declaración informativa revisó el cuaderno de investigaciones observando que la citación había sido recogida por el denunciante, quien además firmó en constancia, consultado al respecto el Investigador asignado no supo explicar esa irregularidad, por lo que se preguntó a la representante fiscal accionada, sobre lo extrañado en el indicado cuaderno de investigaciones concerniente a que no se advertía en la citación el informe del Policía o de la autoridad no impedida por ley que habría ejecutado dicha diligencia, hecho que causo molestia a la nombrada autoridad quien se limitó a manifestar que “…se habría cumplido con la notificación.” (sic), motivo por el cual junto a su abogado se retiraron por considerar que la mencionada diligencia de comunicación la efectuó el denunciante -en el proceso penal- cometiendo el delito de “…Ejercicio Indebido de la Profesión…” (sic); así, mediante memorial se puso a conocimiento del Juez “cautelar” los hechos ocurridos en especial con relación al actuar de la autoridad fiscal accionada, solicitando el control jurisdiccional de la causa y a efectos de evitar represalias en su contra; empero, el 4 de diciembre de 2020, es sorprendido con una orden de aprehensión en su contra, expedida por la autoridad accionada, sin haberse subsanado -previamente- la observación realizada respecto a “…la falta de citación personal al denunciado por un funcionario público” (sic); evidenciándose la existencia de una persecución ilegal, lesionando de ese modo su derecho al debido proceso, toda vez que la citación fue practicada por el denunciante, además que conforme establece el art. 23.III de la Constitución Política del Estado (CPE) nadie puede ser aprehendido salvo en los casos y formas establecidos por ley, en este caso no fue promovida conforme lo establece el art. 224 del Código de Procedimiento Penal (CPP), para emitir una orden de aprehensión, por lo que se está vulnerado su libertad, pese a ser este un derecho primigenio e inviolable, además de estar resguardado por el Estado.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

El impetrante de tutela a través de su representante legal, considera lesionados sus derechos a la libertad personal y de circulación, a la dignidad, al debido proceso; y, a no ser aprehendido salvo en los casos y según las formas establecidas por ley, citando al efecto los arts. 21.7, 22, 23.III, 115, 256 y 410.II de la CPE.

I.1.3. Petitorio

Solicita se conceda la tutela impetrada, disponiéndose en consecuencia se “…conduzca a la audiencia al accionante…” (sic), además se ordene el cese de la persecución ilegal, “…hasta que sea promovida legalmente…” (sic), conforme se tiene establecido en el art. 224 del CPP.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 9 de diciembre de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 18 a 22 vta.; presentes la representante legal del peticionante de tutela acompañada de su abogado y la Fiscal de Materia accionada, ausente el accionante, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

El impetrante de tutela, a través de su abogado, ratificó in extenso el memorial de su acción de libertad, y ampliando sus argumentos en audiencia, señaló que: a) Después de más de ochenta días de iniciadas las investigaciones en su contra, la Fiscalía entregó la citación al denunciante -en el proceso penal en cuestión- quien en señal de constancia firmó en la parte posterior y no así el investigador asignado al caso; b) Habiendo revisado el cuaderno de investigaciones se evidencia que el denunciante habría recogido la citación, por lo que se preguntó al respecto al policía investigador asignado quien “…no sabía que decir, solo llama al denunciante para decirle donde está la copia de la citación y le dice el denunciante que recién lo estaba trayendo y que estaba acompañado de fotografías…” (sic); c) En conversación con la Fiscal de Materia accionada, se le hizo conocer dichos extremos quien revisando el cuaderno de investigaciones advirtió que no estaba el informe de la citación; empero, indicó que esa diligencia cumplió su finalidad; d) Posteriormente, junto a su abogado se retiraron de la fiscalía, manifestando a la representante fiscal que previamente debe subsanarse el error advertido disponiendo una nueva citación; e) Con el fin de no sufrir alguna represalia por parte de la Fiscal de Materia accionada, a través de memorial de 5 de noviembre de 2020, se hizo conocer al Juez de la causa las irregularidades observadas; sin embargo, el 4 de diciembre del mismo año, sorpresivamente es interceptado por el denunciante acompañado de un policía, pero al revisar la orden de aprehensión la misma no justificaba cuál el motivo para ello, por lo que en ese momento el funcionario policial “…lo deja en libertad…” (sic); f) Se ha lesionado sus derechos y garantías, principalmente la libertad de circulación, locomoción y a no ser aprehendido salvo en los casos y según las formas establecidas por ley, ya que dentro del cuaderno de investigaciones existe seguramente fotografías donde no figura un funcionario policial, por lo que no fue citado por una autoridad llamada por ley, por ello no debió emitirse la orden de aprehensión en su contra sin haberse verificado esos extremos, lesionándose de ese modo el derecho al debido proceso; g) Se ha solicitado medida cautelar para que la Fiscal de Materia accionada deje de perseguirlo, hasta que se resuelva esta acción de libertad, adjuntándose para ello pruebas documentales como una copia del cuaderno de investigaciones entre las que cursa la conminatoria a la representante Fiscal para que en el plazo de cinco días emita resolución conclusiva, la cual hasta la “fecha” no fue cumplida, siendo que ya habrían pasado más de los ochenta días otorgados para la investigación preliminar; y, h) Está presto a asumir defensa; empero, sea en el marco del procedimiento establecido en la normativa penal, por lo que pide se conceda la tutela impetrada disponiendo el cese de la persecución ilegal.

En uso de su derecho a la réplica, señaló que mediante memorial de 4 de diciembre de 2020, se puso a conocimiento del Juez de la causa las irregularidades observadas en la etapa preliminar de la investigación, mismo que hasta la “fecha” sigue en despacho de la indicada autoridad judicial, toda vez que ayer -se entiende por el 8 de diciembre de 2020- al momento de presentar esta acción de libertad se consultó tal aspecto.

Ante la interrogante de la Jueza de garantías respecto a la fecha exacta en la que presentaron dicho memorial, la parte peticionante de tutela respondió que fue el 4 de diciembre de 2020 a horas 13:00 aproximadamente “...después de que le han querido aprehender…” (sic), mismo que estaría en despacho aún sin resolverse, en el que también habría pedido el control jurisdiccional del proceso y una conminatoria al respecto, escrito que por la premura no se pudo adjuntar a la demanda constitucional, por lo que la Jueza de garantías solicitó se le envié una foto del memorial presentado.

I.2.2. Informe de la autoridad accionada

Juana Fidelia Gómez Nolasco, Fiscal de Materia del departamento de La Paz, en audiencia de esta acción de defensa, manifestó que: 1) Ante la observación realizada por el accionante respecto a las supuestas irregularidades en la diligencia de citación -para recepción de su declaración informativa-, se le indicó que el prenombrado lo haga mediante memorial; empero, muy molesto y con un tono amenazante el mismo señaló que presentaría un recurso; 2) Habiéndose pedido informe al investigador asignado al caso, este solo adjuntó un acta de incomparecencia -se entiende del impetrante de tutela- y en mérito a ello se emite la orden de aprehensión conforme al art. 224 del CPP, a efectos que el peticionante de tutela brinde su declaración informativa; 3) En relación a las denuncias referidas por la abogada de la parte accionante, desconoce los encuentros que haya tenido con el denunciante en el proceso penal en cuestión; 4) No comprende porqué se presentó esta acción de defensa, siendo que el impetrante de tutela no está privado de su libertad, asimismo, respecto al reclamo de que el denunciante -en el proceso penal en cuestión- estaría lesionando sus derechos, su autoridad no puede controlar los actos del mismo; y, 5) Toda vez que producto de un accidente se encuentra en el hospital, todos los actuados emitidos por su persona incluida la orden de aprehensión a la que hace referencia el peticionante de tutela están sin vigencia, por todo lo expuesto solicita se deniegue la tutela impetrada, ya que el impetrante de tutela -reitera- se encuentra en libertad además que las ordenes emitidas por su autoridad están sin vigencia desde el 7 de diciembre de 2020.

A la pregunta realizada por la Jueza de garantías, respecto a la situación jurídica del peticionante de tutela, la Fiscal de Materia accionada señaló que, al estar con baja médica las órdenes de aprehensión que habría emitido no se están vigentes, reiterando que el accionante no se encuentra privado de libertad.

I.2.3. Resolución

La Jueza Pública Civil y Comercial, de Partido del Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia Penal Primero de Pucarani del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, por Resolución 051/2020 de 9 de diciembre, cursante de fs. 23 a 26 vta., DENEGÓ la tutela solicitada, sin ingresar al análisis de fondo de la problemática en el marco de las reglas de la subsidiariedad, con base en los siguientes fundamentos: i) El impetrante de tutela denuncia que se estaría realizando una persecución ilegal en su contra, en virtud a un mandamiento de aprehensión dictada por la Fiscal de Materia accionada, sin cumplir con los requisitos que la ley señala, aspectos que fueron denunciados directamente mediante la presente acción de libertad, obviando el medio legal idóneo, eficiente y oportuno que se tiene en la jurisdicción ordinaria siendo que no agotó la vía de la subsidiariedad ante el Juez de la causa; ii) Si bien el 5 de noviembre de 2020, el peticionante de tutela presentó memorial solicitando a la autoridad judicial competente el control jurisdiccional del proceso, el mismo fue respondido por el juzgador quien señaló “…deberá tenerse en cuenta a los datos del proceso…” (sic), sin existir pronunciamiento alguno a esa providencia por la parte accionante; iii) Respecto a la persecución ilegal denunciada -en sede constitucional- se evidencia que ello sería posterior a la solicitud de control jurisdiccional de 5 de noviembre de 2020, toda vez que el prenombrado refirió que el 4 de diciembre de ese mismo año, fue sorprendido con una orden de aprehensión; habiendo presentado esta acción de defensa el 8 de igual mes y año, sin realizar alguna solicitud referente a la persecución ilegal; es decir, que el impetrante de tutela, estaría dejando de lado el principio de subsidiariedad acudiendo primero a la justicia constitucional sin antes recurrir al Juez de la causa, quien es el llamado por ley para ejercer el control jurisdiccional de las actuaciones de los Policías y de los Fiscales en etapa de investigación; iv) Al estar comprobado que el “…Juez de Instrucción en lo Penal…” (sic), es la autoridad que ejerce el control jurisdiccional de la investigación del presente caso donde se expidió orden de aprehensión contra el peticionante de tutela, primero debería de haberse acudido a dicha autoridad judicial denunciando la vulneración de su derecho, quien está facultado para pronunciarse en la vía ordinaria sobre la ilegalidad o legalidad de su arresto o aprehensión, reparando los derechos vulnerados en caso de evidenciar lesión a los mismos, es así que el accionante al recurrir directamente a la acción de libertad, sin tomar en cuenta el principio de subsidiariedad, no observó la obligación imperativa de primero activar la vía ordinaria y de tener una respuesta negativa acudir -recién- a la jurisdicción constitucional; y, v) Por otra parte, tomando en cuenta lo referido en la presente audiencia por la parte impetrante de tutela respecto a que mediante memorial habrían solicitado al Juez de la causa el control jurisdiccional sobre la persecución indebida que tiene a raíz del mandamiento de aprehensión y la ruptura del debido proceso dentro de la investigación, señalando que el mismo aún se encuentra en despacho pendiente de resolución, no es posible su consideración en la presente acción tutelar como un mecanismo supletorio o paralelo de los medios específicos establecidos en el ordenamiento penal adjetivo debiendo agotar primero la vía ordinaria, omitiendo el rol, atribuciones y finalidad que cumple el Juez que tiene el control jurisdiccional del proceso, obviando el medio legal, eficaz y oportuno que tenía expedito el cual no activó, por ello corresponde emitir este fallo denegando la tutela impetrada.